محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة
باسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
المقدم من / ————–
( المتهم– طاعن )
ومحله المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس
ضــــــــــــــــــــــــــــد
النيابة العامة …………………… ( سلطة الاتهام )
وذلك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها فى قضية النيابة العامة قم 484 لسنة 2017 ج الخصوص و المقيدة برقم 345 لسنة 2017 كلى شمال بنها بجلسة19/8/2018والقاضى منطوقه حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة كلاً من :- ——
بالسجن المؤبد وتغريم كلاً منهم مائه ألف جنية عما اسند اليهم وإلزامهم بالمصروفات الجنائية ومصادره المخدر المضبوط .
الوقائع
وحيث أن النيابه العامه اسندت الي الطاعن لأنهم فى يوم 2/12/2016 بدائرة قسم الخصوص محافظة القليوبية
-حازوا واحرزوا بقصد الاتجار جوهراً مخدراً (حشيش) فى غير الاحوال المصرح بها قانوناً .
وبتاريخ 19/8/2018 قضت محكمة جنايات بنها بالمنطوق اللاتى :
حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة كلاً من :- —–بالسجن المؤبد وتغريم كلاً منهم مائه ألف جنية عما اسند اليهم وإلزامهم بالمصروفات الجنائية ومصادره المخدر المضبوط .
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال و و الأخلال بحق الدفاع الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليه بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم بتاريخ / / وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أســـــــــباب الطــــــــــعن
السبب الأول
فساد الحكم فى الإستدلال و قصوره فى التسبيب و الإخلال بحق الدفاع
تصدت محكمة الموضوع للدفع الجازم المبدى من دفاع الطاعن و باقى المتهين ببطلان القبض و التفتيش وما أسفر عنه من أدلة وشهادة القائمين عليها لحدوثه قبل صدور إذن من النيابة العامة فى غير حالة من حالات التلبس ووفقاً لتصور مخالف للثابت بالأوراق وصولاً لنفى التهمة برمتها عن الطاعن وقد جعل عمدتها فى هذا الرد ما ظنت فيه الكفاية لأطراحه و سنده بين يديها حين رددت فى مدوناتها الأتى نصاً :
” ……. وحيث انه ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما قبل صدور اذن التفتيش فمردود بأن المحكمة تطمئن الى ما سطر فى محضر الضبط والى شهادة ضابطى الواقعة من ان القبض والتفتيش نما نفاذاً لأذن التفتيش الصادر صحيحاً بتاريخ 2/12/2016 الساعة 10 صباحاً ولا ينال من ذلك ما قدمه الدفاع من مستندات فى هذا الشأن اذ ان المحكمة لا تطمئن الى ما قدم وتطرحه جانباً مما يتعين معه رفض الدفع …..”
وما تقدم ذكره كاشفاً عن أن محكمة الموضوع دون مراء لم تطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيرة ولم تحط بمضمون هذا الدفع على وجه الخصوص وأسانيده المطروحة بين يديه حال كون دفاع الطاعن قد قدم بجلسة المرافعة حوافظ مستندات طويت على برقيات تلغرافية ثابت من خلالها أن القبض سابق على محضر التحريات و الاذن بالقبض من النيابة العامة وهى عبارة عن صور رسمية من تلغرافات من زوجه المتهم محرره قبل القبض على المتهم قبل الاذن ومثبت به بأن المتهم تم القبض عليه يوم الخميس الموافق 1/12/2016 الساعة الثامنه مساءاً .
وما كان من محكمة الموضوع سوى أن أولت لهذا الدفاع ظهر المجن فلم تشر لمضمون سنده وأطرحته جملة بهذا الرد غير السائغ و لم تقف حقيقة على فحوى دفاع الطاعن و أسانيده المطروحة بين يديه بل أورد عبارة عامة مجهلة بعدم الاطمئنان لفحوى المستندات المقدمة من الطاعن دون أن تشير لماهية تلك المستندات و مضمون ما حوته تحديدا ووجه الاستدلال بها و دون أن يعنى الحكم الطعين بأن يورد فحوى هذا الدفاع و مبتغاه و أسانيده ثم يبدى بشأنه ثمة ردا يؤدى لاطراحه كدفع جوهرى و أساسى تعددت أسانيده بأى وجه كان بل لم يحط به علماً أو يفطن لحقيقته وهو ما ينبىء عن كونه لم يكن على بينه من أمر الدفع و سنده كاملاً فاورد بشأنه ردا مجهلا وعاما يصلح فى كل قضية فلم تكلف نفسها مؤنة الاشارة إلى ما قدم من حوافط مستندات مؤيدة لهذا الدفع الجوهرى
وإذ لم تشأ محكمة الموضوع تحقيق هذا الدفاع الجازم الذى أعتصم به الدفاع ولم يتنازل عنه و أنتهت إلى قضاءها بالإدانة دون تحقيق هذا الدفاع الجوهرى وصولا لغاية الامر فيه وقد قضت المادة 82 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه :-” يشتمل الحكم على الأسباب التى بنى عليها ، وكل حكم يجب أن يشتمل على بيان الواقعه ، والظروف التى وقعت فيها ، والرد على كل طلب هام ، أو دفع جوهرى ، وإن يشير إلى نص القانون الذى حكم بموجبه “.
وكان قضاء محكمة النقض قد استقر على أنه :
لما هو مقرر بأن الدفع بحصول المتهم قبل صدور الإذن من سلطة التحقيق جوهرى قصد به الدفاع تكذيب شهود الإثبات ويترتب عليه لو صح أن تتغير وجه الرأى فى الدعوى ولهذا كان لازماً على المحكمه ان تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجربه بلوغاً الى غايه الأمر فيه أن ترد عليه بما يدحضه أن هى رأت أطراحه – أما وقد أمسكت عن تحقيقه وكان ما اوردته رداً عليه بقاله الإطمئنان لأقوال هؤلاء الشهود غير سائغ لما ينطوى عليه من مصادره للدفاع قبل ان ينحسم فإن الحكم يكون فضلاً عن قصوره مخلاً بحق الدفاع بالفساد المبطل الموجب للنقض .
نقض 10/5/1990 – س 41 – رقم 124 – 714 – طعن رقم 3023 / 59 ق
نقض 14/2/1991 – س 42 – 44- 332 – طعن 160/60 ق
كما قضى أيضا بأن:
” أن تسبيب الأحكام من أعظم الضمانات التى فرضها القانون على القضاه إذ هو مظهر قيامهم بما عليهم من واجب تدقيق البحث وإمعان النظر لتعرف الحقيقه التى يعلنونها فيما يفصلون فيه من القضية ، وبه وحده يسلمون من مظنة التحكم والإستبداد – لأنه كالعذر فيما يرتأونة يقدمونة بين يدى الخصوم والجمهور وبه يرفعون ما قد يرين على الإذهان من الشكوك والريب فيدعون الجميع إلى عدلهم مطمئنين – ولا تنفع الأسباب إذا كانت عبارتها مجملة لا تقنع أحداً ولا تجد محكمه النقض فيها مجالات لتبين صحة الحكم من فساده “
´نقض 21/2/1939 – مج القواعد القانونية – عمر – رقم 170 – ص 178
و المقرر بقضاء النقض انه :
” لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد إعتنق الحكم المستأنف الذى أغفل الإشارة إلى دفاع الطاعنة ، ولم يورد مضمون المستندات المقدمة منها إثباتاً لهذا الدفاع بما يبين منه أن المحكمه واجهت عناصر الدعوى وألمت بها على وجه يفصح عن أنها فطنت إليها ووازنت بينها وأنها أطرحت هذا الدفاع وهى على بينه من أمره وبعد أن قامت بما ينبغى عليها من تدقيق البحث لتعرف وجه الحقيقه ،- الأمر الذى يصم الحكم المطعون فيه بالقصور فى البيان وعجز عن محكمه النقض عن إعمال رقابتها على الوجه الصحيح . ، ومن ثم يتعين نقضه والإعادة دون حاجة إلى بحث باقى أوجة الطعن “.
نقض4/1/1988 –س 39 – 3 –66
وقضت محكمه النقض بأنه :-
وأنه ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه المختلفة إلا يتعين عليها أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وألمت بها على نحو يفصح من أنها فطنت إليها ووازنت بينها ،- وعليها أن تعرض لدفاع الطاعن أيراداً له ورداً عليه ما دام متصلاً بواقعه الدعوى ومتعلقاً بموضوعها وبتحقيق الدليل فيها – فإذا قصرت فى بحثة وتمحيصة وفحص المستندات التى أرتكز عليها بلوغاً لغايه الأمر فيه وأسقطته فى جملته ولم توردة على نحو يكشف عن أنها أحاطت به وأقسطة حقه فإن حكمها يكون مشوباً بالقصور بما يبطله “
نقض 6/6/1985 – س 36 – 134 – 762 – طعن 4683 / 54 ق
وقد قضت محكمه النقض فى العديد من أحكامها بأنه :-
من المقرر أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان أو حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوى ،- وتلتزم المحكمه بأن تعرض له أيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع “.
نقض 3/4/1984 – س 35 – 82 – 378
نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579
نقض 16/1/1977 – س 28 – 13 – 63
نقض 26/1/1976 – س 27 – 24 – 113
نقض 16/12/1973 – س 24 – 249 – 1228
نقض 8/12/1969 – س 20 – 281 – 1378
نقض 30/12/1973 – س 24-260-1280- طعن 753/43 ق
نقض 19/1/1991 – س 42 – 191- طعن 313/59 ق
نقض 11/5/1982- س 33- رقم 119- طعن 1656 لسنة 52 ق
فإذا ماتقرر ذلك وكانت محكمة الموضوع قد أحتجبت عن تحقيق البرقيات سند الطاعن و التى تعلقت به أماله و دفاعه وصولاً لكذب واقعة القبض برمتها وتكذيب القائم عليها وما تم على يديه من إجراءات وصدق رواية الطاعن وهو دفاع جوهرى سقط من الحكم الطعين ولم يفطن لموجبته بما يستتبع ذلك من إعتباره قاصراً فى التسبيب ومخلاً بحق الدفاع واجب النقض .
السبب الثانى
“القصور فى التسبيب“
تمسك الدفاع عن الطاعن بعدم جديه التحريات التى أجراها شاهد الإثبات الأول التى سطرها بمحضر جمع الأستدلالات وقد خلص الدفاع إلى بطلان أذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش لصدوره تأسيساً على تلك التحريات غير الجديه وبما يستتبع معه بطلان شهادة من قام بالإجراء الباطل ممثلاً فى شاهد الإثبات (ضابط الواقعة) لكونه يشهد بصحة الإجراءات التى قام بها على نحو مخالف للقانون .
و قد تمسك الدفاع بأن أوراق الدعوى قد حملت فى طياتها محضر تحريات مزور فى توقيت تحريره حال كون ضابط الواقعة قد زعم فيه كونه قد سطره فى تمام 12.30 صباح يوم 2/12/2016 فى حين ان دفتر الاحوال الذى تمسك دفاع الطاعن بضمه ومطالعته يثبت أن ذات الضابط محرر محضر التحريات كان بمامورية إلى قسم شرطة مدينة نصر خرج فيها فى تمام الساعة 11.15 مساء يوم 1/12/2016 أى قبل التوقيت المزعوم لكتابة محضر التحريات بساعة واحدة بما يستحيل مع ان يكون محضر التحريات مسطور فى التوقيت المقال به وأن يكون ضابط الواقعة خلالها قد انتقل إلى مأمورية مدينة نصر و عاد إلى مكانه بالخصوص ومن ثم فقد اعتصم الدفاع بضرورة ضم دفتر أحوال قسم مدينة نصر للوقوف على حقيقة مكان توجد ضابط الواقعة فى التوقيت المقال بتحرير محضر التحريات فيه
و أستجابت محكمة الموضوع لهذا الدفاع الجوهرى و أستأجلت الدعوى لجلسة 23/5/2018 حيث كلفت النيابة العامة بضم دفتر الاحوال المذكور و الاستعلام عن مالك السيارة المقال بضط المخدر فيها بما لها من سلطة تقديرية قد أرتأت صراحة جدية طلب الدفاع المبدى بين يديها بضم دفتر أحوال قسم شرطة مدينة نصر عن يومى 1-2/12/2016 للوقوف على حقيقة محضر التحريات باعتبار ما سطر به هى المقدمات التى أدت إلى صدور الاذن بالضبط من قبل النيابة العامة كما أنها أستجابت لطلب الدفاع بالاستعلام عن صاحب السيارة المضبوطة والتى ورد ذكرها بالتحريات على دون ذكر بياناتها وصولا لمعرفة ما إذا كانت ملكا للطاعن أو اى من المتهمين من عدمه وفى حالة ما إذا كانت ملكا لاخر مدى علمه بواقعة الدعوى.
وقد ابتغى الدفاع من تلك الطلبات والمناعى على التحريات أثبات أن محضر التحريات حرر بعد الضبط على عجل وعرض على النيابة العامة كتقنين شكلى للإجراءات عمد إليه ضابط الواقعة حتى لا ينكشف أمر قبضه السابق على الطاعن وباقى المتهمين مستدلا فى ذلك بحقيقة كونه لم يكن فى ديوان القسم فى التوقيت المقال بتحرير محضر التحريات فيه وانما فى مأمورية بعيد و أنه لم يستطع أن يتوصل لبيان بسيط جدا كمعرفة ملكية السيارة لا لشىء إلا لكذب إجراءاته .
وكانت محكمة الموضوع لم تبدى ثمة ردا من الاساس لما ثبت بين يديها يقينا بدفتر الاحوال بوجود محرر محضر التحريات فى ذات التوقيت المحرر فيه محضره بالتحريات بمأمورية بقسم شرطة مدينة نصر و أستحالة تسطيره المجضر فى ذات التوقيت و نكلت عن تحقيقه كدفع جوهرى ينال من التحريات بلا شك وسنده قائم صحيحا بالاوراق من دفتر الاحوال المنضم لأوراق الدعوى بعد ان كانت قد أستجابت لطلب الدفاع بهذا الشأن , ولم تقل كلمتها بشانه بأعتباره دفاع جوهرى له صداه بالاوراق و دليله قائم بين يديه وقد تواتر قضاء محكمه النقض على أنه :-
” متى كانت المحكمه قد قدرت جدية طلب من طلبات الدفاع وإستجابت له فليس لها ان تعدل عنه إلا لسبب سائع يبرر هذا العدول ، وأنها إذا رأت أن الفصل فى الدعوى يتطلب تحقيق دليل بعناية أو عهدت إلى خبير بتحقيقة ، فإنه يجب عليها تحقيقه ، فإذا هى عدلت عما قدرته وقررته، أو إستغنت عن الدليل أو عن تحقيق هذا الدليل ، وجب عليها أن تبين عله ذلك بأسباب سائغة ،
وحكمت محكمه النقض بأنه :-
تمسك الطاعن بدلالة مستندات مقدمة منه فى نفى ركن الخطأ عنه يعد دفاعاً هاما فى الدعوى ومؤثراً فى مصيره وإذا لم تلق المحكمه بالا إلى هذا الدفاع فى جوهره ولم تواجهه على حقيقته ولم تفطن الى فحواه ولم تقسطة حقه وتعنى بتمحيصه بلوغاً الى غاية الأمر فيه بل سكنت عنه أيراداً له ورداً عليه ولم تتحدث عن تلك المستندات مع ما يكون لها من دلاله فى نفى عنصر الخطأ ولو أنها عنيت يبحثها لجاز ان يتغير وجه الرأى فى الدعوى فان حكمها يكون معيباً بالقصور “.
نقض 11/2/-73 – س 24 – 30 – 146
كما أستقر قضاء النقض على أن :-
طلب ندب خبير لتحقيق دفاع جوهرى هو من الطلبات الجوهرية الهامة لتعلقة بتحقيق الدعوى لإظهر وجه الحق فيها فإذا لم تر المحكمه إجابته لعدم حاجة الدعوى اليه وجب الرد عليه فى الحكم بما يبرر رفضه فإذا هى لم تفعل كان حكمها معيباً لقصورة فى البيان “.
نقض 29/5/1951 – س 2 – 432 – 1183
وبتلك المثابة فأن محكمة الموضوع قد أطرحت دفاع قائم بسنده بأوراق الدعوى بين يديها يثبت تواجد ضابط الواقعة بمكان أخر بعيد يحول دون تسطير محضر التحريات من قبل ضابط الواقعة فى توقيته وينبىء عن كون مقدمات القبض باطلة منذ البداية بما يؤكد أنعدام التحريات من الاساس و إذ غفل الحكم الطعين عن سند هذا الدفع المطروح بجلاء بالاوراق و الوارد بمستند رسمى صادر عن الجهة التى يعمل بها ضابط الواقعة محرر محضر التحريات و لم تحقق هذا الدليل بعد ان طرح بين يديها و أستجابت لتحقيقه ثم عدلت عن ذلك دون أن تبدى بشأن سنده ثمت رد الامر الذى يعد قصور واخلال بحق الدفاع .
وكما أن محكمة الموضوع قد اطاحت بمناعى أخرى أوردها الدفاع على التحريات ولم تبدى لها ذكرا بدعوى أنها تقر النيابة العامة فى مسوغات أصدارها للأذن بالقبض والتفتيش وكفاية ما طرح بين يديها من عناصر لأصداره بما يعد من جانبها مصادرة أخرى كذلك على المطلوب وينبىء عن أن المحكمة لم تطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره ولم تفطن لفحوى المستندات الجازمة التى طرحها الدفاع بين يديها لإثبات كون التحريات التى سوغت إصدار الأذن بالقبض والتفتيش منعدمه ولا قيام لها وأنها برفعها لواء التأييد لكفاية تلك التحريات دون أن تناقش تلك المستندات التى تؤكد أنعدام التحريات وتفطن إليها قد ما وصمت قضاءها بالقصور .
ذلك أن هذا الدفاع بعدم جدية التحريات و بطلان إذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش الصادر تأسيساًَ عليها وما أسفر عنه من ادله لم يكن عارياً من الدليل على صحته فقد قدم دفاع الطاعن حافظة مستندات طويت على صورة ضوئية من عقد ايجار يفيد ان المتهم له محل فرارجى (فراخ) وايضاً ايصال كهرباء على ذات المحل وكذا صورة ضوئية تفيد بأن المتهم متزوج ويعول اسرة واولاده ورب لهذه الاسرة.
وكان ذلك خلافاً لما جاء ذكر بالتحريات بأن الطاعن عاطل لا عمل له كمستند رسمي قاطع الدلالة طى حوافظ مستنداته و أسهب فى شرح دلالته من الناحية الواقعية بمرافعته الشفويه جازماً بكونه مستند يطيح بكافه عناصر التحريات التى أعتنقتها النيابة العامة لا سيما فى غيبة ذكر التحريات لبيانات السيارة التى تستخدم فى الواقعة كمسوغ لها فى أصدار الأذن بالقبض والتى لم تطرح بين يديها ذلك المستند كى يصح للمحكمة أن تقرها على أسبابها فى أصدار الأذن بالقبض والتفتيش
سيما وأن التحريات كان مبناها تصور أن الطاعن عاطل ليس له من مورد رزق سوى الأتجار فى المواد المخدرة فى حين أنه لو اكتملت الصورة لديها بمطالعة حوافظ مستندات الطاعن والثابت من خلاله أن له عمل مربح لتغير وجه الرأى فى عقيدة قضاء الحكم الطعين إذ أنه سوف ينبنى على ذلك سقوط التحريات كاملة سيما و أنها قائمة على وشاية المصدر السرى للضابط دون تحرى فعلى منه و مراقبة ومن ثم فان عناصر التحريات برمتها تتهاوى وتضحى درباً من دروب الخيال حال كون الحكم الطعين كذلك فى معرض الرد على الدفع بعدم جدية التحريات لم يورد فى مدونات قضائه ثمة أشارة إلى أنه قد فطن لهذا المستند الجازم الذى قام عليه الدفع ولا تمسك الدفاع بان للطاعن عمل و ليس عاطل من الاساس بل تصدى لما سوى ذلك من مطاعن فى التحريات وكأن هذا المستند لم يقدم إليه ولم يطالعه أصلاً حتى يكذب الواقع المتساند إليه بعناصر التحريات التى سقط منها هذا العنصر و إذا كان أساس التحريات وذروة سنامها أن الطاعن يتخذ من الأتجار فى المخدر حرفته الوحيدة كقالة المتحرى الحقيقى المصدر السرى ومن ثم فان فأنه العنصر الجوهرى و الرئيسى فى التحرى عنه ومراقبة نشاطه الأثم المدعى به فإذا ما ثبت أن المتحرى عنه ليس بعاطل ولديه عمل حقيقى بما يخالف ما جاء بالتحريات فأنها تنهار برمتها .
بيد أن الحكم الطعين قد أطاح بهذه المستند ولم يعبأ به أو بدلالته ولم يفطن لوجوده أو يورد ثمة أشارة إليه بمدوناته أو التعرض لها بما يطرحه أو إجراء تحقيق بما يستحيل معه الوقوف عن ما إذا كان قد فطن لوجود المستند المتخذ كأساساً للدفع من عدمه ومبلغ أثرها فى تكوين عقيدته لو فطن لوجودها وأنها قدمت بين يديه لطرحها على بساط البحث حال كونها لم تقدم بين يدى النيابة العامة التى أقرها على مسوغات أصدار الأذن دون أن يلتفت لما قدم بين يديه من أوراق
كذلك نعى الدفاع على التحريات كونها قد قصرت عن عناصر أخرى جوهرية إذ لم تستطيع تلك التحريات أن تورد مصدر المواد المخدرة التى بحوزة الطاعن وباقى المتهمين أو أسماء عملائهم كأدعاء التحريات بأنهم يتجرو فى المواد المخدرة بل ومع أدعاء محرر محضر الضبط كونه قد قام بالقبض على الطاعن وباقى المتهمين حال كونهم يقومون بنشاطهم الأثم مع عملائهم لم يفلح فى أن يضبطهم حال قيامهم بالأتجار مع احد هؤلاء العملاء للتدليل على جديه تحريه عن الطاعن ومن غير المقطوع به كذلك وجود هذا العميل بالأوراق إذ خلت الأوراق من قيام الطاعن بالأعتراف بأسم هذا العميل أو ضبط الشاهد للطاعن حال تسليمه المخدر لأى عميل يتجر معه فى المواد المخدرة بما يحيل تلك الأقوال الواردة بمحضر التحريات إلى مجرد أقوال لا دليل على صحتها أو كونها وقائع حقيقية.
وينبنى على ذلك أن ما أوردته المحكمة رداً على هذا الدفاع بإنعدام التحريات لا يصلح رداً لأن التحريات التى رفعت لها لواء التأييد محل النعى بعدم الجديه والقصور والأنعدام وعدم الكفاية وبالتالى فلا يجوز أتخاذها سنداً بذاتها لأطراح هذا الدفاع لما يعد معه ذلك مصادرة على المطلوب لكونها تفتقر إلى مقوماتها الأساسية وعناصرها الجوهرية والتى لا قيام لجديتها بدونها إذ لم يستطيع التوصل لحقيقه عمل الطاعن الصحيح وذلك العنصر هو الركيزة الأساسية للتحريات وعمودها الذى لا قيام لها بدونه وفقاً لتصور مجريها حال أصدار الإذن وأطراح الحكم الطعين المستندا الدال على قصور التحريات دون ثمه إشارة له أو مناقشته أو إبداء لما حواه يعد دون مراء دليلاً على كونه لم يطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره وأن حكمه أبتنى على التعسف فى الأسباب التى ساقها لغض الطرف عن هذا الدفع ومسوغاته وتلك الأسباب التى ساقها الحكم لا تصلح بحال تبريراً لرفض الدفع ولا تؤدى إلى النتيجة المرجوه بل لا يعد سوى رداً شكلياً فارغاً من أسباب تحمله من الناحية المنطقية والموضوعية .
ولا ينال من ذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تقديرية بشأن جديه التحريات إذ أن حد ذلك مشروط بأن يكون أستعمالها لتلك السلطة وفقاً لضوابط التسبيب المتعارف عليها بالرد السائغ والتعرض لدلاله المستندات المطروحه عليها إيراداً ورداً على عناصر التحريات وما يكذبها من أوراق وبخاصة وأن التحريات هى المسوغ للتعدى على حريات المواطنين ومساكنهم التى كفل الدستور لها الحماية وأنه ينبغى أن تورد المحكمة ما ينبىء عن كونها قد أحاطت بما طرح بين يديها من أوراق تخالف ما ورد بالتحريات .
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
أن العبرة فى الإجراء هو بمقدماته لا بنتائجه ،- وأنه لا يجوز الإستدلال بالعمل اللاحق ولا بالضبط اللاحق للقول بجديه التحريات ذلك أنه إذا لم ترصد التحريات الواقع السابق الواجب رصده – فإن ذلك يؤكد عدم جديتها ومن ثم بطلان أى إذن يصدر بناء عليها .
*نقض 18/3/1968 – س 19 – 62 – 334
*نقض 11/11/1987 – س 38 – 173 – 943
*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350
وقضت محكمة النقض :-
بتأييد حكم محكمة الموضوع ببطلان الإذن لعدم جدية التحريات لخلوها من بيان محل إقامة المتهم وعمله الذى يمارسه مع أنه تاجر أخشاب ويباشر نشاطه فى محل مرخص به وله بطاقة ضريبية ، – (نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350 ) ،-
وإستقر قضاء النقض على أن :-
“الدفع ببطلان الإذن بالتفتيش لعدم جدية التحريات التى بنى عليها جوهرى ويتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع وتقول كلمتها فيه بأسباب سائغة ولا يصلح لإطراحه العبارة القاصرة التى لا يستطاع معها الوقوف على مسوغات ماقضى به الحكم فى هذا الشأن إذ لم تبد المحكمة رأيها فى عناصر التحريات السابقة على الإذن بالتفتيش أو تقل كلمتها فى كفايتها لتسويغ إصداره من سلطة التحقيق مع إنها أقامت قضاءها بالإدانة على الدليل المستمد مما أسفر عنه تنفيذ هذا الإذن ومن ثم يكون الحكم معيباً بالقصور والفساد فى الإستدلال بما يستوجب نقضه :-
*نقض 4/2/1980 – س 31 – 37 – 182
*نقض 3/4/1978 – س – 29 – 66 – 350 – طعن 1660 لسنة 47 ق
وهدياً بما سبق وكان من المتعين على محكمة الموضوع حال تعرضها لهذا الدفع أن تبدى بشأنه أسباب سائغه ومقبوله عقلاً ومنطقاً بالتعرض لعناصر التحريات بالبحث والتحقيق لها ومن ثم فانها إذ أغفلت بحث عناصر التحريات و ادلة النفى التى ساقها الدفاع بشأنها أكتفاء بأعلان التأييد لها أمر يصم الحكم بالقصور .
السبب الثالث
بطلان الحكم لبطلان إذن النيابة لأنصرافه إلى جريمة مستقبلية
أعتصم دفاع الطاعنين بين يدى محكمة الموضوع بالدفع ببطلان أذن النيابة العامةوما أسفر عنه من أدلة فى حق الطاعني لكونه قد صدر عن جريمة مستقبلية .
وقد أسس دفاع الطاعن هذا لدفع على حقيقة ما جاء بالاوراق وسطر بمحضر التحريات ذاته بعبارات واضحة الدلالة قرر خلالها مجرى التحريات بالاتى نصا :
“.. و أنهم يقوموا بالتردد على دائرة القسم وذلك عقب جلبهم لكميات من جوهر الحشيش وتوزيعه فى دائرة القسم وذلك يتخذون فى ذلك السيارة رقم ع ل أ 7382 داتسون بيضاء اللون وذلك فى توزيعهم للمواد المخدرة بدائرة القسم كما اشارت التحريات إلى أنهم يتذوا من وسائل الحيطة و الحذر مما يصعب ضبطهم متلبسين …”
وقد حمل محضر الضبط المؤرخ فى 2/12/2016 ما هو أوضح دلالة و أكثر يقينا على كون الجريمة مستقبلية ولم تكن قد حدثت حال صدور اذن النيابة العامة بما ننقله عن محضر الضبط بحصر لفظه ممثلا فى الاتى :
“… إلى ان أتصل بنا مصدرنا السرى و الذى قام مسبقا بأخبارنا بتلك المعلومة محل التحريات و أفاد قيام المأذون لنا بضبطهم و تفتيشهم و أعتزامهم التردد إلى دائرة القسم اليوم و أنهم بصدد جلب كمية من مادة الحشيش المخدر لتوزيعها اليوم على عملائهم …….”
ومؤدى هذا التقرير بمحضر التحريات أن الطاعن وباقى المتهمين لا يترددون على دائرة القسم إلا بعد جلب المادة المخدرة وفى كونهم فى توقيت تسطير محضر التحريات ليسوا فى نطاق دائرة القسم ما يؤكد أنهم لا يحوزن أى مواد مخدرة تقتضى أستصدار أذن من النيابة العامة بالقبض عليهم من الاساس سيما وان ضابط الواقعة لم يقل مطلقا بمحضره أنهم يحوزون الان كمية من الواد المخدرة وفى سبيلهم لتوزيعها بل أتى تقريره واضح العبارات يحمل ما يؤكد أن جلب المادة المخدرة لم يحدث بعد وقد اكد محضر الضبط ذاته المحرر بعد صدور أذن النيابة العامة أن المصدر السرى قد أخبره أنهم بصدد جلب كمية من المواد المخدرة حين حدثه بعد صدور الاذن بما يؤكد أن المواد المخدرة لم تكن بحوزتهم حال التحرى وصدور الاذن ومن ثم فان الجريمة مستقبلية دون مراء إذ يعنى هذا التصور الوارد بمحضر الضبط أن الطاعن و باقى المتهمين حال تحرير محضر التحريات و اصدار أذن النيابة العامة بالقبض التفتيش لم يكن أى منهما قد أستحصل على المخدر بعد و قد تراخى الحصول على المخدر حتى جرى ضبطهما كما جاء بمحضر الضبط بفرض صحة حدوث الواقعة على النحو الوارد بالاوراق ومن ثم فان الأذن قد صدر عن جريمة لم تحدث بعد و ليس من المحقق حدوثها .
بيد أن الحكم قد تنكب جاده الصواب القانونى وجاء عنها وأطاح بهذا الدفاع المبدى بينه ركوناً إلى ما أسفرت عنه واقعة القبض وما قرره الحكم الطعين من أن الجريمة قد وقعت فعليا بما ننقله عنه بحصر لفظه على النحو التالى :
” … وحيث انه عن الدفع ببطلان اذن النيابة العامة لصدوره عن جريمه مستقبلية لم تقع فمردود ان الأذن قد صدر عن جريمة وقعت بالفعل من المتهمين اذ ان الثابت من محضر التحريات ان المتهمين يحوزو ويحرزوا مواد مخدره فى غير الأحوال المصرح بها قانوناً ولم تأت عبارات محضر التحريات ما يخالف ذلك الامر الذى ثبت فيه ان الجريمة وقعت بالفعل من مقارفيها وبنحسر عن الأجراء قاله البطلان مما يتعين معه رفض هذا الدفع .
مفاد ذلك
أن ثمة بطلان قد ران على إذن النيابة العامة بالتفتيش وانه بفرض صحة رواية مأمور الضبط قد صدر لضبط جريمة لم تكن قد وقعت وقت صدوره فلم تتحقق بإقرار ضابط الواقعة حيازة أو إحراز سابقة على إذن النيابة العامة 0
ذلك أن إقرار الضابط بمحضر الضبط باتصال المصدر السري به بعد الإذن وإخباره بان المتهم تحصل بالفعل على المخدر وفى سبيله لنقله , يعنى أن الإذن بالتفتيش قد صدر لضبط جريمة مستقبلة بالمخالفة لما يتطلبه القانون , لصحة الإذن , ويكون الدفع ببطلان الإذن
راجع حسين جمجوم –موسوعة
العدالة الجنائية – ج 3 , الطعن رقم 23118 لسنة 59 جلسة 1/3/1990 م
ولما كانت محكمة الموضوع قد عجزت عن بيان سابقة وقوع الجريمة على صدور الاذن او معاصرته بل رددت أقوال تنأى عن مرام الدفع اساسه القانونى بما يؤكد أن الحكم الطعين لم يورد ثمة رد سائغ على الدفع والمقرر بقضاء النقض أنه:-
القبض والتفتيش عمل من أعمال التحقيق فلا يجوز ولا يصح ولا يستقيم الأذن بهما إلا لضبط جريمة ….. جناية أو جنحة واقعة بالفعل وترجحت نسبتها إلى متهم بعينه .
(نقض 6/2/1972 – س 23 – 34 – 126)
نقض 12/2/1979 – س 30 – 52 – 265)
(نقض 20/10/1981 – س 32 – 128 – 727)
الطعن رقم 23118 لسنة 59 ق جلسة 1/3/1990
وينبنى على ذلك وجوب أن يرد الحكم الطعين ردا سائغا على هذا الدفع يبين من خلاله مظهر الجريمة المعاصر للتحريات دون النوايا المؤجلة للطاعن والمتهمين فى الحصول على المخدر التى أقام عليها محرر محضر التحريات معلوماته التى صدر عنها الأذن وانتظر حتى حصلوا على المخدر ليقوم بالضبط وهو ما يعنى أنه لم يحدث حتى تاريخ تسطير التحريات حيازة مخدر وأن ماساقته التحريات مجرد خيالات وإحتمالات وتخمينات وترقب وتوقع لجريمة قد تحدث وقد لا تحدث فى حين أن مناط حجه التحريات وجديتها وكونها صادره عن واقعة فعليه ثبوت حدوث الجريمة قبل تسطيرها وهو ما لم يستطيع الحكم الطعين أن يورده فى مدوناته من واقع تلك التحريات الأمر الذى يبطل الأذن وإذ خالف الحكم الطعين ذلك فأنه يكون واجب النقض .
السبب الرابع
قصور الحكم فى التسبيب
لما كانت محكمة الموضوع قد أنتهت إلى معاقبة الطاعن وباقى المتهمين عن جريمة حيازة المخدر بقصد الاتجار, وقد أغفلت فى تسبيها أيراد ما يؤازر قيام قصد الاتجار فى حق الطاعن وباقى المتهمين من اوراق الدعوى فلم تورد له ذكرا او تتعرض لدلائل قيامه مما حصلته من وقائع بها حال كون الاوراق قد جاءت خلوا من ضبط الطاعن أو اى من المتهمين خلال قيامهم ببيع المادة المخدرة أو ضبط أدوات مما تستخدم فى التجزئة سوى ما أورده الحكم الطعين عرضا فى معرض تحصيله لواقعة الدعوى وفقا لشهادة القائم على التحريات بزعمه بأن المتهمين قد أقروا له بأن حيازتهم للمخدر بقصد الاتجار
وكان من المتعارف عليه فقها وقضاء انه يتعين على المحكمة إن رأت من ظروف الدعوى توافر قصد الاتجار ان تدلل على قيامه وتورد الأدلة على ثبوته فى حق المتهم بدلائل موضوعية مستقاة من وقائع الدعوى يبين من خلالها توافر هذا القصد المشدد للعقوبة وقد قضت محكمة النقض بأن:
مجرد اشارة الحكم إليه فى مقام بيانه لما تضمنته التحريات او إقرار المتهم وقت الضبط بالاتجار وما اورده شاهد الإثبات من وجود سوابق للمتهم ولا يكفى تدليلاً على توافر قصد الإتجار .
الطعن رقم 13711 لسنة 63 ق جلسة 4/7/1999
وقد قضى بانه”
اذا كان الحكم الطعون فيه لم يعرض لقصد الاتجار لدى الطاعن ولم يستظهر قيامه بإيراد الأدلة التى تؤدى اليه فإنه يكون قاصراً ولا يغنى فى ذلك ما اورده الحكم فى مقام ايراده لأقوال شاهد الاثبات عن سوابق الطاعن واقراره للضابط بأنه كان ينوى عرض المخدر المضبوط على جليسه وقت الضبط “كعينه” ولا ما أورده الحكم عن تحريات ما دام ان الحكم لم يستظهر ماهيه السوابق ودلالتها على ثبوت قصد الأتجار وكيف كانت هى ومجرد عرض المخدر كعينة ليس للبيع دليلاً على توافره كما لا يكفى فى التدليل عليه مجرد إشارة الحكم إليه فى مقام بيانه لما تضمنته التحريات التى لايصح للمحكمة ان تعول عليها بمفردها ولكن بإعتبارها معززة لما ساقته من أدلة .
الطعن رقم 29671 لسنة 59 ق جلسة 16/5/19990
ولما كان ذلك وكان الحكم الطعين قد قصر عن بيان مدى توافر قصد الاتجار فى حق الطاعن وباقى المتهمين وركن إلى ما قرره ضابط الواقعة من أن المتهمين قد أقروا بأن حيازة المخدر بقصد لالاتجار دون أن يورد ثمة دلائل موضوعية ومنطقية تفيد حقيثقة تلك الحيازة و كبيف أستدل على أقتراتنها بهذا القصد الامر الذى يصم الحكم الطعين بالقصور فى التسبيب ويوجب نقضه .
السبب الخامس
عن طلب وقف تنفيذ الحكم
الطاعن له أسرة أضيرت من تنفيذ الحكم الطعين بما يمكن معها أستمرار التنفيذ قبله وقد لحقه أشد الضرر من تنفيذ الحكم الطعين والحكم قد شابه من العيوب الكثير ومن المرجح أن شاء الله قبول الطعن فيه ونقضه . لذلك فإنه يلوذ بالمحكمة العليا الموقرة ويطلب وقف التنفيذ لحين الفصل في الطعن .
بنـــاء عليـــه
يلتمس الطاعن :
أولاً : قبول الطعن شكلاً
ثانياً : وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل في هذا الطعن
ثالثاً : وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة
وكيل الطاعن
