استئناف حكم صادر في الاشكال

 

 

 

 

 

 

 

 

 

انه في يوم      الموافق   /   /

بناء على طلب السيد /  ———- ومحله المختار مكتب الأستاذ/عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا والكائن مقره 94أ الشهيد أحمد عصمت عين شمس الشرقية والأساتذة/عبد العزيز أحمد / مروة عدنان / هند حمدى/ ريهام سلام / عبد العزيز محمد    المحامون بالقاهرة0

انتقلت أنا          محضر محكمة            الجزئية وأنذرت :-

السيدة/  ———- وتعلن مع وكيلها الرسمى الأستاذ/ —————- مع :-

وأعلنتها بالأتي

أستئناف الحكم الصادر فى الاشكال رقم 452 لسنة 2012 مدنى تنفيذ شمال القاهرة بجلسة 29/11/2012 والقاضى منطوقه ” حكمت المحكمة فى مادة تنفيذ وقتيه أولاً : بقبول الأشكال شكلاً .

ثانياً : وفى موضوع برفضه والأستمرار فى التنفيذ وتغريم المستشكل مبلغ ثمانمائة جنيه و ألزمته بالمصروفات ومبلغ خمسة وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة .”

الواقعات

حيث تخلص واقعات الدعوى فى أن المستأنفق ضده الثانى أقامها بطريق الأغتراض أمام معاون التنفيذ المختص على تنفيذ الصيغة التنفيذية الصادرة على الحكم الصادر بتاريخ 26/6/2012 فى الدعوى رقم 2442 لسنة 2010 مدنى مستأنف شمال القاهرة بطلب وقف تنفيذ الحكم سالف الذكر للأسباب التى سيبديها أمام قاضى التنفيذ الذى حدد له جلسة لنظر موضوع الإشكال .

وذلك على سند من القول أن المستأنف ضدها الأولى أستصدرت بتاريخ 26/6/2012 حكماً فى الدعوى رقم 2442 لسنة 2010 مدنى شمال القاهرة ضد المستأنف والقاضى أولاً:- بقبول الأستئناف شكلاً

ثانياً:- وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء ببطلان صحيفة دعوى أول درجة وألزمت المستأنف ضده المصروفات شاملة وخمسه وسبعون جنية مقابل أتعاب المحاماة عن درجتى التقاضى .

وإذ تداولت المحكمة نظر الدعوى بجلساتها على النحو المبين بمحاضرها مثل خلالها المستأنف ضده الثانى بوكيل عنه طلب أجل لإدخال الحائز للعين/ منصور عبد البصير إبراهيم وقدم حافظتى مستندات طويتا على صورة ضوئية من عقد البيع المؤرخ فى 13/6/2008 المحرر فيما بين المنفذ ضده والمدعو/ هانى محمد المهدى , وصورة ضوئية من عقد البيع المؤرخ فى 15/1/2009 المحرر فيما بين المنفذ ضده( المستأنف) والمدعو/ أيمن لملوم إسماعيل , وصورة ضوئية من الحكم بتاريخ 23/3/2009 فى الدعوى رقم 387 لسنة 2009 صحة توقيع , وأصل ورقة إعادة إعلان موجه من / منصور عبد البصير إبراهيم إلى أيمن لملوم إسماعيل ,والمستانف  

وكان المستأنف  (الملتزم بالسند التنفيذى) قد مثل بالجلسة المحددة لنظر الأشكال بوكيل عنه ودفع بإنعدام الحكم سند التنفيذ وببطلان مقدمات التنفيذ وطلب أجل للمستندات التى تثبت دفاعه مع التصريح من المحكمة بشهادات من قلم المحضرين ومكتب البريد بشأن الأعلان بالسند التنفيذى وما إذا كان قد تسلمه من عدمه وكذا كافة الأعلانات التى وجهت إليه فى خصومة الأستئناف فى الدعوى  .

 بيد أن المحكمة فى ذات الجلسة الاولى  قد قررت حجز الدعوى للحكم لجلسة 27/11/2012 ثم قررت مد أجل إصداره لجلسة خاصة اليوم , و لم يسع المستانف سوى أن تقدم أثناء فترة حجز الدعوى للحكم بطلب لإعادة فتح باب المرافعة مرفق به ثلاثه حوافظ مستندات طويت على الأوراق التى تثبت بطلان مقدمات التنفيذ و اعلان السند التنفيذى وكذا ما يثبت أنعدام الحكم المنفذ بموجبه  طالعتهم المحكمة على حد قولها فى مدونات حكمها  وألتفتت عنهم  وأصدرت قضائها أنف البيان .

ولما كان هذا القضاء قد أعتراه الفساد فى الأستدلال والقصور فى التسبيب والأخلال بحق الدفاع الأمر الذى يوجب ألغاءه للأتى

أسباب الأستئناف

أ

السبب الأول

قصور الحكم فى التسبيب و أخلاله بحق الدفاع

على مايبين من مطالعة الحكم المستأنف أنه قد أعرض ونأى بجانبه عن ماأثاره دفاع المستأنف بتمسكه الجازم ببطلان مقدمات التنفيذ وطلبه التصريح بإستخراج شهادة من المحضرين والبريد تثبت أن إعلان السند التنفيذى لم يتم وفقاً لما جاء بنص المادة 281 من قانون المرافعات التى أستلزمت أن يتم الإعلان لشخص المنفذ ضده أو فى موطنه الأصلى .

وكان دفاع المستأنف لم يلقى هذا الدفاع عارياً من دليله إذ قدم بين يدى قضاء الحكم المستأنف بحافظتى مستنداته التى لم يفطن لما حوته من مستندات ” أنذار موجه إلى المستانف على ذات العنوان يثبت أنه قد ترك العين محل النزاع منذ أعوام وغير مقيم بها وأنقطعت صلته بالعين تماماً” .. وهو مايعنى أن الإعلان بالسند التنفيذى لم يتم فى الموطن الأصلى للمستأنف حال كونه قد ترك العين منذ سنوات سابقة فضلاً عن أنه لم يتسلم الإعلان أو الأخطار به مطلقاً كما تمسك بين يسدى المحكمة  .. وهو ما حدى به لطلب التصريح بإستخراج الشهادات المشار إليها بشأن تسلمه الإعلان بالسند التنفيذى من عدمه .. إلا أن الحكم الطعين قد غض الطرف عن الدفع وعن دليله وعن تمسك المستأنف بتحقيقه على النحو آنف البيان .

والمقرر فقهاً أنه:-

نظراً لخطوره مايترتب على الإعلان ولضمان وصوله للمدين فقد أوجب المشرع أن يكون الإعلان لشخص المدين أو فى موطنه الأصلى وإلا كان باطلاً ولذلك لا يجوز إعلان المدين فى الموطن المختار فى الخصومة التى أنتهت بالحكم المراد تنفيذه .

راجع التنفيذ وفقاً لنصوص المرافعاتمعلقاً عليها بأراء الفقه وأحكام النقض

د/ أحمد مليجى صـــ 257

والمقرر بقضاء النقض أنه:-

إعلان الحكم أو السند الواجب التنفيذ للمدين والتنبيه عليه بالوفاء وأن كان من الإجراءات التى رتب على أفعالها البطلان إلا أن هذا البطلان لا يتعلق بالنظام العام إذ هو شرع لمصلحة المدين وحده فلا يقبل من غيره التمسك به .

(نقض 19/11/1959 – الطعن رقم 275 لسنة 25 ق – س 10 صـ 6088)

فإذا ماتقرر ذلك وكان الحكم المستأنف قد أطاح بالدفع المبدى من المستأنف ببطلان مقدمات التنفيذ لعدم تمام الإعلان بالسند التنفيذى قبله وفقاً لنص المادة 281 مرافعات والمؤيد بما ورد بحافظة مستنداته من أدلة قاطعة على أن المستأنف قد غادر العين التى جرى الإعلان عليها منذ أن بعين وتغاضى كذلك عن تمسك المستأنف بأنه لم تتسلم الإعلان بالسند التنفيذى وقد تقدم بطلب فتح باب المرافعة مشفوعاً بشهادات صادرة عن مكتب البريد وقلم المحضرين المختص بما يثبت أنه لم يتلقى الإعلان بالسند التنفيذى إلا أن المحكمة بالرغم من مطالعتها للطلب وحوائط المستندات المرفقة به قد قضت فى الدعوى دون أن تقوم بفتح باب المرافعة فيها حال كون تلك المستندات مجتمعه تساند وفقه ببطلان مقدمات التنفيذ الأمر الذى يصم قضاءه بالقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع .

 

السبب الثانى

فساد الحكم فى الاستدلال و القصور فى التسبيب و الأخلال بحق الدفاع

تمسك دفاع المستأنف بين يدى قضاء الحكم المستأنف فى طلبه وقف التنفيذ تأسيساً على أسباب تاليه على الحكم المستأنف مما يترتب عليها زوال الحق محل التنفيذ حين قدم طى حافظة مستنداته أنذار معلن إلى المستأنف ضدها بتاريخ 11/10/2012 بإنتهاء العلاقة الإيجارية بنهاية أكتوبر 2012   حال كون العلاقة الأيجارية تبداء فى 1/6/2001 وتنتهى فى 1/6/2008 ولا يجوز تجديدها نهائياً .

وقد بقت المستأنف ضدها فى العين بعد ذلك بما يحق له معه خلال المواعيد التى أوردها المشرع بنصوص المواد (563, 598) من التقنين المدنى أنذارها بإنتهاء العلاقة الإيجارية  .

وكان المستأنف قد تمسك بأن النتبيه بالإخلاء على الوجه المتقدم يترتب عليه إعتبار العلاقة الإيجارية منتهيه ويترتب على ذلك إنقطاع صله المستأنف ضدها بالعين محل التداعى لإنتهاء العلاقة الإيجارية بمجرد الأنذار وفقاً للمادة 601 مرافعات .

وكان هذا السبب المبدى من المستأنف فى طلبه وقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه تالياً على صدور الحكم ويتصف بالجديه من الناحينين القانونين الواقعين ورحجان الحق المطالب به ومن ثم فإن هذه الواقعة التاليه على الحكم المستشكل فيه بتعين على قضاء الحكم المستشكل أن يتعرض لها إيراداً لها ورداً عليها فإذا أستبان له من ظاهر الأوراق أن العلاقة الإيجارية قد أنتهت بعد تمام هذا الإنذار قانوناً تعين عليه وقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه .

والمقرر فقهاً أنه:-

لا يجوز أن يؤسس الأشكال على وقائع سابقة على الحكم المستشكل فيه , لأن هذه الوائع كان من الواجب أبدائها أمام المحكمة التى أصدرت الحكم المستشكل فيه وتطبيقاً لذلك إذا أسس المدين المستشكل أشكاله على أنه أوفى بالدين قبل صدور حكم المديونية , فإن مثل هذا الإشكال لا يقبل منه لأنه كامن من واجبه أن يتمسك بالوفاء أمام المحكمة التى أصدرت الحكم , ولكنه إذا أدعى أنه قام بوفاء الدين بعد صدور الحكم فإن الإدعاء يصلح أساساً للأشكال لأن واقعة الوفاء تاليه على صدور الحكم .

راجع التنفيذ وفقاً لنصوص المرافعاتمعلقاً عليها بأراء الفقه وأحكام النقض

د/ أحمد مليجى –صـــ 439

ولما كان ذلك وكان الحكم المستأنف لم يكلف نفسه مؤنه الرد على تمسك المستأنف بإنتهاء العلاقة الإيجارية بقوة القانون بعد صدور الحكم كسب تال مانع للتنفيذ وتقديم دليل هذا الدفاع بين يديه إلا أنه غضن الصرف عن الدفاع وعن دليله الأمر الذى يصم بالقصور .

السبب الثالث

قصور أخر فى التسبيب و أخلال الحكم بحق الدفاع

كذلك قد أطاح الحكم المستأنف بما أبداه دفاع المستأنف بين يديه من تمسك جازم بإنعدام الحكم المنفذ به لعدم أنعقاد خصومته أمام محكمة الأستئناف حال كون المستأنف قد أعلن فى الدعوى على غير موطنه الأصلى ولم يتسلم ثمه إعلان فى الخصومة , وقد قدم بين يدى المحكمة دليل ذلك متمثل فى إنذار مرسل إلى المستأنف على هذا العنوان ليثبت أنه قد غادره منذ سنوات كما طلب من المحكمة تحقيق دفاعه بأن تصرح له بشهادات بشأن الإعلانات التى تمت خلال حصوله الأستئناف إلا أن المحكمة فى عسف واضح لم تمكنه من التأجيل ولو لأسبوع واحد لتقديم سند دفعه .

ومهما يكن من أمر فإن المستأنف قد تقدم بطلب لفتح باب المرافعة مرفق به المستندات الداله على صحه هذا الدفع بإنعدام الخصومة فى الدعوى إلا أن الحكم المستأنف أطاح بها ضمناً  بعدم الأستجابة إلى طلبه فتح باب المرافعة فى الدعوى.

وأعلن الظن بل أكبر اليقين أن الحكم المستأنف لم يفطن لكون حاله الإنعدام للحكم أحدى الحالات إلاستثنائيه التى أناط خلالها المشرع لقاضى التنفيذ أن يركن إليها فى قضائه بوقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه بالرغم من كونها سابقة على إصداره  وهو ما حدى به للتغاضى عن هذا الدفاع الجازم بالمخالفة لما أعتنقه الفقه من قديم فقيل فى ذلك :-

يجب إلا تضمن الأشكال طعناً على الحكم المستشكل فى تنفيذه فلا ينبغى أن يؤسس الأشكال على تخطئه الحكم , ومثال ذلك أن يطلب المستشكل وقف تنفيذ الحكم بحجه أن المحكمة قد أخطأت فى تطبيق القانون أو أنها كانت غير مختصه , فمثل هذه الإشكالات لا تقبل لأن الأشكال ليس طريقاً من طرق الطعن فى الأحكام , كما أن قاضى التنفيذ ليس جهة طعن , وما يعترى الحكم من عيوب لا يكون أمام ذى الشأن حيالها إلا أن يطعن على الحكم بطريق من طرق الطعن المختلفة .

وتطيقاً لذلك لا يجوز الأستشكال على أساس بطلان الحكم _ لأن البطلان ينطوى على الطعن فى الحكم ونسبه الخطأ القانونى آليه – ولكن يستثنى من ذلك حالة ما إذا كان سبب البطلان هو تزوير السند التنفيذى وحالة الأحكام المعدومة , فيجوز الأستشكال على أساس أن الحكم قد صدر بناء على إجراءات باطلة بطلاناً جوهرياً كأن يكون قد صدر من غير قاض أو من قاض أنتهت ولايته أو صدر ضد شخص توفى أو على خصم لم يعلن أصلاً بالدعوى – لأن مثل هذه الأسباب تؤدى إلى إنعدام الحكم , فالنعى عليه بإنعدام وجوده قانوناً لا يعتبر طعناً لأن الطعن لا يرد على المعدوم .

 

  راجع التنفيذ وفقاً لنصوص المرافعاتمعلقاً عليها بأراء الفقه وأحكام النقض

د/ أحمد مليجى –صـــ 493, 494

وقد نحت محكمة النقض هذا المنحى وظلت تواظب عليه فى أحكامها :

         ” من المقــــــــرر فى قضاء هذه المحكمة أن صحيفة إفتتاح الدعوى هما الأساس الذى تقوم عليه  كل إجراءاتها ويترتب على عدم إعلانها عدم إنعقاد الخصومة ، ومن ثم لاتترتب عليها إجراء أو حكــم صحيح ، إذ يعتبر الحكم الصادر فيها منعـــدماً ، ومن ثم لاتكون له قوة .. الأمر المقضى ولايلزم الطعن فيه أو رفع دعوى بطـــــــــلان أصلــــــــية بل يكفى إنكاره أو التمسك  بعدم وجوده  “

( الطعن رقم 772 لسنة 45 ق جلسة 21/4/1981 س 432 ص 1200 )

 

وهدياً بتلك المبادىء المستقرة بأراء الفقه ومبأدىء محكمة النقض الراسخة وكان الحكم الصادر لصالح المعلن إليها فى الأستئناف رقم 2442 لسنة 2010 مدنى مستانف شمال القاهرة لم تنعقد خصومته كشرط لأعتبار الحكم فيه ذو حجية قانونيةومن ثم فانه يعد حكماُ منعدماً غير جائز الاحتاج به أو تنفيذه الأمر الذى لم يفطن إليه الحكم المستأنف بما يتعين معه ألغاءه والقضاء مجدداً بوقف التنفيذ

بنـــــــــــــاء عليــــــــــــــــــه

انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت وأعلنت المعلن اليه وسلمته صورة من هذا وكلفته بالحضور امام                       والكائن مقرها           

 وذلك بجلستها التى ستنعقد علناً صباح يوم        الموافق     /       /2012 امام الدائرة (               ) ليسمع المستأنف ضده الحكم لصالح المستأنف

أولاً : بقبول الأستئناف شكلاً

ثانياً : وفى الموضوع بألغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بوقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه مع الزامه المصاريف ومقابل اتعاب المحاماة 0