مذكرة طعن بالنقض – تشكيل عصابى للااتجار فى المخدرات

 
 
 
 
محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة
باسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
المقدم من / ————-
                                 ( المتهمان الاول والثانى – طاعنين  )
عن الحكم  الصادر من محكمة جنايات  السويس ومحلهم المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .
ضــــــــــــــــــــــــــــد
النيابة العامة ……………………                     ( سلطة الاتهام )
 
 
وذلك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات السويس فى القضية رقم11390 لسنه 2016 جنايات الاربعين المقيدة برقم 1484 لسنة 2016  كلى السويس بجلسة 27 مايو  2017  والقاضى منطوقه حكمت المحكمة حضوريا أولا: بعاقبة ======بالسجن المشدد لمدة خمس سنوات و بتغري كل منهما مبلغ مائة ألف جنيه وامرت بمصادرة النبات المخدر و ألزمتهما المصاريف لجنائية ثانيا: ببراءتهما من التهمة الاولى المنسوبة إليهما .
الوقائع
وحيث أن النيابه العامه اسندت الي المتهمين لانهم فى يوم 16/12/2016 بدائرة قسم الاربعين

• الفا فيما بينهما تشكيلا عصابيا الغرض منه الاتجار فى المواد المخدرة ” قمم و أزهار نبات القنب المجفف” داخل البلاد
• حازا و احرزا بقصد الاتجار نبات الحشيش المخدر قمم و أزهار نبات القنب المجفف فى غير الاحوال المصرح بها قانونا

وبتاريخ27 ممايو 2017 قضت محكمة جنايات السويس  بالمنطوق الأتى :” حكمت المحكمة حضوريا أولا: =====بالسجن المشدد لمدة خمس سنوات و بتغري كل منهما مبلغ مائة ألف جنيه وامرت بمصادرة النبات المخدر و ألزمتهما المصاريف لجنائية ثانيا: ببراءتهما من التهمة الاولى المنسوبة إليهما .
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه البطلان و التناقض والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال و الخطأ فى تطبيق القانون و الأخلال بحق الدفاع الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليهما / ========بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم     ,      بتاريخ    /      /         وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أســـــــــباب الطــــــــــعن
السبب الاول
تناقض الحكم الطعين والفساد الحكم فى الأستدلال
البين من مطالعة مدونات الحكم الطعين أنه قد أكتنفه التناقض البين بوضوح تام لا لبس فيه ولا ابهام بشان تحديد ماهية المادة المخدرة المضبوطة بحوزة الطاعنين حال كونه قد شايع الشاهد الاول بواقعة الضبط فى تضاربه بشأن نوع المادة المخدرة المضبوطة و كان ذلك حال كونه قد ساق واقعة الدعوى كيفما استقرت فى يقينه ووجدانه على النحو التالى
” وحيث ان واقعة الدعوى حسبما استقرت فى يقين المحكمة و اطمأن إليها ضميرها وارتاح إليها وجدانها مستخلصة من مطالعة اوراقها وما تم فيها من تحقيقات وما دار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل فى أن التحريات التى أجراها النقيب/ مازن مؤنس محمد – معاون مباحث قسم الاربعين دلت على ان المتهمين أحمد حسين عيسى نور الدين و على عبداللطيف عيسى يحوزان ويحرزان مواد مخدرة وخاصة نبات الحشيش المخدر ” القنب” فى غير الاحوال المصرح بها قانونا ……………… وتمكنا من ضبطهما و اخراجهما من السيارة و بتفتيشهما عثر خلف المقعد الذى يجلس عليه المتهم الاول على جوال بداخله ثلاث لفافات كبيرة الحجم بداخل كل لفافة كمية من نبات عشبى أخضر اللون ثبت من تقرير المعمل الكيماوى ان العينات المأخوذة من كل الكمية المضبوطة لنبات الحشيش القنب المخدر ووزنت اللفافة ……..”
وكان الحكم فى معرض تحصيله لمؤدى اقوال شاهد الاثبات الاول النقيب/ مازن مؤنس محمد – معاون مباحث قسم الاربعين وفحواها بشان واقعة القبض قد حصلها على النحو التالى :
“.. فقد شهد الاول أن تحرياته السرية دلت على أن المتهمين يحوزان ويحرزان مواد مخدرة و خاصة مخدر ” البانجو” فى غير الاحوال المصرح بها قانونا ………… عثر بداخلها خلف المقعد الذى يجلس عليه المتهم الاول على جوال بداخله ثلاث لفافات كبيرة الحجم بداخل كل لفافة كمية من نبات عشبى أخضر اللون يشبه نبات البانجو المخدر ……”
وكان الحكم الطعين قد حصل مؤدى تقرير المعمل الكيماوى بشان المخدرا المضبوط بقالته : ” .. وثبت من تقرير المعمل الكيماوى ان العينات المأخوذة من الكمية المضبوطة لنبات الخشيش القنب و تحتوى على المادة الفعالة للحشيش ”
ومؤدى ما سبق أن الحكم الطعين أبتداء قد حصل واقعة الدعوى على نحو متضارب فتارة يدعى ان التحريات قد اكدت على أن الطاعنين يحوزان مخدر الحشيش و ان المادة المضبوطة لمخدر الحشيش فى حين يعاود الكرة من جديد لدى سرده الواقعة مرة أخرى ليؤكد أن التحريات قد أكدت أن الطاعنين يحوزان مخدر البانجو و ان المادة المضبوطة عبارة عن مخدر البانجو بما يستحيل معه الوقوف على ماهية المادة المضوبطة تحديدا وفحوى التحريات .
ولا يقدح فى ذلك كون الحشيش والبانجو ” الماريجوانا” نتاج  لمصدر واحد “شجرة القنب الهندى” بما قد يجيز الأجمال فى بيان المادة المخدرة المضبوطة ما دامت من مصدر اصلى واحد إذ أن مدار الامر كون مخدرى الحشيش والبانجو يختلفان فى الوصف و الشكل العام و المادة الفعالة المكونه له وان أتحدا فى مصدرها من شجرة القنب و الحشيش هو السائل المجفف من المادة الصمغية التي يتم جمعها من النموات (الزغب) و التي تسمى (Trichomes) التي تنتجها نبتة القنب الهندى يباع الحشيش في العادة بشكل عجينة تختلف في مقدار صلابتها وفي قوامها كما يختلف لونه وتنوع من الأخضر الأصفر ,الأسود, البني الفاتح , الأشقر ويعد اللون البني بدرجاته الأكثر إنتشارا ,هو عبارة عن  المادة الصمغية أو الراتنجية التي تستخرج من أطراف النبتة المزهرة وتكون بشكل مسحوق أو تكبس في قوالب صغيرة أما البانجو فهو خليط أخضرو بني و رمادي من الأوراق المجففة والمقطعة مع بعض البذور والسوق والأزهار من نبات القنب الهندي و يختلف عن سابقه فى فحوى المادة الفعالة التى يحويها عن الحشيش المخدر.
وينبنى على ذلك أختلاف المادتين من حيث الوصف العام و المكونات النباتية والمادة الفعالة المؤثمة قانونا وتركيزها بما يعنى ان كل مادة منهما تختلف اختلاف بين وواضح عن الاخرى ولا يجزى الوصف باحدهما عن الاخرى باى حال من الاحوال فما بالنا بذوى الدراية الفنية من رجال الضبط القضائى والمعمل الكيماوى و كيف يقف المطالع للحكم على حقيقة المادة المضبوطة و فحوى التحريات بشأن تخصيص نوع المخدر المقال بمباشرة الطاعنين النشاط الأثم فيه ما بين تقرير الحكم الطعين ان التحريات قد خصصت مخدر البانحو كنشاط للطاعنين تارة و أخرى بتخصيص مخدر الحشيش كنشاط لهما
”  الحكم  يكون معيباً  ، إذا كان ما أوردته المحكمه يناقض بعضه البعض الآخر وفيه من التعارض ما يعيبه بعدم التجانس ، وينطوى  فوق ذلك على غموض  وتهاتر ينبىء عن إختلال فكرته عن عناصر الواقعه التى إستخلص منها الأدانه مما لا يمكن معه إستخلاص مقوماته ، سواء منها ما تعلق بواقعه الدعوى ، أو بالتطبيق القانونى بالتالى  ، ويعجز بالتالى محكمه النقض عن أعمال رقابتها على الوجه الصحيح لإضطراب العناصر التى أوردها الحكم وعدم إستقرارها الذى يجعلها فى حكم الوقائع الثابته ، مما يستحيل معه أن يعرف على أى أساس كونت محكمه الموضوع عقيدتها فى الدعوى “.
نقض 4/11/1982 – س 33 – 174 – 847 – طعن 4233 / 52 ق
نقض 9/1/1977 – س 28 – 9 – 44 طعن 940 / 46 ق
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد تضارب بشان تحديد فحوى المادة المخدرة المضبوطة بحوزة الطاعنين وقد نازع الدفاع فى صلته بالمخدر المضبوط بما كان يتعين معه على محكمة الموضوع ان تقف على حقيقة المادة المخدرة المضبوطة وفحواها ولم يستطع الجزم بكنهها من واقع أوراق الدعوى بما يوقع المطالع لمدوناته فى حيرة بشأن ماهية المخدر المضبوط الامر الذى يعد معه الحكم الطعين متناقضا واجب النقض
السبب الثانى
فساد الحكم فى الاستدلال و قصوره فى التسبيب
تمسك دفاع الطاعنين بين يدى محكمة الموضوع بالدفع الجازم بانقطاع صلتهما بالمضبوطات وعدم السيطرة المادية على السيارة التى جرى بها واقعة ضبط المخدر حال كون الطاعن الثانى يعمل سائق على السيارة المملوكة لمن تدعى نصرة محمد عبداللاه محمود ولا يعلم بوجود المخدر بها فى توقيت الضبط خلف المقعد الأمامى المجاور للسائق كما أعتصم بكيدية وتلفيق الاتهام لوجود مشاجرة بين الطاعن الثانى واحد أمناء الشرطة اسفرت عن كسر ذراعه وصولا لنفى الواقعة برمتها .
بيد ان الحكم الطعين قد أحتجب عن هذا الدفاع الجازم الدلالة باعلانه الاطمئنان لفحوى التحريات التى أشارت إلى الطاعنين وأنهم هم المعنيين بالتحرى وما أسفر عنه الضبط للتدليل على بسط سلطانهم على تلك المضبوطات فى أستدلال فاسدا لا قيام له من حيث الواقع أو القانون حال كون تسانده إلى لتحريات بمجردها لا يصلح للأسناد الجنائى فى مواجهة الطاعنين لكونها لا تعد دليلا كاملا يمكن التعويل عليه فى ثبوت التهمة  وفقا للمقرر بقضاء النقض من انه :
القصد الجنائى فى جريمة إحراز المخدر لا يتوافر بمجرد تحقق الحيازة المادية بل يجب أن يقوم الدليل على علم الجانى بان ما يحرزه هو من الجواهر المخدرة المحظور إحرازها قانونا . ولا حرج على القاضى فى استظهار هذا العلم من ظروف الدعوى وملابساتها على أى نحو يراه ما-دام أنه يتضح من مدوناته توافره توافرا فعليا . وإذ كان الطاعن فد دفع بأن شخصا آخر أعطاه اللفافة المضبوطة فوضعها فى حجزه إلى أن حضر الضابطان فوقف وعندئذ سقطت من حجره ، وأنه ما كان يعلم كنه ما تحوله تلك اللفافة ، فإنه كان من المتعين على الحكم أن يورد ما يبرر به اقتناعه بعلم الطاعن بأن ما يحرزه من الجواهر المخدرة . أما قوله بأن مجرد وجود المخدر فى حيازته باعترافه كاف .لاعتباره محرزا له وأن عبء إثبات علم علمه بكنه الجوهر المخدر إنما يقع على كاهله هو ، فلا سند له من القانون ، إذ أن القول بذلك فيه إنشاء لقرينة قانونية مبناها افتراض العلم بالجوهر المخدر من واقع حيازته وهو . مالا يمكن إقراره قانونا ما دام القصد الجنائى من أركان الجريمة ويجب أن يكون ثبوته فعليا لا افتراضيا .
(الطعن 0 83 لسنة 37 ق – جلسة 22/5/1967)
كما قضى أيضا بأن :
من المقرر أن القصد الجنائى فى جريمة إحراز المخدر .لا يتوافر بمجرد تحقق الحيازة المادية بل يجب أن يقوم الدليل على علم الجانى بأن ما يحرزه هو من الجواهر المخدرة المحظور إحرازها قانونا ، و إذ كان الطاعن قد دفع بأنه لا يعلم بوجود المخدر بالحقيبة المضبوطة وأن آخر سلمها إليه بمحتوياتها فإنه كان يتعين على الحكم المطعون فيه أن يورد ما يبرر اقتناعه بعلم الطاعن بوجود المخدر بالحقيبة ، أما استناده إلى مجرد ضبط الحقيبة معه وبها المخدر فى كيس من البلاستيك مخبأ فى قاعها فان فيه إنشاء لقرينة قانونية مبناها افتراض العلم بالجوهر المخدر من واقع حيازته وهو ما لا يمكن إقراره قانونا ما دام أن القصد الجنائى من أركان الجريمة ويجب أن يكون ثبوته فعليا لا افتراضيا ، لما كان ما تقدم فأن منعى الطاعن يكون فى محله ويتعين نقض الحكم المطعون فيه و الإحالة .
(الطعن 844 لسنة45 ق – جلسة 2/6/1975)
وقضى كذلك بأن :
لئن كان من المقرر بمقتضى القواعد العامة انه لا يجب ان يكون الدليل الذى يبنى عليه الحكم مباشرا بل لمحكمة الموضوع أن تكمل الدليل مستعينة.بالعقل والمنطق ، وتستخلص منه ما ترى أنه لابد مؤد إليه ، إلا أن ذلك مشروط أن يكون استدلالها لا عيب فيه ، ويؤدى منطقا وعقلا إلى ما انتهى إليه ، ولمحكمة النقض أن تراقب ما إذا كان من شأن الأسباب التى أوردتها أن تؤدى إلى النتيجة التى خلصت إليها . لما كان ذلك ، وكان دفاع الطاعن قد تأسس على أنه لم يكن على علم بالتعديلات التى أدخلت على أجهزة السيارة المحركة لإعداد المخبأ السرى الذى وجدت أثار المخدر عالقة به ، وكان الحكم المطعون فيه قد رد على هذا الدفاع بما مؤداه أن تلك التعديلات تنهض– بالإضافة إلى تحريات الشرطة دليلا على علمه بوجود المخبأ ومخدر الأفيون الذى كان به عند دخوله البلاد وإذ كانت التحريات باعتبارها من الدلائل لا يجوز الاعتماد عليها وحدها فى الإثبات بل يجب أن تكون مكملة للدليل ، وكان ما أورده الحكم فيما تقدم عن التعديلات التى أجريت على أجهزة السيارة لا يفيد ضمنا – وعلى وجه اللزوم – توافر علم الطاعن بالمخبأ السرى وما حواه من مخدر ، خاصة وقد أورد الحكم بمدوناته – فضلا عن تقرير المهندس الفنى – أنها لحقت تصميم السيارة بغرض إيجاد فراغ بها خفى عن الأعيون – وهو ما لا يقطع على وجه اليقين بقيام ذلك العلم – مع أن الأحكام الصادرة بالإدانة يجب أن تبنى على حجج قطعية الثبوت تفيد الجزم واليقين ، لما كان ما تقدم فان الحكم يكون معييا بما يكفى لنقضه .
(الطعن 389 لسنة 51 ق – جلسة 1/11/1981)
وقضى أيضا بأن:
و حيث أن الحكم المطعون فيه أورد أقوال الطاعن بالتحقيقات بما مؤداه أن الثلاجة التى ضبط بها المخدر مملوكة لشخص آخر سماه . أعطاها له لتوصيلها إلى مصر لقاء مبلغ من النقود وأنه أقر بضبط المخدر بالثلاجة غير أنه أنكر علمه بوجوده بها ، كما أورد الحكم لدى تحصليه دفاع الطاعن أنه طلب ضم قائمه شحن الباخرة لإثبات ان الثلاجة المضبوط بها المخدر لم يكن مشحونة باسمه ، ثم عرض الحكم لدفاع الطاعن وأطرحه . فى قوله 🙁 و حيث أنه عن طلب الدفاع إحضار الثلاجة المضبوطة لمعاينتها بمعرفة المحكمة وضم قائمة شحن الباخرة و . . . . . فان المحكمة ترى ذلك من قبيل الدفاع غير الجدى والمردود بأن المتهم قد أقر فى التحقيقات بأن الثلاجة المضبوطة هى بذاتها التى أحضرها من لبنان إلى مصر على الباخرة .. . . . . وأنها هى بذاتها التى عثر فيها على المخدر المضبوط وأنها هى التى أدعى أن . . . . . . أعطاها له فى لبنان لتوصليها إلى مصر ، كما أنها هى التى أثبتها فى إقراره الجمركى وعلى ذلك فإلى المحكمة لا ترى مبررا لإجابة طلب الدفاع سالف الذكر أو قبول دفاعه المنوه عنه آنفا ، لما كان ذلك ، وكان من المقرر أنه من اللازم فى أصول الاستدلال أن يكون الدليل الذى يعول عليه الحكم مؤداها إلى ما رتبه عليه من نتائج بغير تعسف فى الاستنتاج ولا تنافر مع حكم العقل والمنطق ، وأنه من حق محكمة النقض أن تراقب ما إذا كان من شأن الأسباب التى يوردها الحكم أن نؤدى إلى النتيجة التى خلص إليها وإذ كان هذا الذى أورده الحكم تبريرا لاطراحه دفاع الطاعن – حسبما تقدم بيانه – ليس من شأنه أن يؤدى عقلا و منطقا إلى ما رتبه عليه ذلك أن إقرار الطاعن بأن الثلاجة المضبوظة هى بذاتها التى أحضرها من لبنان وضبط بداخلها المخدر وأنها هى التى أثبتها بإقراره الجمركى وأن آخر أعطاها له فى لبنان لتوصيلها إلى مصر ، كل ذلك ليس من شأنه أن يؤدى بالضرورة إلى عدم صحة دفاع الطاعن بأن دوره قد اقتصر على إدخال تلك الثلاجة إلى البلاد بناء على طلب مالكها الحقيقى ،دونأن يعلم بأن مخدرا قد أخفى بها ، ولا يستقيم به – بالتالى – رفض طلبه ضم قائمه الشحن الخاصة بالباخرة تدليلا على صحة هذا الدفاع – لما كان ذلك فان الحكم المطعون فيه يكون معيبا بالفساد فى الاستدلال متعينا نقضه والإحالة .
الطعن رقم 402 لسنة 56 ق – جلسة 13/5/1986
وهديا بتلك المبادىء المستقرة بقضاء النقض وكان الحكم المطعون فيه قد أطرح ذا الدفع الجازم بالتساند إلى التحريات و ضبط المخدر فى السيارة وكانت التحريات لا ينهض بها الاسناد الجنائى فى الدعوى بمجردها كما ان مجرد ضبط المخدر فى حوزة الطاعن لا يتأتى به الاسناد الجنائى إلا لعلمه بمكان تواجد المخدر فى السيارة وهو أمر كان ن المتعين على محكمة الموضوع التصدى له بالرد الساغ سيما وقد سك بأن الاتهما ملفق دون أن تكتفى بالركون إلى التحريات وفحواها بأعتباره ادل على العلم ودون أن تتبين ما إذا كان المخدر فى موضع ظاهر له من عدمه ومتى بسط سلطانه عى السيارة و من ثم فقد شاب الحكم الطعين الفساد فى الاستدلال والقوصر فى التسبيب بما يتعين معه نقضه والاحالة .
الوجه الثانى
كذلك فأن تسبيب الحكم الطعين فى معرض الرد على هذا الدفاع الجوهرى قد جاء قاصراً حين أكتفى برفع لواء التأييد لما جاء بأقوال شاهد الإثبات (ضابط الواقعة) فى سبيل أطراح هذا الدفاع بأعتباره قد تساند إلى مالا يصلح رداً على هذا الدفاع الجوهرى ومالا يصلح التساند إليه فى أطراحه ذلك أن هذا الدفاع قد قصد منه أصلاً تكذيب أقوال الشاهد ضابط الواقعة وما جاء بالأوراق بشأن واقعة الضبط التى قام بها وما قام به من إجراءات محل نعى بالبطلان ومن ثم فأن تساند الحكم على الأجراء محل النعى بالبطلان من وراء هذا الدفع يعد مصادره منه على المطلوب تحقيقه وأستباقاً للحكم على الدليل قبل أن تطلع عليه المحكمة أو تجرى تحقيقه بإعتبار أن تحقيقه هو مناط الأمر وذروة سنامه نحو تكذيب الأدلة التى أعتنقتها الحكم وأخصـــها أقوال الشاهد التى أعلن الأطمئنان إليها والمقرر بقضاء النقض أنه :-
” إذا كان الدفاع قد قصد به  تكذيب شاهد  الأثبات  ومن شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فقد كان  كان لزاماً على المحكمه أن تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجريه  بلوغاً الى غايه الأمر فيه أو ترد عليه بما يدحضه أن هى رأت إطراحه اما وقد أمسكت عن تحقيقه وكان ما اوردته رداً عليه  بقاله الأطمئنان الى أقوال الشاهد غير سائغ لما ينطوى عليه من مصادره الدفاع  قبل أن ينحسم أمره فإن حكمها يكون معيباً ” .
نقض 10/5/1990 – س 41 – 124 – 714
أما وأن المحكمة قد أنبرت تنساق وراء أقوال الضابط رافعة لها لواء التأييد معرضة عن هذا الدفاع الجوهرى الذى قرع مسامعها بتفاصيله وأدلة صحته على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وأخذت باطمئنانها غير السديد لأقوال الضابط سند لقضائها بإدانة الطاعن دون أن تتناول الدفع بالتحقيق أو ما ينفيها أو يبرر إطرحه الأمر الذى يوصم حكمها بالقصور فى التسبيب والاجحاف بحق الدفاع بما يستوجب نقضه
السبب الثالث
قصور الحكم فى التسبيب و أخلاله بحق الدفاع
على ما يبين من مطالعة مدونات الحكم الطعين كونه قد أمسك عن تحقيق جميع ما أبداه دفاع الطاعن بين يديه من طلبات جوهرية جازمة فى دلالتها والتى أستهلها الدفاع  بطلب ضم دفاتر  الاحوال لعدم أثبات المأمورية فيه  زاعماً زعماً مبطلاً أن هذا الدفاع لا يهدف سوى إلى التشكيك فى شهادة الشاهد الأول التى اطمأنت إليها المحكمة ووثقت بها وهو أجراء تنظيمى لا ينال من حقيقة الواقعة ومن ثم فالمحكمة تلتفت عنه ، وبتلك الوسيلة  أطرح الحكم الطعين هذا الطلب الجازم  بأعلان رفعه لواء التأييد المطلق لشهادة شاهد الإثبات الأول ورسوخها فى عقيدته وأعتبارها بمثابة الحقيقة المطلقة التى لا ينبغى الجدال بشأنها أو تغييرها أو المنازعة فيها بالوسائل القانونية المتاحة والمعول عليها قانوناً فضلاً عن أنه لم يفطن كذلك لكون هذا الطلب الجوهرى أحدى سبل الدفاع لأثبات عدم صحة واقعة الضبط كما سطرت بالأوراق و انه لم يتم ضبطه  كما زعم  الشاهد الأول بمحضر الضبط مطلقا.
و كذا أثبات عدم صحة أجراءات القبض والتفتيش وبطلانها و   فصادر بأطراحه هذا الدفاع على بيان مدى صحة تلك الأدلة المطروحة بين يديه ولو حققه بضم الدفتر لبيان أثبات المأمورية وتقيتها وطرحها على بساط البحث لتغير لديه وجه الرأى فى الدعوى إلا أنه قد أثر أطراحه والأعراض عنه أكتفاء بالتأييد المطلق لأقوال الشاهد منتهياً إلى أهدار هذا الدفاع الجوهرى غير عابىء بما قد يكون عليه امر قضائه لو أثبتت تلك الدفاتر غير ما أرتأه هو وشاهديه اللذين أطمئن إليهما .
ومخالفاً مبدأ محكمتنا العليا بهذا الشأن حين قضت بأنه :-
الدفاع الجوهرى هو الذى يترتب عليه – لو صح تغيير وجه الرأى فى الدعوى فتلتزم المحكمة أن تحققه بلوغاً الى غاية الأمر فيه دون تعلق  ذلك على ما يبديه المتهم تأييداً لدفاعه أو ترد عليه أسباب سائغة تؤدى الى أطرحه .
(نقض 21/2/1972 أحكام النقض – س 23 ق 53 ص 214)
وقد قضت كذلك بأنه :-
الدفاع الجوهرى على المحكمة أن تعرض له أستقلالاً كشفاً لمدى صحته أو ترد عليه بما يفنده
(نقض 12/1/1989 ص ا 6050س 58 ق)
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد غض الطرف عن هذا الدفاع الجوهرى وأبدى بشأنه رداً غير سائغ وصادر على تحقيقه د دون أن يفطن لكون هذا الدفاع يترتب عليه تغيير وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق وقد يطيح بتلك الأدلة ذاتها التى تساند إليها فى مدوناته كاملة لبطلان أجراءات القبض والتفتيش التى تمت قبل الطاعنين  و بطلان شهادة من قام بتلك الأجراءات الباطلة و أنتهى لإطراح هذا الدفاع وعدم التعويل عليه  دون تحقيقه الأمر الذى  وصمه بالقصور و الأخلال بحق الدفاع ويوجب نقضه .
لذلك حكمت محكمه النقض مراراً:-
بعدم جواز الأعتداد بشهادة من قام أو شارك فى الأجراءات الباطلة ” بأن ” من قام أو شارك فى الأجراءات الباطله لا تقبل منه الشهادة عليها ”
(نقض 5/2/68 – س 19 – 23 – 124)
(نقض 4/12/77-س  28 – 106 – 1008)

وفى حكم لمحكمه النقض تقول :-

 ” لما كان بطلان التفتيش مقتضاه قانوناً عدم التعويل فى الحكم بالادانه على أى يكون مستمداً منه ، وبالتالى فلا يعتد بشهادة من قام بهذا الاجراء الباطل . “

                       (نقض 18/4/1984 – س 35 – 97 – 428)

 
كانت محكمة الموضوع لم تفطن لفحوى طلب الطاعنين بضم دفت الاحوال لاثبات كون ضابطى الواقعة خلال هذا التوقيت فى مأموريات اخرى ولم يتم الضبط فى توقيته ولا بكيفيته التى جاءت بأقوال ضابطى الواقعة و أن الواقعة قد جرت وفقا لاقوال الطاعنين و أطرحت المحكمة الطلب ولم تستجب له على جوهريته و أهميته فى الدعوى الامر الذى يصم الحكم الطعين بالقصور فى اللتسبيب والاخلال بحق الدفاع .
السبب الرابع
“القصور فى التسبيب”
تمسك الدفاع عن الطاعن بعدم جديه التحريات التى أجراها شاهد الإثبات الأول التى سطرها بمحضر جمع الأستدلالات وقد خلص الدفاع إلى بطلان أذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش لصدوره تأسيساً على تلك التحريات غير الجديه وبما يستتبع معه بطلان شهادة من قام بالإجراء الباطل ممثلاً فى شاهد الإثبات (ضابط الواقعة) لكونه يشهد بصحة الإجراءات التى قام بها على نحو مخالف للقانون .
وكانت محكمة الموضوع قد اطاحت بهذا الدفاع بدعوى أنها تقر النيابة العامة فى مسوغات أصدارها للأذن بالقبض والتفتيش وكفاية ما طرح بين يديها من عناصر لأصداره بما  يعد من جانبه مصادرة أخرى كذلك على المطلوب وينبىء عن أن المحكمة لم تطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره ولم تفطن لفحوى المستند الجازم الذى طرحه الدفاع بين يديها لإثبات كون التحريات التى سوغت إصدار الأذن بالقبض والتفتيش منعدمه ولا قيام لها وأنها برفعها لواء التأييد لكفاية تلك التحريات دون أن تناقش تلك المستندات التى تؤكد أنعدام التحريات وتفطن إليها قد ما وصمت قضاءها بالقصور .
ذلك أن هذا الدفاع بعدم جدية التحريات و بطلان إذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش الصادر تأسيساً عليها وما أسفر عنه من ادله لم يكن عارياً من ادلته فقد أكد الدفاع على أن التحريات أبتداء لم تستظهر من مالك السيارة المستخدمة فى تنقل الطاعنين بزعمها ولم تبين منذ البداية مصدر المخدر المضبطو ولم تستطع أن تورد ما يؤيد زعمها بوجود عميل لتسلم المخدر وما أوردته من بيان بشأن أسم الطاعن و أقامته لا يعد عنصرا ذو أهية بل قد يأتى به الكافة وق زعمت أن الطاعن الاول عاطل فى حين أنه يعمل فران
سيما وأن التحريات كان مبناها تصور أن الطاعن الاول عاطل ليس له من مورد رزق سوى الأتجار فى المواد المخدرة وهو ما لم تطمئن إليه محكمة الموضوع حين نفت أن كون حيازة المخدر من الطاعن بقصد الأتجار ولم تقر التحريات بشأنها فى حين أنه لو اكتملت الصورة لديها لتغير وجه الرأى فى عقيدة قضاء الحكم الطعين إذ أنه سوف ينبنى على ذلك سقوط التحريات كاملة سيما و أنها قائمة على وشاية المصدر السرى للضابط دون تحرى فعلى منه و مراقبة ومن ثم فان عناصر التحريات برمتها تتهاوى وتضحى درباً من دروب الخيال حال كون الحكم الطعين كذلك فى معرض الرد على الدفع بعدم جدية التحريات لم يورد فى مدونات قضائه ثمة أشارة إلى أنه قد فطن لهذا المستند الجازم الذى قام عليه الدفع بوجود ماجرة مع أحد أمناء الشرطة وكسر ذراعه وكانه لم يقدم إليه ولم يطالعه أصلاً حتى يكذب اللواقع المتساند عناصر التحريات التى سقط منها هذا العنصر و إذا كان أساس التحريات وذروة سنامها أن الطاعن يتخذ من الأتجار فى المخدر حرفته الوحيدة كقالة المتحرى الحقيقى المصدر السرى ومن ثم فان فأنه العنصر الجوهرى و الرئيسى فى التحرى عنه ومراقبة نشاطه الأثم المدعى به  فإذا ما ثبت أن المتحرى عنه ليس بعاطل ولديه عمل حقيقى أكد فى أقواله للوهلة الأولى أن خلافه مع أحد أمناء الشرطة هو السبب الرئيسى فى تلفيق الأتهام بما يخالف ما جاء بالتحريات و لم يقر قضاء الحكم الطعين مجريها على ما ذهب إليه بشأن أتجار الطاعن فى المادة المخدرة و أنه يتخذ منها عمله الوحيد فأنها تنهار برمتها .
بيد أن الحكم الطعين قد أطاح بهذه المستند ولم يعبأ به أو بدلالته ولم يفطن لوجودهأو يورد ثمة أشارة إليه بمدوناته أو التعرض لها بما يطرحه أو إجراء تحقيق بما يستحيل معه الوقوف عن ما إذا كان قد فطن لوجود المستند المتخذ كأساساً للدف  من عدمه ومبلغ أثرها فى تكوين عقيدته لو فطن لوجودها وأنها قدمت بين يديه لطرحها على بساط البحث حال كونها لم تقدم بين يدى النيابة العامة التى أقرها على مسوغات أصدار الأذن دون  أن يلتفت لما قدم بين يديه من أوراق
كذلك نعى الدفاع على التحريات كونها قد قصرت عن عناصر أخرى جوهرية إذ لم تستطيع تلك التحريات أن تورد مصدر المواد المخدرة التى بحوزة الطاعن سوى بعد القبض أو أسماء عملائه كأدعاء التحريات بأنه يتجر فى المواد المخدرة ه بل ومع أدعاء محرر محضر الضبط كونه قد قام بالقبض على الطاعن حال كونه  يقوم بنشاطه الأثم مع عملائه لم يفلح فى أن يضبط الطاعن حال قيامه بالأتجار مع احد  هؤلاء العملاء للتدليل على جديه تحريه عن الطاعن ومن غير المقطوع به كذلك وجود هذا العميل بالأوراق إذ خلت الأوراق من قيام الطاعن بالأعتراف بأسم هذا العميل أو ضبط الشاهد للطاعن حال تسليمه المخدر لأى عميل  يتجر معه فى المواد المخدرة بما يحيل تلك الأقوال الواردة بمحضر التحريات إلى مجرد أقوال لا دليل على صحتها أو كونها وقائع حقيقية سيما وان الحكم الطعين قد أطاح بها كذلك غير معتداً بوجود قصد الاتجار بالرغم من أنه اساس التحريات .
وينبنى على ذلك أن ما أوردته المحكمة رداً على هذا الدفاع بإنعدام التحريات لا يصلح رداً لأن التحريات التى رفعت لها لواء التأييد محل النعى بعدم الجديه والقصور والأنعدام وعدم الكفاية وبالتالى فلا يجوز أتخاذها سنداً بذاتها لأطراح هذا الدفاع لما يعد معه ذلك مصادرة على المطلوب لكونها تفتقر إلى مقوماتها الأساسية وعناصرها الجوهرية والتى لا قيام لجديتها بدونها إذ لم يستطيع التوصل لحقيقه عمل الطاعن الصحيح وذلك العنصر هو الركيزة الأساسية للتحريات وعمودها الذى لا قيام لها بدونه وفقاً لتصور مجريها حال أصدار الإذن وأطراح الحكم الطعين المستندا الدال على قصور التحريات دون ثمه إشارة له أو مناقشته أو إبداء لما حواه يعد دون مراء دليلاً على كونه لم يطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره وأن حكمه أبتنى على التعسف فى الأسباب التى ساقها لغض الطرف عن هذا الدفع ومسوغاته وتلك الأسباب التى ساقها الحكم لا تصلح بحال تبريراً لرفض الدفع ولا تؤدى إلى النتيجة المرجوه بل لا يعد سوى رداً شكلياً فارغاً من أسباب تحمله من الناحية المنطقية والموضوعية .
ولا ينال من ذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تقديرية بشأن جديه التحريات إذ أن حد ذلك مشروط بأن يكون أستعمالها لتلك السلطة وفقاً لضوابط التسبيب المتعارف عليها بالرد السائغ والتعرض لدلاله المستندات المطروحه عليها إيراداً ورداً  على عناصر التحريات وما يكذبها من أوراق وبخاصة وأن التحريات هى المسوغ للتعدى على حريات المواطنين ومساكنهم التى كفل الدستور لها الحماية وأنه ينبغى أن تورد المحكمة ما ينبىء عن كونها قد أحاطت بما طرح بين يديها من أوراق تخالف ما ورد بالتحريات .
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
أن العبرة فى الإجراء هو بمقدماته لا بنتائجه ،- وأنه لا يجوز الإستدلال بالعمل اللاحق ولا بالضبط اللاحق للقول بجديه التحريات ذلك أنه إذا لم ترصد التحريات الواقع السابق الواجب رصده – فإن ذلك يؤكد عدم جديتها ومن ثم بطلان أى إذن يصدر بناء عليها .
*نقض 18/3/1968 – س 19 – 62 – 334
*نقض 11/11/1987 – س 38 – 173 – 943
*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350
وقضت محكمة النقض :-
بتأييد حكم محكمة الموضوع ببطلان الإذن لعدم جدية التحريات لخلوها من بيان محل إقامة المتهم وعمله الذى يمارسه مع أنه تاجر أخشاب ويباشر نشاطه فى محل مرخص به وله بطاقة ضريبية ، – (نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350 ) ،-
وقضت بصحة ماذهبت إليه محكمة الموضوع التى أبطلت إذن التفتيش تأسيساً على عدم جدية التحريات لما تبينته من أن الضابط الذى إستصدره لو كان قد جد فى تحريه عن المتهم لعرف حقيقة إسمه ،- كما قضت بذلك أيضاً على سند أن الضابط لو كان قد جد فى تحريه لتوصل إلى عنوان المتهم وسكنه ،- أما وقد جهله وخلا محضره من الإشارة إلى عمله وتحديد سنه لقصوره فى التحرى مما يبطل الأمر الذى إستصدره ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه
(نقض 4/12/1977 س 28 – 206 – 1008 )
*نقض 9/4/1985 – س 36 – 95 – 555
*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350
*نقض 6/11/1977 – س 28 – 190 – 914 – طعن 640/ 47 ق
*نقض 4/12/77 – س 28 – 206 – 1008
*نقض 3/4/78 – س 29 – 66 – 350
*نقض 2611/78 – س 29 – 170 – 830
*نقض 6/11/1977 – س 28 – 190 – 214
*نقض 18/3/1968 – س 19 – 61 – 331
وإستقر قضاء النقض على أن :-
“الدفع ببطلان الإذن بالتفتيش لعدم جدية التحريات التى بنى عليها جوهرى ويتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع وتقول كلمتها فيه بأسباب سائغة ولا يصلح لإطراحه العبارة القاصرة التى لا يستطاع معها الوقوف على مسوغات ماقضى به الحكم فى هذا الشأن إذ لم تبد المحكمة رأيها فى عناصر التحريات السابقة على الإذن بالتفتيش أو تقل كلمتها فى كفايتها لتسويغ إصداره من سلطة التحقيق مع إنها أقامت قضاءها بالإدانة على الدليل المستمد مما أسفر عنه تنفيذ هذا الإذن ومن ثم يكون الحكم معيباً بالقصور والفساد فى الإستدلال بما يستوجب نقضه :-
*نقض 4/2/1980 – س 31 – 37 – 182
*نقض 3/4/1978 – س – 29 – 66 – 350 – طعن 1660 لسنة 47 ق
وهدياً بما سبق وكان من المتعين أن تعرض محكمة الموضوع لهذا الدفع وأن تبدى بشأنه أسباب سائغه ومقبوله عقلاً ومنطقاً بالتعرض لعناصر التحريات بالبحث والتحقيق لها ومن ثم فانها إذ أغفلت بحث عناصر التحريات و ادلة النفى التى ساقها الدفاع بشأنها أكتفاء بأعلان التأييد لها أمر يصم الحكم بالقصور  .
السبب الخامس
عن طلب وقف تنفيذ الحكم
 الطاعنين  يعولان أسرة كبيرة مكونة من زوجته وأبناء صغار و ليس  لهما من  مورد  رزق  سوى عمله وكسب يدهما  وقد لحقهم أشد الضرر من تنفيذ الحكم الطعين والحكم قد شابه من العيوب الكثير  ومن المرجح أن شاء الله قبول الطعن فيه ونقضه . لذلك فإنه يلوذ بالمحكمة العليا الموقرة ويطلب وقف التنفيذ لحين الفصل في الطعن .

بنـــاء عليـــه

يلتمس الطاعنين :
أولاً : قبول الطعن شكلاً
ثانياً : وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل في  هذا الطعن
ثالثاً : وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة
                                                                                 وكيل الطاعنين