بسم الله الرحمن الرحيم
باســم الشــعب
مجلس الدولـة
المحكمة الادارية العليا – الدائرة الثالثة ” موضوع ”
—————
بالجلسة المنعقدة علنا برئاسة السيد الاستاذ المستشار/ كمال زكى عبد الرحمن اللمعى
نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الاستاذة المستشارين/ محمود ابراهيم محمود على عطا الله ، يحي خضرى نوبى محمد ،
عبد المجيد احمد حسن المقنن ، عمر ضاحى عمر ضاحـــــــــــى
” نواب رئيس مجلس الدولة ”
وحضور السيد الاستاذ المستشار/ حسين محمد صابر مفوض الدولـــة
وســـــــــــــكرتارية الســــــــيد/ محمد عويس عوض الله سكرتير المحكمة
اصدرت الحكم الاتى:
فى الطعن رقم 1601/48ق عليا
المقام من:
1 – محافظ القليوبية ” بصفته ” 2 – مدير الاسكانبالقليوبية ” بصفته ”
ضـــــــــد
1 – ابراهيم على البنا يونس بصفته مدير الشركة العربية للانشاءات بالقليوبية
2 – رئيس مجلس ادارة بنك التعمير والاسكان ” بصفته ”
عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بطنطا ” دائرة القليوبية ” بجلسة 23/10/2001 فى الدعوى رقم 1030/1ق
———————————–
الاجـــــــــــراءات
فى يوم الثلاثاء الموافق 11/12/2001 اودع الاستاذ/ رأفت سيد عباس المستشار بهيئة قضايا الدولة نائبا عن الطاعنين بصفتهما قلم كتاب المحكمة الادارية العليا تقريرا بالطعن قيد بجدولها العمومى تحت رقم 1601/48ق عليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بطنطا محافظة القليوبية فى الدعوى رقم 1030/1ق بجلسة 23/10/2001 والقاضى منطوقه: ” بقبول الدعوى شكلا و فى الموضوع بألزام جهة الادارة ان تؤدى للمدعى مبلغ934ر142613 جنيها وفوائده القانونية بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد ورد خطابى الضمان الخاصين بالعملية محل الدعوى الى بنك القاهرة – فرع بنها والزمتها المصروفات.
وطلب الطاعنان بصفتهما – للاسباب الواردة بتقرير الطعن – الحكم بقبول الطعن شكلا وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفى الموضوع بالغائه والقضاء مجددا برفض الدعوى المطعون فى حكمهامع الزام المطعون ضده بالمصروفات من درجتى التقاضى.
وقد اعلن تقرير الطعن الى المطعون ضده على النحو الثابت بالاوراق ، واوعت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالرأى القانونى فى الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا والزام الجهة الادارية الطاعنة المصروفات.
وعين لنظر الطعن امام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة جلسة 19/3/2003 وتدوول بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة 4/6/2003 قررت الدائرة احالة الطعن الى المحكمة الادارية العليا ” الدائرة الثالثة ” موضوع – وحددت لنظره امامها جلسة 2/12/2003 ونظرت المحكمة الطعن على الوجه الثابت بمحاضر الجلسات ، وبجلسة 12/10/2004 قررت المحكمة اصدار الحكم بجلسة 7/12/2004 وفيها صدر الحكم واودعت مسودته المشتملة على اسبابه عند النطق به.
” المحكمــــــــــــــة ”
بعد الاطلاع على الاوراق وسماع الايضاحات وبعد المداولة قانونا.
من حيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية.
تابع الطعن رقم 1601/48ق.ع
ومن حيث ان وقائع النزاع سبق بيانها بالحكم المطعون فيه وهو ما تحيل معه المحكمة فى شأن هذه الوقائع الى الحكم المذكور وتعتبره مكملا لقضائها تفاديا للتكرار فيما عدا ما يقتضيها حكمها من بيان موجز حاصله ان المطعون ضده الاول اقام الدعوى رقم 3742/41ق امام محكمة القضاء الادارى بالقاهرة بموجب عريضة مودعة قلم كتابها بتاريخ 4/5/1987 بطلب الحكم بالزام المدعى عليهما الاول والثانى ” الطاعنان ” بأن يدفعا له مبلغ 035ر912947 قيمة مستحقاته عن عملية انشاء عدد 32 عمارة سكنية بمدينة بنها والفوائد القانونية البنكية بواقع 17% ورد خطابى الضمان لبنك القاهرة فرع بنها وذلك فى مواجهة المدعى عليه الثالث ” المطعون ضده الثالث ” والمصروفات على سند من القول انه بموجب امر التشغيل رقم 22 فى 4/7/1981 وعقد المقاولة المؤرخ 9/7/1981 اسندت اليه مديرية الاسكان والتعمير بالقليوبية عملية انشاء عدد 26 عمارة سكنية نموذج ” أ ” بمدينة بنها بالشروط والمواصفات المطروحة وذلك نظير مبلغ اجمالى قدره 7245ر2499935 جنية على ان يتم التنفيذ فى 18 شهر أبتداء من استلام الموقع خاليا من الموانع وبعد اعتماد منسوب التأسيس وبتاريخ 21/11/1982 صدر له امر بتنفيذ عدد 6 عمارات اخرى بلغت قيمتها 931ر624983 وانه بسبب تعديل اساسات العملية وتأخير صرف مواد البناء والتأخير فى صرف مستحقاته فانه يستحق اضافة مدة 7 يوم 12 شهر الى مدة العملية طبقا لشروط العملية الا انه لم يحتاج من هذه المدة سوى خمسة شهور فقط حيث استطاع فى 10/8/1983 وبعد 23 شهرا من بدء العمل تم تنفيذ اعمال قيمتها 003ر2530020 جنية بزيادة قدرها 279ر30084 جنية عن قيمة الاعمال المتفق عليها ورغم ذلك امتنعت جهة الاجارة عن صرف مستحقاته عن العملية السالف بيانها ، مما حدا به الى اقامة هذه الدعوى للحكم له بما تقدم.
وبجلسة 14/1/1990 اصدرت المحكمة المذكورة حكما تمهيديا وقبل الفصل فى الموضوع بندب مكتب خبراء وزارة العدل ليندب بدوره احد خبرائه المختصين لمباشرة المأمورية المبينة تفصيلا بأسباب هذا الحكم.
وقد باشر الخبير المهمة المسندة اليه واودع تقريره رفق اوراق الدعوى.
وبجلسة 24/10/1993 قررت تلك المحكمة احالة الدعوى الى محكمة القضاء الادارى بطنطا للاختصاص.
ونفاذا لهذا القرار احيلت الدعوى الى محكمة القضاء الادارى بطنطا ” دائرة محافظة القليوبية ” وقيدت بجدولها برقم 1030/1ق حيث تدوول نظر الدعوى امامها بجلسات المرافعة وبجلستها المنعقدة فى23/10/2001 اصدرت حكمها المطعون فيه.
وشيدت المحكمة قضاءها – بعد استعراض البنود ارقام 1 ، 2 ، 5 ، 7 من العقد المبرم بين طرفى الدعوى فى 9/7/1981 – على ان الثابت من الاطلاع على ملف العملية ان قيمة الاعمال التى تمت وما تم صرفه للمدعى وما تبقى له بعد الاستقاطاعات يكون على الوجه التالى : 1 – بالنسبة لعدد 26 عمارة “.
قيمة الاعمال التى تمت 307ر2692935 جنية وقيمة ما تم صرفه للمدعى منها620ر24681416 ومن ثم يتبقى له فى ذمة الجهة الادارية مبلغ 687ر224793 جنية فى حين ان الاستقطاعات المستحقة على المدعى هى مبلغ = 339ر183794 جنيها – بعد استبعاد مبلغ 024ر76219 جنية محل الدعوى الفرعية المقامة ضد المدعى وتصحيح نسبة غرامة التأخير المستحقة عليه من 10% الى 3% طبقا للعقد ، وبناء عليه يكون المبلغ المستحق للمدعى قبل جهة الادارة عن عدد 26 عمارة السالف بيانها هو 348ر40999 جنيها.
2 – بالنسبة للعمارات الست المضافة للعقد:
– قيمة ما تم من اعمال 545ر656977 جنيها – وقيمة ما تم صرفه للمدعى عنها 183ر517318 جنيها – ومن ثم يتبقى له فى ذمة الجهة الادارية مبلغ 392ر139659 جنيها ، فى حين بلغت الاستقطاعات المستحقة على المدعى من هذه العملية مبلغ 806ر37044 جنيها – بعد تصحيح نسبة غرامة التأخير من 10% الى 3% طبقا للعقد – وبناء عليه يكون المبلغ المستحق للمدعى عن هذه العمارات هو 586ر101614 جنيها – ولما كان ذلك يكون المبلغ المستحق للمدعى هو 348ر40999 + 586ر101614 = 934ر142613 جنيها .
ولما كان هذا المبلغ المستحق للمدعى معلوم المقدار وتأخرت الجهة الادارية فى الوفاء به فتستحق عليه فائدة قانونية بنسبة 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد فضلا عن رد خطابى الضمان – لبنك القاهرة – فرع بنها – لانتهاء العملية الصادرين لصالحهما وتسليمها ابتدائيا ونهائيا.
تابع الطعن رقم 1601/48ق.ع
واذ لم يلق الحكم المشار اليه قبولا لدى جهة الادارية الطاعنة فقد اقامت الطعن الماثل ناعية على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله وذلك على النحو الوارد تفصيلا بأسباب الطعن وتوجز فى الاتى:
1 – ان الثابت من تقرير الخبير المودع بملف الدعوى وبالمستندات ان المطعون ضده قد قام بتسليم عدد 24 عمارة تسليما ابتدائيا فقط من جملة العمارات المحدد انشاؤها وعددها 32 عمارة – بواقع 16 عمارة فى 2/6/1984 وعدد 6 عمارات فى 10/4/1985 وعدد 2 عمارة فى 10/4/1985 ” اعمال اضافية ” ولم يقم بتسليم باقى العمارات وعددها ثمانية عمارات مما نتج عن ذلك توقيع غرامة تأخير عن الاعمال التى يتم تنفيذها بمبلغ 595ر170752 جنيها.
2 – عدم قيام المطعون ضده بتوريد وتركيب طلمبات المياة فى 26 عمارة وانه يعمل تصفية حسابية لهذه العهملية انتهى الخبير الى ان للمدعى ” المطعون ضده ” فى ذمة الجهة الادارية عن هذه العملية مبلغ 464ر35984 جنيها وليس المبلغ المطالب به بعريضة الدعوى .
3 – ان الثابت ان الجهة الادارية قد اسندات الى المطعون ضه ” المقاول ” عملية انشاء عدد 5 عمارات بمدينة طوخ وعدد 3 عمارات بمدينة قها فى 25/11/1982 الا انه تقاعس عن تنفيذ تلك العمليات مما حدا بالجهة الادارية الى سحب العملية منه فى 30/9/1985 وتم استكمال العهملية على حسابه حيث بلغت جملة مديونيته عن تلك العملية مبلغ 795ر985ر289 جنيها حسب الكشوف الرسمية المقمة ومن ثم يكون للجهة الادارية الحق فى احتجاز اية مبالغ مستحقة للمطعون ضده فى ذمتها عن هذه العملية – وان كانت عن عملية اخرى غير العملية موضوع النزاع – لاخلاله بالتزامه فى عملية انشاء العمارات المتفق عليها فى عملية طوخ وقها وسحبها منه وتنفيذها على حسابه ولذلك لا يكون هناك ثمة وجه للمطالبة بأى مستحقات تكون للمدعى او رد قيمة خطابات الضمان حيث يكون للجهة الادارية الحق فى تسييل خطابات الضمان لدى البنك المودعة لديه هذه الخطابات وذلك لاستيفاء حقها نتيجة اخلال المقاول وعدم تنفيذه للعملية فى المواعيد المحددة ونتيجة سحب الاعمال وتنفيذها على حسابه.
ومن حيث انه بالنسبة لما اثارته الجهة الطاعنة من ان المقاول المطعون ضده قام بتسليم عدد 24 عمارة من جملة عدد العمارات المسند اليه انشائها وعددها 32 عمارة ولم يقم بتسليم عدد 8 عمارات مما نتج عنه توقيع تأخير عن الاعمال التى لم يقم بتنفيذها بمبلغ 595ر170752 جنيها طبقا لما اثبته الخبير المنتدب فى الدعوى فى تقريره ‘ فضلا عن عدم توريده وتركيبه طلمبات المياة فى 26 عمارة وانه بعمل تصفية حسابية لهذه العملية انتهى الخبير الى انه يستحق للمطعون ضده فى ذمة الجهة الادارية مبلغ 464ر35984 جنيها وليس المبلغ المطالب به بعريضة الدعوى فانه لما كان الثابت من مطالعة الاوراق واخصها تقرير لجنة وزارة الاسكان والتعمير المشكلة بقرار وكيل اول الوزارة رقم 1/1988 المحرر فى 12/1/1988 المرفق بالاوراق انه بتاريخ 9/7/1981 تحرر عقد مقاولة اعمال بين مديرية الاسكان والتعمير بمحافظة القليوبية والمطعون ضده والذى اسندت اليه بمقتضى هذا العقد بناء 26 عمارة طبقا للشروط العامة والخاصة والمواصفات الابتدائية والرسومات المطروحة فى المناقصة وذلك بقيمة اجمالية مقدارها 724ر2499935 جنيها حسب الاسعار الرأسية ومدة تنفيذ هذه العملية 18 شهرا تبدأ من تاريخ استلام الموقع خاليا من الموانع وعبد اعتماد منسوب التأسيس. وقض قضى البند الخامس من العقد على توقيع غرامة التأخير المنصوص عليها فى لائحة المناقصات والمزايدات بالنسب الاتية : أ – 1
1% من الاسبوع الاول. ب – 5ر1% عن الاسبوع الثانى ج – 2 % عن الاسبوع الثالث د – 5ر2% عن الاسبوع الرابع ه – 3% عن اى مدة تزيد عن الاسبوع الرابع.
كما نص البند السابع من العقد على انه يجوز للطرف الاول ان يضيف اعمال جديدة الى الاعمال محل هذا العقد او ينقص منها فى حدود 25% من قيمتها الاجمالية ولا يجوز للطرف الثانى المطالبة بأى تعويض عن ذلك.
ونص البند الثامن من العقد على انه ” للطرف الاوان يفسخ العقد او يسحب العملية من الطرف الثانى بعد اخطاره بذلك كتابة ودون حاجة الى صدور حكم قضائى بذلك او المطالبة بالتعويضات وذلك فى الحالات المنصوص عليها فى لائحة المناقصات والمزايدات .
تابع الطعن رقم 1601/48ق.ع
واخيرا نص البند التاسع من العقد على انه ” يخضع هذا العقد لاحكام القانون رقم 236/1954 ولائحة المناقصات والمزايدات الصادرة بقرار وزير المالية والاقتصاد رقم 542/1957 “. وبتاريخ 4/7/1981 صدر امر التشغيل برقم 22/1981 للمقاول بخصوص انشاء عدد 26 عمارة، وبتاريخ 21/11/1982 اخطرت جهة الادارة المقاول الحاقا لامر التشغيل سالف الذكر بأسناد بناء عدد 6 عمارات جديدة اليه من نفس النوع لتنفيذها بمدينة بنها حسب المواقع المحددة من مجلس مدينة وذلك كأعمال اضافية حسب اسعار وشروط العقد الاصلى عن عمارات التمليك سالفة الذكر.
واذ ثبت من مطالعة الاوراق واخصها تقرير اللجنة سالفة الذكر ومذكرة مديرية الاسكان والمرافق بالقليوبية المؤرخة فى 24/11/1988 والتى استعرضت مراحل تنفيذ العملية موضوع النزاع وبمراعاة تواريخ البدء فى العمل وتواريخ النهو الفعلى وعلى هذا الاساس تم حساب مدد التأخير فى التنفيذ، والتى ترجع اسباب بعضها الى جهة الادارة والبعض الاخر للمقاول حيث ثبت من مطالعة التقرير المشار اليه انه تم حساب مدد التأخير التى ترجع لجهة الادارة على النحو التالى:
1 – عدد 93 يوم تأخير فى صرف مواد البناء طبقا لشروط المقاول فى العطاء بعد حذف المدد المتداخلة مع تأخير صرف مواد البناء لعدد 13 دفعة عن ال 26 عمارة محل العقد الاصلى.
3 – عدد 72 يوم تم اضافتها الى مدة التنفيذ نتيجة الزيادة فى الاساسات طبقا لنص المادة 23 من الشروط العامة والمواصفات للاعمال والابنية العامة المطبقة شروطها على العقد وبذلك يكون اجمالى المدد التى يتعين اضافتها الى مدة تنفيذ العملية الاصلية بالكامل 347 يوم.
وبالنسبة للعمارات الست المضافة للعقد التى اسندت للمقاول التى قبل المقاول تنفيذها بنفس الشروط والاسعار محل المناقصة العامة ثبت ان المدد التى يتعين اضافتها نتيجة الزيادة فى الاساسات الناشئة من تعديل الاساسات بلغت عدد 125 يوم تأخير وكذا بلغت مدد التأخير فى صرف مواد البناء محسوبة على اساس مدد التأخير من تاريخ سداد قيمة الاذن حتى التاريخ الفعلى للصرف مع مراعاة المدد المتداخلة بين تأخير صرف مواد البناء وصرف الدفعات عدد 109 يوم ليصبح بذلك اجمالى المدد التى يتعين اضافتها لمدة تنفيذ العمارات الست هى 234 يوما.
وباضافة مدد التأخير المنوه عنها سلفا الى مدد تنفيذ العمارات محل التقاعد اعتبارا من تاريخ زيادة تأسيس تلك العمارات بأعتباره تاريخ بدء العمل بمراعاة اضافة عدد 347 يوم الى مدة تنفيذ العملية الاصلية و 234 يوم بالنسبة الى مدة تنفيذ العمارات الست المضافة على النحو التالى: اولا : العمارات ال 26 :
أ – عدد 16 عمارة بحرى الطريق السريع : بدء العمل من تاريخ محضر التأسيس فى 30/8/1981 مدة التنفيذ 18 شهر – ميعاد النهو المقرر 29/2/1983 وباضافة مدد التأخير وقدرها عدد 347 يوم الى مدة تنفيذ العملية فيصير ميعاد الاستلام الابتدائى 11/2/1984 واذ ثبت ان التسليم الابتدائى لهذه العمارات تم بتاريخ 25/6/1983 اى فى الميعاد.
تابع الطعن رقم 1601/48ق.ع
ب – عدد 2 عمارة قبلى السريع تاريخ بدء العمل بمحضر تعديل التأسيس فى 11/3/1982 – ميعاد النهو المقرر فى 10/9/1983 وباضافة مدد التأخير المشار اليها يصبح تاريخ التسليم الابتدائى 27/8/1984 فى حين ان تاريخ النهو الفعلى فى 10/4/1985 اى بمدة تأخير قدرها 13 يوم 7 شهر – سنة.
ج – عدد 2 عمارة قبلى السريغ : تاريخ البدء فى 20/3/1982 كان مقررا نهوها فى 24/9/1983 وباضافة مدد التأخير الموضحة سلفا يصبح ميعاد التسليم الابتدائى المقرر فى 19/9/1984 وسلمت بالفعل فى 10/4/1985 اى بمدة تأخير قدرها 24 يوم 6 شهر – سنة د – عدد 6 عمارات قبلى السريع : تاريخ البدء بمحضر التأسيس 25/1/1982 – تاريخ النهو المقرر فى 24/7/1983 وباضافة مدد التأخير المنوة عنها سلفا يصير تاريخ التسليم الابتدائى المقرر فى 10/7/1984 – تاريخ النهو الفعلى فى 10/4/1985 اى بمدة تأخير قدرها – يوم 9 شهر – سنة.
ه – بالنسبة لموقف العمارات الست – كورنيش النيل – المضافة للعملية الاصليةت:
تاريخ البدء 1/2/1983 – تاريخ النهو المقرر 1/8/1984 وباضافة مدد التأخير وقدرها عدد 234 يوم الى مدة تنفيذ هذه العملية يصبح تاريخ التسليم الفعلى لهذه العمارات كان فى 29/5/1986 اى بمدة تأخير قدرها 4 يوم 2 شهر 1 سنة.
ومن حيث انه تبين لجهة الادارة عند استلام هذه العمارات وبموجب محاضر المعاينة عدم قيام المقاول بتنفيذ بعض البنود التى لا تؤثر على الاستافدة من الوحدات السكنية وصلاحيتها للسكنى ، كما تلاحظ انها وجود سوء تشطيب فقامت جهة الادارة بانذار المقاول بالعديد من الانذار لاستكمال الاعمال الناقصة واصلاح الاعمال المعيبة الا انه لم يستجب لتلافى ظهور العيوب وعلى اثر ذلك قامت جهة الادارة بأخطار المقاول لحضور اعمال الجرد للاعمال المتبقية والاعمال التى ظهر بها عيوب لعدد 26 عمارة بكتابها رقم 7463 فى 22/12/1984 وبأنه تحدد يوم 12/1/1982 لاجراء الجرد الا انه لم يحضر وتم تنفيذ هذه الاعمال على حسابه كما اخطرت المقاول بخطابها رقم 3915 بتاريخ 4/8/1985 بأنه تحدد يوم 20/8/1985 لجرد الاعمال المتبقية واعمال التشطيبات فى العمارات الست المضافة بناء على قرار سحب هذه الاعمال منه ثم اخطرته بمحضر الجرد الذى تم فى 20/8/1985 بكتابها رقم 4782 فى 21/9/1985 ولم يعترض المقاول على هذا الجرد وتم طرح تلك الاعمال فى ممارسة بتاريخ 15/12/1985 وصدر امر الشغل للمقاول الذى رسى عليه العمل فى 19/2/1986 وتم تنفيذ هذه الاعمال على حساب المطعون ضده وبلغت قيمة هذه الاعمال 024ر76219 جنيها.
ومن حيث انه متى ثبت ما تقدم ، فانه لا وجه لما تدعيه الجهة الادارية الطاعنة من ان المطعون ضده لم يقم بتسليم عدد 8 عمارة استنادا الى تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى موضوع الطعن الماثل ، ففضلا عن ان هذا الادعاء يدحضه ما اثبتته المستندات التى اودعتها جهة الادارة ، فانه من المقرر ان تقرير الخبير لا يقيد المحكمة فهو من عناصر الاثبات فى الدعوى التى تخضع لتقريرها ، فلها ان تأخذ بنتيجته اذا اطمأنت اليه وتعتبره مكملا لقائها او تأخذ ببعضه او تطرحه جانبا اذا استبان ان التقرير لم يقم على ابحاث كافية ولم يستند الى اسس سليمة ، ومن ثم فانه لا تثريب على الحكم الطعين اذا لم يعول فى
تابع الطعن رقم 1601/48ق.ع
قضائه على هذا التقرير كما انه لا وجه ايضا لما اثارته من عدم قيام المطعون ضده بتوريد وتركيب طلمبات المياه فى 26 عمارة ذلك ان الثابت من مطالعة المقايسة الابتدائية للاعمال المرفقة بعطاء المطعون ضده انه ورد فى بيان الاعمال بشأن هذا البند : انه بند اختيارى : ينفذ هذا البند فى حالة عدم وصول المياة الى الادوار العالية بالمنطقة ويقرر هذا بعد معرفة ضغط مياه المنطقة – فاذا كان ضغط المياة بالمدينة يسمح بتغذية المبنى بجميع ادواره الخمسة فلا داعى لوجود الطلمبات ويكون قطرعا دور المياه المغذى بالشبكة الرئيسية قطر 5ر1 بوصة حتى الدور الثالث ثم 1 بوصة للدورين الرابع والخامس وقد ثبت ان الاستقطاعات لعدد 26 عمارة اشتملت على مبالغ معلاة على ذمة توريد وتركيب طلمبات الرفع حسب المواصفات بمبلغ 28512 جنية لعدد 16 عمارة ومبلغ 3564 جنية لعدد 2 عمارة ومبلغ 14256 جنية لعدد 8 عمارة.
وقد خلت الاوراق من ثمة دليل على وجود اية مستحقات اخرى لجهة الادارة عن هذا البند الامر الذى يتعين معه الالتفات عما اثارته جهة الادارة فى هذا الشأن.
ومن حيث ان مقطع النزاع فى الطعن الماثل ينحصر فى بيان ما اذا كان المطعون ضده قد قام بتنفيذ التزاماته التعاقدية الناشئة عن عقد مقاولة الاعمال سالف الذكر مما يحق له المطالبة بمستحقاته محل دعواه موضوع الطعن الماثل ام انه اغفل عن القيام ببعض التزاماته مما حدا بالجهة الادارية المتعاقدة الى القيام بتنفيذ الاعمال الناقصة من العملية مثار النزاع على حسابه اعمالا لاحكام المادة 94 من لائحة المناقصات والمزايدات الصادرة بالقرار رقم 542/1957 التى تطبق على العقد مثار النزاع الماثل.
ومن حيث ان مؤدى المادة 94 المشار اليها ان المشرع خول الجهة الادارية الحق فى سحب العمل من المقاول المقصر اذا تحققت احدى الحالات المنصوص عليها فى تلك المادة والتى تكشف عن مخالفة المقاول نصا صريحا فى العقد او اذا اهمل او اغفل فى القيام بالتزاماته او ببعضها او خرج على روح العقد على الاقل. فهذا الاجراء لا يعتبر فى مقام التكييف القانونى قرارا اداريا وانما وسيلة ضغط مقررة لجهة الادارة للاجبار على التنفيذ العينى للعقد الادارى عن طريق الحلول محل التعاقد المقصرة فى تنفيذ العقد بأن تقوم بنفسها بتنفيذ الاعمال التى لم تتم كلها او بعضها او ان تعهد الى الغير بتنفيذ هذه الاعمال ، وهذه الاجراءات لا تنهى العقد مع المقاول الاصلى بل يبقى العقد قائما ومنتجا لاثاره القانونية ، ويظل هذا المقاول مسئولا وينفذ العمل على حسابه وتحت مسئوليته المالية ويتحمل مخاطره ، الا ان الادارة اذا نفذت العملية واسفرت على كسب فان المقاول لا يحق له ان يطالب بأى وفر يتحقق وحق جهة الادارة فى اتخاذ سحب العمل متروك لتقديرها وفى الوقت الذى تراه مناسبا لذلك فلا يجوز اجبارها اتخاذه فور تحقق الحالة التى تستدعى تطبيقه ، كما لا يجوز اجبارها على الانتظار الى حين انتهاء مدة العقد حتى تستعمل هذا الحق طالما يبين لها ان المقاول غير جاد فى تنفيذ التزاماته وانه توقف عن التنفيذ ، والقول بغير ذلك من شأنه ان يغل يد جهة الادارة فى استخدام سلطتها المخولة لها قانونا وتعطيل سير المرفق العام.
وحيث انه بالاضافة لتحمل المتعاقد المقصر مع الادارة الاثار المالية المترتبة على التنفيذ على الحساب والمتمثلة فى الزيادة فى التكاليف التى تنتج عن هذا الاجراء بقيمة اعلى من تلك التى رست بها عليه الاعمال عند التعاقد ، وذلك كتعويض
تابع الطعن رقم 1601/48ق.ع
للادارة عن الاضرار التى اصابتها فى هذا الخصوص ، فان لجهة الادارة وفقا لتقديرها المطلق – علاوة على اقتضاء غرامة التأخير – الحق فى احتجاز كل او بعض ما يوجد بمحل العمل من منشآت وقتية وبيان والات وادوات ومواد وخلافه وان تستعملها فى اتمام العمل ، كما ان لها ان تحتجزها حتى بعد انتهاء العمل وذلك ضمانا لحقوقها قبل المقاول ولها ان تبيعها دون ان تسأل عن اية خسارة تلحقه من جراء البيع ، كما يكون لها الحق فى استرداد جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة على قيمة العقد نتجت عن سحب العمل ‘ ولها فى سبيل اقتضاء مستحقاتها الحق فى مصادرة التأمين المودع لديها من المقاول والحجز على اية مبالغ مستحقة للمقاول قبلها او قبل اية جهة ادارية اخرى وذلك دون الاخلال بحقها فى المطالبة بالتعويض عن اية اضرار اخرى اصابتها.
ومن حيث انه من المقرر اذا تضمن العقد تحديد ا لمقدار الغرامة التى يتحملها المتعاقد مع الادارة فى حالةاخلاله بالتزاماته التعاقدية فكان مقدار الغرامة الوارد بنص العقد وبالنسب المنصوص عليها يكون هو الواجب التطبيق دون النص الوارد فى لائحة المناقصات والمزايدات التى ابرم العقد فى النطاق الزمنى لسريان احكامها.
ومن حيث انه بتطبيق ما تقدم على وقائع النزاع الماثل فانه لما كان الثابت من مطالعة الاوراق ان ختامى قيمة الاعمال لعدد 26 عمارة بلغت 307ر269293 جنية وان قيمة ما سبق صرفه للمقاول 620ر2468141 جنية فيكون اجمالى المستحق للمطعون ضده 687ر224793 جنية واذ ثبت من مطالعة الخصومات من مستحقات المقاول التى تطالب بها جهة الادارة بلغت 363ر26001 جنية وفى بيان هذه الاستقطاعات احتسبت جهة الادارة غرامة التأخير من اجمالى قيمة الاعمال المتأخرة بنسبة 10% بالمخالفة لنص العقد الذى قرر توقيع الغرامة بنسبة 3% عن اية مدة تزيد على الاربعة اسابيع ومن ثم يكون الحكم الطعين اصاب بقضائه بتصحيح نسبة غرامة التأخير المستحقة على المطعون ضده من 10% الى 3% طبقا للعقد ومن ثم توقع هذه الغرامة كالاتى : 1 – غرامة تأخير لعدد 2 عمارة 3% = 70ر208904 x 0 3% = 141ر6267 جنية 2 – غرامة تأخير لعدد 8 عمارة 3% = 70ر841643 x 3% = 311ر25249 جنية الا ان الحكم الطعين قد جانبه الصواب حين قضى بأستبعاد مبلغ 024ر76219 جنية قية التنفيذ على الحساب لكونها محل دعوى فرعية اقامتها جهة الادارة ضد المطعون ضده فان لجوء جهة الادارة الى القضاء لا يغل يدها فى استعمال حق خوله لها المشرع طبقا لنص المادة 94 من لائحة المناقصات والمزايدات الصادرة بقرار وزارة المالية والاقتصاد رقم 542/1957 – التى تحكم النزاع الماثل بحسبان ان المشرع لم يعلق حق الجهة الادارية بما ينتج عن عملية التنفيذ على الحساب على خلوها من المنازعة وانما اعطى لها الحق فى استرداد جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة على قيمة العقد طبقا لما سلف بيانه ، ومن ثم فانها تكون قد استخدمت حقا منحه لها القانون .
ومن حيث انه ترتيبتا على ما تقدم يكون اجمالى الاستقطاعات 975ر186474 جنية ومن ثم يكون المبلغ المستحق للمطعون ضده قبل جهة الادارة عن عدد 26 عمارة التى اقامها: 687ر224793 – 975ر186474 = 712ر30318 جنيها .
تابع الطعن رقم 1601/48ق.ع
ومن حيث ان ختامى قيمة الاعمال لعدد 6 عمارات مضافة بلغت 545ر656977 جنية وان قيمة ما سبق صرفه للمطعون ضده = 183ر517318 جنية وعلى ذلك يكون المستحق له مبلغ = 362ر139659 جنية .
ومن حيث انه بالنسبة للاستقطاعات عن هذه العملية بعد تصحيح نسبة غرامة التأخير من 10% الى 3% طبقا للعقد على النحو الاتى: 55ر656977 x 3 = 326ر19709 جنية .
100
فتكون جملة الاستقطاعات مبلغ = 806ر38044 جنية ومن ثم يكون اجمالى المبلغ المستحق للمطعون ضده عن عملية الست عمارات المضافة للعقد = 362ر139659 – 806ر38044 = 556ر101614 جنية .
ومن حيث انه بالبناء على ما تقدم يكون اجمالى مستحقات المطعون ضده عن العملية موضوع النزاع = 712ر30318 + 556ر101614 = 268ر131933 جنيها واذ ثبت ان المطعون ضده مدين للجهة الادارية بمبلغ 795ر289985 جنية عن تعاقد اخر حيث اسند اليه فى زمن متزامن مع العملية موضوع النزاع انشاء عدد خمس عمارات بمدينة طوخ وعدد ثلاث عمارات بمدينة قها وتم سحب هذه العملية منه وتنفيذها على حسابه ونتج عن ذلك تلك المديونية وهو ما لم ينكره المطعون ضده فقررت الجهة الادارية الطاعنة الحجز على مستحقاته لديها لاستداء ما هو مستحق لها نتيجة التنفيذ على الحساب ومن ثم تكون دعوى المطعون ضده بطلب الافراج عن المبالغ المستحقة له دون ان تستوفى جهة الادارة مستحقاتها غير قائمة على سند من الواقع او القانون مستوجبة للحكم برفضها.
ومن حيث انه بالنسبة لمطالبة الجهة الطاعنة استيفاء باقى مستحقاتها عن العملية المشار اليها من خطابى الضمان المودعين على ذمة العقد مثار النزاع فانه لا وجه لذلك حيث جرى قضاء هذه المحكمة على ان خطاب الضمان – يعد فى مقام التكييف القانونى السليم – كفالة شخصية من البنك للمدين الاصلى وهو المقاول ولصالح الدائن وهو الجهة الادارية المتعاقدة وبهذه المثابة فان البنك فى التزامه بخطاب الضمان انما يلتزم بصفته اصيلا قبل المستفيد لا يوصف كونه نائبا عن عميله ولذا فان البنك يلتزم بما تعهد به دون تأخير بغض النظر عن سائر العلاقات السابقة سواء تلك التى نشأت بين العميل ودائنه المستفيد او التى بين البنك وعميله – ومن المقرر فى هذا الخصوص ان خطاب الضمان وان كان يقوم مقام التأمين النقدى – الا انه ليس اداة وفاء كالشيك او بقية الاوراق التجارية وانما هو اداة ضمان فقط وان كفالة البنك للمتعاقد مع جهة الادارة قاصرة على عقد معين بذاته وعلى ذلك لا يجوز للجهة الادارية اتخاذ اجراءات تسييل هذا الضمان لاستيفاء مستحقات لها عن عملية تعاقدية اخرى ومن ثم فى يجوز ان يمتد نطاق الضمان لعقد معين الى غيره من العقود.
وبالتالى يكون هذا الطلب فى غير محله ، جديرا بالرفض.
ومن حيث انه فى ضوء ما تقدم – يكون الحكم المطعون فيه قد اصاب فى شق من قضائه واخفق فيما قضى به بخلاف هذا النظر طبقا لما سلف بيانه مما يتعين معه القضاء بتعديله ليكون بالزام جهة الادارة بأن ترد خطابى الضمان الخاصين بالعملية موضوع الدعوى الى بنك القاهرة – فرع بنها ورفض ماعدا ذلك من طلبات.
ومن حيث ان الطاعن والمطعون ضده قد اخفق فى بعض طلباته الامر الذى يتعين معه الزامهما بالمصروفات مناصفة عملا بحكم المادة 186 من قانون المرافعات.
” فلهذه الاسباب ”
حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بالزام الجهة الادارية الطاعنة برد خطابى الضمان الخاصين بالعقد محل الدعوى الى بنك القاهرة – فرع بنها وبرفض ماعدا ذلك من طلبات والزمت طرفى الخصومة بالمصروفات.
ســــكرتير المحكمــة رئيــس المحكمــــة
ف.ع.
