جبسم الله الرحمن الرحيم مكتب
عـــــــدنان محــــــــمـــد عـبد المجيـــــــــــد المحامى
لـدى محكـــــــــمه النقض والدستورية العليـــا
94 أ الشهــــيد أحمد عصمت – عين شــمـــــس
ت : 4910121 موبيل 5169230/010
محكمه النقض
الدائــــــــــــــــــره الجنائيـــــــــــــــــه
مذكــــــــــــــــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
**.. **
مقدمـــــــه من مكتب الأستـــــــــــــــاذ / عدنــــــان محمد عبد المجيـــــد المحامى لدى محكمه النقض بصفتــــــــــــــــــه وكيــــــــــــــــــــــلاً عـــــــــــــــن :-
السيد / أسامــــــــــــــه محمـــــد عبــــــــــــدالله ( متهــــــم طاعــــــــــــــــــــن )
ضــــــــــــــــــــــــــــد
1- رئيس مجلس إدارة والعضو المنتدب لشركه غاز مصر بصفته ( مدعى بالحق المدنــــــــــى )
2- النيابــــــــــــــــــه العامــــــــــــــــــــــــــــــه ( مطعـــــــــــــون ضــــــــــــده )
وذلــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــك
طعنــــــــــــاً على الحكـــــــــــم الصادر من محكمه شمال القاهره الأبتدائيه الدائره ( 36 ) جنح مستأنف مصر الجديده بتاريخ 2/12/2002 فى الدعوى رقم 16287 لسنه 2002 جنح مستأنف شرق القاهره عن الحكم الصادر فى الدعوى رقم 17808 لسنه 2001 جنح مصر الجديده والقاضى منطوقه :- حكمت المحكمه :- ” بقبول الأستئناف شكلا ً ” ” وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف ”
الواقعــــــــــــــــــــــــــــات
**.**
بطـــــــــــــريق الأدعــــــــــــاء المباشـــــــــــر وبصحيفه معلنه للطاعن و النيابه العامه أقام المدعى بالحق المدنى دعواه طالباً الحكم على الطاعن بالعقوبه المنصوص عليها بالمادتين 336 ، 337 عقـــــــوبات مع إلزامه بإداء مبلغ 501 جنيه على سبيل التعويض المدنى الموقـوت .
وشرحـــــــــــــــــاً لدعـــــــــواه قال المدعى بالحق المدنى أن الطاعن أصدر إليه شيكاًُ بنكياً بمبلغ 100000 جنيه فقط مائه ألف جنيه بتاريخ 30/4/2001 مسحوب على البنك الوطنى المصرى وأضاف المدعى بالحق المدنى بأنه تقدم الى البنك المسحوب عليه بالشيك فأفاده بعدم الصرف لعدم كفايه الرصيد . الأمر الذى حدا به إلى أقامه دعواه بطلباتـــــــــــــه أنفه البيــــــــــان .
وكـــــــان الطاعـــن قد طعن بالتزوير على الشيك سند التداعى وتحقيقاً لطعنه أرسلت النيابه العامه شيك التداعى إلى مصلحه الطب الشرعى – الإداره المركزيه لأبحاث التزييف والتزوير والتى لم تتمكن من إجراء المضاهاه وقامت برد المأموريه إلى نيابه مصر الجديده الجزئيه بأفاده فحواها أنه لابد لتحقيق الطعن بالتزوير وإجراء المضاهاه عليه لابد من أرسال أوراق رسميه أو عرفيه معترف بها تحمل توقيعات للطاعن محرره بطريقه الفرمه مناظره للتوقيع موضوع الفحـــــــــص .
وكانت نيابه مصر الجديده الجزئيه قد أعلنت الطاعن بتقديم أوراق المضاهاه المطلوبه بتاريخ 11/7/2002 بموجب الخطاب المسجل رقم 933 والصادر من قلم محضرى عين شمس .
وفى اليوم التالى لورود إعلان النيابه العامه – 12/7/2002 – بادر الطاعن بإحضار الأوراق المطلوبه وتقدم بها إلى نيابه مصر الجديده الجزئيه وإذ به يفاجأ بأن النيابه قد أصدرت أمرها بألا وجه الأقامه الدعوى الجنائيه فى الطعن بالتزوير وذلك بمقوله عدم جديه الطاعن فى تقديــــــــــــم الأوراق .
بادر الطاعن بالتظلم من قرار النيابه العامه الى السيد المستشار لنيابات شرق القاهره والذى أفاد بعـــدم أختصاصه .
تقدم الطاعن بطلب لأستئناف القرار الصادر بألا وجه لأقامه الدعوى الجنائيه فى الطعن بالتزوير وفوجىء بالرفض لأنه لا يجوز الأستئناف من القرار بألا وجه أمام غرفه المشوره إلا من المدعى بالحق المدنى .
وبجلسه 21/10/2002 أثار الطاعن ذلك الدفاع أمام المحكمه الجزئيه وقدم أوراق المضاهاه طى حوافظ مستنداته وصمم على تحقيق طعنه بالتزوير على شيك التداعى موضوع الجنحه إلا أن المحكمه رفضت هذا الدفع تسانداً إلى ما أوردته فى حكمها انه سبق صدور قرار بألا وجه من النيابه العامه . الأمر الذى تلتفت معه المحكمه عن دفاع المتهم المتعلق بالطعن بالتزوير .
وعلى كل حـــــــــــال هو دفاع جوهرى لم يقصر المتهم فى تحقيقه كان ينبغى على المحكمه أن تمحصـــــــــــه وتحققه وصولاً الى غايه الأمر فيه لأنه حتماً سيتغير به وجه الرأى فى الدعوى .
سيما وأن ذات المدعى بالحق المدنى كان قد أقام ضد المتهم جنحه أخرى تحمل رقم 17804 لسنه 2001 جنح مصر الجديده بشيك أخر كان المتهم قد طعن عليه بالتزوير وورد فيه تقرير الطب الشرعى قسم أبحاث التزييف والتزوير بنتيجه حاصلها أن الشيك مزور على الطالب صلباً وتوقيعاً .
وكانت محكمه جنح مصر الجديده الجزئيه قد قضت فى الدعوى الجزئيه المرقومه 17808 لسنه 2001 جنح مصر الجديده حضورياً بتاريخ 21/10/2002 بحبس المتهم سنه مع الشغل وكفاله 1000 لأيقاف التنفيذ وألزامه بأن يؤدى للمدعى بالحق المدنى 501 جنيه على سبيل التعويض المؤقت و خمسون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماه ومصاريف الدعويين .
ولما لم يرتضى الطاعن هذا الحكم فقد بادر بالطعن عليه بالأستئناف المقيد برقم 16287 لسنه 2002 جنح س شرق القاهره .
وبتاريخ 2/12/2002 قضت محكمه الجنح المستأنفه بقبول الأستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف .
ولما كان هذا الحكم قد ران عليه البطلان وأعتوره قصور التسبيب وفساد الأستدلال علاوه على الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله .
الأمر الذى من أجله بادر المتهم بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد طعنه برقم
تتابع بتاريخ / 12 / 2002 وفيما يلى أسباب الطعن بطريق النقض :-
أسباب الطعن بالنقض
السبب الأول
قصور الحكم الطعين فى التسبيب
***
الحكم الطعين وقد تنكب لواء التأييد لقضاء محكمه الجنح الجزئيه ، فـأنه قد شابه القصور فى التسبيب ، ذلك أنه يبين من مطالعه حكم محكمه الدرجه الأولى أنه قد خلا من بيان واقعه الدعوى على نحو مفصل وجلى ، بل أقتصر الحكم على مجرد سرده لعريضه الجنحه المباشره دون أن تثبت المحكمه فى مدونات حكمها ما يفيد أنها أطلعت على الشيك سند الدعوى ودون رصد بياناته الجوهريه التى يتحقق بها صيغه الشيك الذى يجرى فى المعاملات مجرى النقود ويكون مستحق الأداء وواجب الصرف بمجرد النظر ، وفور تقديمه للبنك المسحوب عليه …. وهذه البيانات الجوهريه هى التى تميز الشيك عن باقى الأوراق التجاريه …. ولهذا أكتسب الحمايه الجنائيه فعاقب الشارع مصدره دون أن يكون له رصيد .. طالما أنه يماثل النقود ويعد بديلاً عنها أستقراراً للمعاملات فى الأسواق .
وهــــــــــــذه البيانــــــــــات من الشروط الجوهريه التى يتعين توافرها فى الشيك لكى يكتسب الحمايه الجنائيه التى قررها الشارع وعاقب عليها من يصدره بغير رصيد قائم وقابل للسحب ، ولا يكفى فى هذا الصدد مجرد سرد الحكم للوقائع الوارده بصحيفه الجنحه المباشره التى يحررها المدعى بالحقوق المدنيه … بل ينبغى أن تثبت محكمه الموضوع أطلاعها على الشيك محل التداعى ، وتثبت كافه بياناته الجوهريه واللازمه لكى يسبغ عليه وصف الشيك كما هو معرف به فى القانون التجارى ، وحتى يستحق الحمايه الجنائيه التى خص بها الشارع الشيك وحده دون سائر الأوراق التجاريه بأعتباره يقوم مقام النقود فى التاعمل وقابل للصرف بمجرد النظر ، ويجرى تداوله بطريق التظهير دون اللجوء الى طريق الحواله المدنيه . ولهذا بات أمراً مقضياً وضرورياً وحتمياً أن تثبت المحكمه بنفسها ما يفيد أطلاعها على الشيك ، وتثبت البيانات الجوهريه الخاصه به والتى يمكن من خلالها القطع بأنها مستوفاه لشرائطها القانونيه كما هى معرفـــــــــــــه به فى القانـــــــــــــــون .
ولهذا أصبح من اللازم فى كل حكم صادر بالأدانه عن جريمه اصدار شيك دون رصيد قائم أن تضمن المحكمه فى حكمها بيانات هذا الشيك الجوهريه ، ومنها أسم الساحب وتاريخ الشيك والبنك المسحوب عليه وقيمه الشيك وشرط الأذن وأسم المستفيد أو لحامله ورقم الشيك وبيان ما اذا كان شيكاً بنكياً أو خطياً . وكذلك أن تثبت المحكمه أطلاعها على أفاده البنك المسحوب عليه على هذا الشيك وبيان تاريخها ومضمونها وما اذا كانت هذه الأفاده قد صدرت فى تاريخ الأستحقاق أم فى تاريخ لاحق عليه .. الى غير ذلك من البيانات .. وذلك كله من واقع ما هو ثابت بتلك الأوراق ، ولا تكتفى المحكمه فى ذلك بما يرصده المدعى المدنى فى صحيفه دعواه المباشره عنه ، لأن المدعى المدنى المذكور خصماً فى الدعوى وله أن يسبغ ما يريده وما يشاء من أوصاف على المستند المقدم ، .. والقاضى وحده هو المختص بأسباغ الوصف القانونى على الواقعه المطروجه .. وليس له ان يدخل فى عمله واختصاصه رأياً أخر لسواه . ولا يكتفى فى هذا الصدد بمجرد القول بأن المدعى بالحق المدنى شرح فى عريضه دعواه أن المتهم أصدر اليه شيكاً بتاريخ 30/4/2001 لا يقابله رصيد وأن البنك أفاد بأن الرصيد لا يسمح .. دون بيان ما يفيد أطلاع المحكمه عليه بنفسها وعلى افاده البنك واثبات بيانات كل منهما على نحو واضح ومفصل وجلى من واقع ما أثبت بالشيك من بيانات وما أنطوت عليه أفاده البنك المسحوب عليه والداله على أن الشيك لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب .. لأن المحكمه من واجبها تحصيل الواقع فى الدعوى .. ولا يجوز لها أن تعهد بهذه المهمه التى هى من صميم أختصاص القاضى للمدعى بالحق المدنى وهو خصماً فى الدعوى .
كما لا يجوز للمحكمه أن تكتفى بتكيف المدعى بالحق المدنى ووصفه للأوراق المقدمه منه سنداً لدعواه .. ولا بما يسبغه هو عليها من وصف بأنها شيك مما يندرج عليه وصف الجنحه المنصوص عليها فى الماده 337 عقوبات فى حاله أصداره للتداول دون رصيد قائم وقابل للسحب ، لأن تكييف الأوراق والمستندات المقدمه فى الدعوى هو من صميم أختصاص القاضى الجنائى ويجب أن يباشر هذه السلطه وتلك الوظيفه بنفسه بعد يبسط فى حكمه المقدمات والعناصر التى يستخلص منها التكييف الذى رأه وأنتهى أليه ، لأن تكييف المدعى بالحق المدعى لما قدمه من مستندات يخضع لرأيه الشخصى وعقيدته الخاصه .. أما القاضى فأنه يكون أقتناعه وعقيدته فى الدعوى المطروحه عليه بناء على رأيه الشخصى وعقيدته الخاصه ، ولا يجوز له بحال أن يدخل فى أطمأنانه وعقيدته رأياً أخر لسواه وكذلك الحال بالنسبه لتكييفه ووصفه القانونى للوقائع المطروحه عليه .
( نقض 30/3/1983 س 34 – 94 – 460 طعن 1637 /52 ق )
( نقض 27/2/1994 س 45 – 45 – 317 طعن 20947 / 59 ق )
ولأن للمدعى بالحق المدنى أن يضمن صحيفه دعواه ما يشاء من بيانات ووقائع .. ويسبغ عليها الأوصاف التى يراها وفق تكييفه الخاص لها ووجه نظره الشخصيه .
ويبقى على المحكمه عند نظر الدعوى وواجبها فى تكييف تلك الوقائع واسباغ الوصف القانونى الصحيح عليها – وهذا هو صميم عمل القاضى اذ ان وصف الدعوى وتكييفها القانونى من صميم عمله وواجبه وأختصاصه ولا يشاركه أحد فى القيام بهذا الواجب ، وهو لا يتقيد فى ذلك بالأوصاف والتكييف الذى توصف به الوقائع من الخصوم سواء كانت النيابه العامه او المتهمين او المدعيين بالحقوق المدنيه . … ومن ثم بات متعيناً على محكمه الموضوع ان تضمن حكمها بياناً كاملاُ بالورقه التى أعطاها المدعى المدنى وصف الشيك ، وكذا أفاده البنك من واقع ما يثبت لها من مطابقتها بنفسها وذلك هو ما اوجدته الماده 310 اجراءات جنائيه والتى استلزمت فى كل حكم صادر بالادانه ضروره اشتماله على بيان مفصل وواضح لواقعه الدعوى ومضمون كل دليل من ادله الثبوت فيها وليس لها ان تحيل فى تحصيلها لهذه الأدله على ما هو ثابت باوراق الدعوى او بصحيفه الجنحه المباشره المقدمه من المدعى المدنى لأن هذه أحاله غير جائزه . وذلك – حتى تستطيع محكمه النقض بسط رقابتها على الحكم ببيان مدى صحه تطبيق القانون على الواقعه كما صار اثباتها فى الحكم ، وهو أمراً يستحيل عليها القيام به اذا كانت واقعه الدعوى الوارده به قد شابه الغموض او التقصير او الاجمال او التعميم والتجهيل .
ولهذا فلا يكفى ان يقول الحكم ان الطاعن اصدر شيك لا يقابله رصيد .. بل يتعين عليه ان يبين فى مدوناته ما هيه الورقه المذكوره والتى اطلق عليها المدعى المدنى وصف الشيك ، وذلك ببيانها حتى يمكن التحقق من انها مستوفاه للشروط القانونيه والشكليه للشيك الذى عناه المشرع وأسبغ عليه الحمايه الجنائيه المنصوص عليها فى قانون العقوبات او اى تشريع عقابى أخر .. وهو ما قصر الحكم الصادر من محكمه الجنح الجزئيه فيه وسايره الحكم الأستئنافى ( الطعين ) فيما انتهى اليه ، ولهذا يضحى الحكم الطعين معيباً واجب النقض .
ولا يقدح من سلامه هذا النظر ان يكون الشيك وافاده البنك مرفقين بالاوراق ويمكن الرجوع اليهما للتعرف على بيانات كل منهما الجوهريه .. لأن الحكم ورقه رسميه يجب ان تشتمل على كافه عناصرها وبياناتها الجوهريه .. ولأن محكمه النقض لا تستعين فى أداء مهمتها فى مراقبه الأحكام وصحه تطبيق القانون بأيه ورقه خارج نطاق الحكم ذاته وورقته الرسميه .. ولهذا أصبح من المتعين أن ترصد المحكمه بتلك الورقه كافه بياناتها الجوهريه ومنها واقعه الدعوى ومضمون كل دليل من ادله الثبوت على حدى فى بيان مفصل وجلى .. وإلا كان الحكم معيباً لقصوره .. وهو العيب الذى تردى فيه الحكم الطعين كما سلف البيان .
وقد استقر قضاء محكمه النقض على أنه :-
من المقـــــــرر انه لا يجــــــوز الأحالــــــــه فى بيـــــــــان الدليل الى اوراق الدعوى او ايه ورقه اخرى خارج نطاق الحكم ذاته وورقته الرسميه .. لأن محكمه النقض لا تستعين فى أداء مهمتها بأيه ورقه خلاف الحكم وورقته الرسميه .. ولهذا بات من المتعين أشتمالها على كافه بياناتها الجوهريه ومنها واقعه الدعوى وأدله الثبوت ، ولا يجوز الأحاله فى هذا البيان الى اوراق اخرى ولو كانت مرفقه بملف الدعوى .
( نقض 5/6/1972 س 23 – 201 – 898 )
( نقــــض 15/4/1968 س 19 – 89 – 460 )
( نقـض 18/5/1965 س 16 – 100 – 339 )
هذا الى ان المطلع على الحكم لا يطالع الا ورقته الرسميه وحدها ولهذا بات أمراً مقضياً ضروره أشتمال تلك الورقه على بياناتها الهامه والأساسيه ، ومنها أسبابه حتى تتحقق للحكم حجيته المطلقه على الكافه ، وبأنه أصبح عنوانا للحقيقه متى أصبح نهائياً وباتاً وحائزاً لقوه الأمر المقضى به.
واذ قصرت المحكمه فى واجبها الأطلاع على الشيك محل التداعى وكذا افاده البنك المسحوب عليه ، ولم تثبت فى مدونات اسباب الحكم البيانات الجوهريه لذلك الشيك ، والذى تجعله قابلاً للتداول لمجرد النظر والأطلاع ، وذلك من واقع ما اسفرت عنه مطالعتها الشخصيه ، وأنما أحالت فى هذا البيان الى ما هو ثابت بأوراق الدعوى وصحيفه الجنحه المباشره .. فأن ذلك يعد قصوراً فى البيان يوجب نقض الحكم المطعون فيه والأحاله .
فلا بد حتى يستقيم القضاء ان تبين المحكمه بيانات الشيك والافاده ، وعما اذا كان يصح بهما القضاء بالادانه من عدمه .. ومؤدى كل منهما .. وما اذا كان يصح ما اسبغه عليهما المدعى بالحق المدنى من وصوف من عدمه .
وفى ذلك قضت محكمه النقض :-
” القانون أوجب على كل حكم بالادانه ان يشتمل على بيان الواقعه المستوجبه للعقوبه بيانا تتحقق به اركان الجريمه والظروف التى وقعت فيها والادله التى استخلصت منها المحكمه ثبوت وقوعها من المتهم وان تلتزم بايراد مؤدى الادله التى استخلصت منها الادانه حتى يتضح وجه أستدلالها بها وسلامه المأخذ والا كان الحكم قاصراً لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد أقتصر فى بيانه لواقعه الدعوى على ان الطاعن أصدر ثلاث شيكات على بنك الاسكندريه لأمر المجنى عليه الذى قدم الشيكات مرفقاً أفادتين من البنك تضمنتا ان الصرف موقوف بأمر المتهم – الساحب – وذلك دون ان يورد الحكم فى مدوناته البيانات الداله على استيفاء تلك الشيكات لشرائطها القانونيه – فأن ذلك مما يعيبه بالقصور الذى يحول دون تمكين محكمه النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على واقعه الدعوى .
( نقض 11/2/1973 س 24 – 32 – 151 طعن 1388 / 42 ق )
فأذا ما كان ذلك كذلك .. فأن الحكم الطعين وقد تنكب لواء التأييد للحكم الصادر من محكمه الجنح الجزئيه ولم يفطن الى ما شاب الأخير من عيوب وقصوراً فى التسبيب فأنه والحاله كذلك يكون واجب النقض والأحاله .
السبب الثــــــــــــــــانى
الخطــــــــــأ فى تطبيــــــــــــق القانــــــــــون
****
الحكم الطعين وقد عاقب الطاعن بمقتضى نص الماده 336 من قانون العقوبات الا انه فات الحكم تطبيق نص الماده 534 من قانون التجاره رقم 17 لسنه 1999 والتى نصت على عقوبه الحبس او الغرامه التى لا تجاوز 50 الف جنيه عن جريمه اصدار الشيك بدون مقابل وفاء قابل للصرف بأعتبار ان هذه العقوبه والتى تجيز الحبس او الغرامه اصلح للمتهم وهى العقوبه واجبه التطبيق بدلاً من العقوبه المنصوص عليها فى الماده 336 عقوبات والتى توجب الحكم بالحبس عن هذه الجريمه ، وذلك عملاً بالماده الخامسه من قانون العقوبات والتى توجب تطبيق القانون الاصلح للمتهم ولو بأثر رجعى ، وقد حجبت المحكمه التى اصدرت الحكم الطعين نفسها عن تطبيق العقوبه المنصوص عليها فى الماده 534 من قانون التجاره سالفه الذكر رغم انها الاصلح للمتهم .
وهو عيب اخر شاب الحكم الطعين يوجب نقضه اذا لم يعد يعرف مقدار العقوبه ونوعها التى كانت تطبقها المحكمه على واقعه الدعوى المطروحه لو انها فطنت الى ذلك النص الوارد فى قانون التجاره والمتضمن عقوبه اصلح للطاعن .
ولهذا كان الحكم مشوباً بالبطلان فضلاً عن الخطأ فى تطبيق القانون والذى لا تستطيع محكمه النقض تصحيحه لانه يحتاج الى تقدير موضوعى يخرج عن ولايتها ويتعين كذلك ان يكون مع النقض الاحاله بالاضافه الى ما شاب الحكم من عيب القصور فى البيان الذى ل الصداره على اوجه النقض الاخرى والموجب للنقض والاعاده .
وجدير بالذكر ان وجوب تطبيق القانون الأصلح للمتهم أمر متعلق بالنظام العام وعلى المحكمه أن تطبقه وتقضى به ولو من تلقاء نفسها دون حاجه الى دفع او طلب من المتهم او المدافع عنه كما يجوز التمسك به أمام محكمه النقض ولو لأول مره .
جدير بالذكر ان نص الماده الاولى من مواد اصدار قانون التجاره والتى نصت على الغاء الماده 337 عقوبات التى كانت تعاقب عن جريمه اصدار الشيك دون رصيد تطبق بأثر فورى لانها الاصلح للمتهم اذ تقضى على عقوبه اخف من العقوبه المنصوص عليها بموجب الماده الملغاه لان عقوبه الحبس الجوازيه او الغرامه اخف ولا شك من عقوبه الحبس الوجوبى ولا تدخل فى باقى المواد المنصوص عليها فى قانون التجاره الجديد والخاصه بالشيك والمؤجل تطبيقه لاول اكتوبر عام 2002 لان ماده العقاب لم ينسحب عليها حكم الارجاء فى تنفيذ تلك الاحكام الخاصه بالشيك ولان القانون الاصلح للمتهم يتعين تطبيقه فور صدوره دون ارجاء او تراخى طالما انه لصالح المتهم والاصلح له .
اذ لا يسوغ عقـــــــلاً ومنطقــــــاً او عداله ان يظــــــل فعل المتهم المؤثم بقانون اشد فى ظل احكام قانون صدر بالفعل نصاً على عقوبه أخف بدعوى أن تنفيذى مرجاً الى حين ، لان هذا الارجاء يضر بالمتهم ولا يسرى عليه فى خصوصيه ماده العقاب وحدها ، ولأن القانون الأصلح للمتهم هو الواجب التطبيق فور صدوره ولا يقبل بطبيعته الارجاء او التراخى فى تطبيقه ، عملاً بالماده الخامسه عقوبات والتى ورد نصها عاماً مطلقاً طليقاً من كل قيد والذى جرى على ان القانون الاصلح للمتهم واجب التطبيق ولو كان صدوره لاحقاً لوقوع الفعل المكون للجريمه المعاقب عليها.
وذلك خروجاً على الأصل العام وهو أن يعاقب على الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت أرتكابها ( الماده 5/1 عقوبات ) .
ذلك أن صدور القانون الجديد الأصلح للطاعن أنشأ له مركزاً قانونياً أصلح له ولهذا فهو الواجب التطبيق وحده دون غيره خاصه القانون الملغى الأشد .
وفى ذلك تقول محكمه النقض بأن :-
” الفقره الثانيه من الماده الخامسه من قانون العقوبات تقضى بأنه اذا صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائياً قانون أصلح للمتهم فهو الذى يتبع دون غيره . واذاً فمن الخطأ فى تطبيق القانون الحكم بمقتضى القانون الأشد الملغى “
( نقض 29/1/1959 س 2 رقم 209 ص 553 طعن 1808 لسنه 20 ق )
ومن جانب أخر فأنه لما كان القانون رقم 17 لسنه 1999 فى شأن قانون التجاره قد نص فى مادته رقم 534 /1 على عقوبه اخف عن الجريمه محل التداعى فأنه يكون القانون الواجب التطبيق بأعتباره القانون الأصلح للطاعن .
ولما كانت محكمه الموضوع لم تطبق هذا القانون وحجبت نفسها عن تطبيقه رغم صدوره وسريانه على الواقعه المطروحه ولما كان تطبيق احكام ذلك القانون على الوجه الصحيح يحتاج الى تحقيق موضوعى يخرج عن وظيفه محكمه النقض فأنه يتعين ان يكون مع نقض الحكم المطعون فيه الاحاله ليحاكم الطاعن من جديد بمعرفه هيئه أخرى طبقاً لأحكام القانون رقم 17 لسنه 1999 الواجب التطبيق .
وقد قضت الهيئه العامه للمواد الجنائيه بمحكمه النقض بأن الماده 534 من قانون التجاره والخاصه بالعقاب عن جريمه أصدار الشيك دون رصيد قائم وقابل للسحب هى الواجبه التطبيق بالنظر الى ما نصت عليه من جواز توقيع عقوبه الغرامه او الحبس على الجانى خلافاً الى ما نصت عليه الماده 337 من قانون العقوبات من وجوب توقيع عقوبه الحبس وكذلك فيما نصت عليه بأنفضاء الدعوى الجنائيه بالتصالح بحسبان ان كلا الأمرين ينشىء مركزاً قانونياً أصلح للمتهم .
ومن ثم تعد فى هذا الصدد قانوناً أصلح للمتهم تطبق من تاريخ صدورها طبقاً للفقره الثانيه من الماده الخامسه من قانون العقوبات .
( حكم الهيئه العامه لمحكمه النقض للمواد الجنائيه
جلسه 10/7/1999 – طعن 9098 لسنه 64 ق )
وقد كان على محكمه الموضوع بدرجتيها أن تلتزم بحكم الهيئه العامه للمواد الجنائيه بمحكمه النقض السالف الذكر وتطبق القانون على الوجه الصحيح لأن هذا هو واجبها فى المقام الأول .
ولو دون طلب من الخصوم لأن هذا التطبيق يقع على عاتقها وحدها ولا يصح ان يكون رهن مشيئه أطراف الخصوم الجنائيه وقد أدى خطأها فى تطبيق القانون الواجب التطبيق وهو نص الماده 534 من القانون 17 لسنه 1999 بأصدار قانون التجاره ، الى الألتزام بالعقوبه المنصوص عليها فى الماده 337 عقوبات ، وهى ماده العقاب الأشد ولم تضع فى أعتبارها ان الماده الأولى هى الأصلح للمتهم وبالتالى يجوز لها توقيع عقوبه الغرامه ضد الطاعن بما لا يجاوز 50 الف جنيه بدلاً من عقوبه الحبس الوجوبى المنصوص عليها فى الماده 337 عقوبات الملغاه وهى الأشد .
وبذلك يكون ذلك الخطأ القانونى الذى تردت فى محكمه الموضوع قد فرض قيداً عليها حملها الى توقيع عقوبه الحبس ضد الطاعن فى الوقت التى تملك فيه سلطه التخيير بين عقوبتى الحبس والغرامه وفقاً للقانون الجديد الأصلح للمتهم ، ولا يعرف ويستحيل ان يعرف ماذا كانت سوف تقضى به المحكمه لو تنبهت الى النص الواجب التطبيق بأعتباره الأصلح هو نص الماده 534 من قانون التجاره والذى يخيرها بين الحبس والغرامه .
وهذا القيد الذى صادر على حريه المحكمه فى اختيار العقوبه المناسبه بين الحبس والغرامه يعد خطأ فى تطبيق القانون لا تملك محكمه النقض تصحيحه من تلقاء نفسها عملاً بالحق المخول لها بمقتضى الماده 39 /4 من قانون النقض رقم 57 سنه 1959 .
لأن تقدير العقوبه المناسبه للواقعه المطروحه يحتاج الى تحقيق موضوعى يخرج عن أختصاص محكمه النقض كما سلف البيان ولهذا وجب ان يكون مع النقض الأحاله .
السبب الثالث
بطــــــــــــــــلان الحكم المطعــــــــــــــــــون فيه
**.**
الحكم المطعون فيه وقد تنكب قضاء محكمه الدرجه الأولى ورفع لواء التأييد له لذات
أسبابه إلا أنه لم يفطن الى العوار الذى ران على حكم محكمه أول درجه ذلك أن حكم محكمه الدرجه الأولى وأن قضى بألزام المتهم بأن يؤدى للمدعى بالحق المدنى تعويضاً موقوتاً فأنه لن يرد فى الحكم أسم هذا المدعى بالحق المدنى الذى قضى له بهذا التعويض .
الأمر الذى يترتب عليه بطلان الحكم لهذا السبب سيما وأن أسباب الحكم وديباجته لم يرد فيهما أى ذكر لأسم المدعى بالحق المدنى وبالتالى فإن قضاء هذا الحكم يضحى والحاله كذلك باطلاً لأنه لا يفهم لمن قضى بالتعويض المؤقت فى الدعوى فلا الأسباب ولا الديباجه تشير الى ثمه إسم لهذا المدعى بالحقوق المدنيه .
الأمر الذى يبطل الحكم الصادر من محكمه أول درجه ” فإذا كان ذلك – كذلك وكان حكم محكمه الجنح المستأنفه قد رفع لواء التأييد لهذا الحكم الباطل فإن الحكم المطعون فيه الصادر من محكمه الجنح المستأنفه يكون باطلاً بالتبعيه لأن ما بنى على باطل فهو باطل ولا ينال من هذا البطلان ان الحكم المستأنف قد نوه فى ديباجته الى اسم الدعى بالحق المدنى بأنها شركه غاز مصر فهو أمر لا يعصم الحكم من البطلان الوارد فى حكم محكمه الدرجه الأولى الذى رفع له الحكم المطعون فيه لواء التأييد فلا يمكن الوقوف على اسم من قضى له بالتعويض الموقوت فى حكم الجنح الجزئيه ولا صفته حتى يمكن أن يورده الحكم المطعون فيه ” حرياً بالأشاره أن ورقه الحكم ورقه رسميه وأن بيانات المدعى بالحق المدنى المحكوم له جوهرياً ، وأن خلو الحكم منها يوصمه بالبطلان ويحول دون معرفه من هو المقصود بالقضاء له فى الدعوى المدنيه .
فضلاً عن ذلك البطلان فإن قصوراً أخر قد ران على الحكم حين سرد حكم محكمه الدرجه الأولى المستندات المقدمه فى الدعوى بقوله ” مثل وكيل المدعى بالحق المدنى وقدم حافظه مستندات سنداً لدعواه طويت على أصل الشيك سند الدعوى ” أنتهى الى قضاءه بالأدانه دون أن يبين الحكم عما اذا كان هذا الشيك قد استحصل المستفيد فيه على أفاده من البنك طالعها الحكم وقدمت اليه من عدمه ” فلا يمكن بحال من الأحوال التحقق من أن المحكمه طالعت هذه الأفاده ووقفت على مضمونها ” ولا يمكن ان يفهم من مدونات الحكم عما اذا كانت قد قدمت أم لم تقدم
ولما كان قضاء الأدانه فى الشيك لابد أن يتحقق من أمر الرصيد وسبب عدم صرف الشيك ولابد للحكم أن يثبت مطالعته لأفاده البنك ” أما وأن الحكم الصادر من محكمه الدرجه الأولى قد أنبأ بأنه لم يقدم اليه سوى أصل الشيك ولم يبين أن ثمه حا فظة قد قدمت اليه تتضمن تقديم أفاده من البنك تبين حال الرصيد وقت الأستحقاق فإن هذا الحكم يكون قاصر فى التسبيب وفاسد فى الأستدلال – فاذا ما قضى الحكم الطعين بتأييد هذا الحكم لأسبابه دون أن يزيل عنه العوار الذى ران عليه فأنه يقوم أيضاً باطلاُ للقصور فى التسبيب والفساد فى الأستدلال واجب النقض .
السبب الرابع
القصور فى التسبيب بالأخـــــــــــــــــلال بحق الدفاع
ـــــــــــــــــ
الطاعن وقد أعتصم بدفاع قوامه الطعن بالتزوير على الشيك صلباً وتوقيعاً وقد قام فعلاً بأتخاذ أجراءات الطعن بالتزوير وسداد أمانه بجلسه 14/1/2002 وكانت الدعوى قد أحيلت الى النيابه العامه لتحقيق الطعن بالتزوير وبعد أستكتاب الطاعن أرسلت الى مصلحه الطب الشرعى – وكانت مصلحه الطب الشرعى قد أعادت القضيه الى النيابه العامه لتعذر اجراء المضاهاه طالبه ارسال اوراق بتوقيع الفورمه للمتهم فى وقت يعاصر تاريخ الشيك .
وبتاريخ 11/7/2002 أعلن الطالب بكتاب مسجل برقم 933 من قلم محضرى عين شمس بالحضور الى نيابه مصر الجديده لتقديم أوراق مضاهاه – وفى اليــــــــــــــــــــــــوم التالى 12/7/2002 وعند التقدم الى نيابه مصر الجديده بأوراق المضاهاه فوجىء بأن السيد وكيل النيابه قد أصدر أمراً بألا وجه لأقامه الدعوى الجنائيه فى الطعن بالتزوير لعدم الجديه ” تقدم الطاعن بتظلم للسيد المستشار المحامى العام لنيابات شرق القاهره يتظلم فيه من قرار النيابه العامه فأفاده بعدم الأختصاص .
تقدم الطاعن بطلب لأستئناف الأمر أمام غرفه المشوره فرفض طلبه لأنه لا يجوز أستئناف الأوامر إلا للمدعى بالحق المدنى وبجلسه 21/10/2002 أعاد طرح هذه الأمور على قضاء أول درجه وتمسك بطعنه بالتزوير وبأنه لم يصدر عنه هذا الشيك وأن هذا الشيك مزور عليه صلباً وتوقيعاً وأن المدعى بالحق المدنى الحالى سبق وأن قام بتزوير شيك أخر عليه بالجنحه رقم 17804 لسنه 2001 جنح مصر الجديده إلا أنه دفاعه أمام درجتى التقاضى لم يلق القبول بمقوله أنه صدر أمر بأن لا وجه لأقامه الدعوى.
ولما كان الطعن بالتزوير دفاع جوهرى يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فكان ينبغى على المحكمه ان تحققه وصولاً الى غايه الأمر فيه وعدم تحقيقه قصور فى التسبيب وإخلال بحق الدفاع .الأمر الذى يعيب الحكم ويوجب نقضه .
السبب الخامس
طلـــــــــــــــــــــب وقف التنفيـــــــــــــــــــــذ
ــــــــــــ
ولما كان الطاعن صاحب شركه والحكم المطعون يضر بصوالحه ضرراً بالغاً كما أن الطعن بالنقض من المرجح قبوله أن شاء الله لما ران على الحكم من العيوب الكثيره ” فأنه يلتمس وبحق وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل فى الطعن “.
بنـــــــــــــاء عليـــــــــــــه
**.**
يلتمس الطاعن :-
أولا ً :- قبــــــــــــــــــــــــــول الطعـــــــــــــن شكـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــلاً ً.
ثانياً : – وفى الموضوع :- وبصفه مستعجله بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه مؤقتاً لحين الفصل فى الطعن . وفى موضوع الطعن بنقض الحكم المطعون فيه والاحاله ،،،
وكيل الطاعن
