محكمــــــــه
النقـــــــــــض

 

الدائــــــــــــــره
المدنيـــــــــــــه والتجاريـــــــــــــــه

 

صحيفه
طعن بطريق النقض

***

 

أودعت هذه الصحيفه قلم كتاب محكمه
النقض بالقاهره فى يوم           
الموافق        من شهر يونيه  سنه 2002 حيث قيدت بجدول محكمه النقض تحت رقم           لسنه                قضائيه .

من السيد الاستاذ / عدنان محمد عبد
المجيد  المحامى المقبول  للمرافعه امام محكمه النقض . والموكل بموجب
التوكيل المودع والموثق تحت رقم         
لسنة       0رسمى عام توثيق
مكتب                          وذلـــــــــــــــــك عـــــــــــــــــن :-

1
– السيدة / =======

     (
طـــــــــــــــــاعــــــــــــنة )

ضــــــــــــــــــــــــــــــد

 اولا : – المصرف الإتحادي العربي للتنمية والإ
ستثمار ( بنك الإستثمار العربي ) 0

ومركزه الرئيسي 8 ش عبد الخالق ثروت القاهرة ويمثله السيد
/  رئيس مجلس الإدارة 0

مطعون
ضده أول

ثانيا :- السيد / ========

وذلــــــــــــــــــــــــــك

طعنا علي
الحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة الدائرة ( 8 تجاري ) في الاستئناف الرقيم
2496 لسنة 119 ق المرفوع من السيدة / هالة نبيل محمد والقاضي منطوقة بجلسة
الأربعاء الموفق 19 / 2/ 2003 حكمت
المحكمة :-

اولا :– بقبول الاستئناف رقم 2496 لسنة 119 ق تجاري شكلا 0

وفي الموضوع برفضه وتأيد الحكم المستأنف وألزمت المستأنفة
بالمصاريف ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة 0

ثانيا :- بعدم جواز الاستئناف رقم
2989 لسنة119 ق تجاري القاهرة وألزمت المستأنف بالمصاريف ومبلغ مائة جنيه مقابل
أتعاب المحاماة 0

وكانت محكمة جنوب القاهرة الدائرة (40)
تجارى قد قضت فى الدعوى المبتداءه رقم 1900 لسنة 2001 بتاريخ 24/7/2002 اولا :-
بالزام المدعى عليهما  بأن يؤديا للمدعى
بصفته مبلغ 62500 ج والفوائد القانونيه وفقا للسعر الذى يتعامل به البنك المركزى
اعتبار من تاريخ استحقاق كل سند حتى تمام السداد والزامهما المصروفات ومبلغ 75 اتعاب
محاماه ورفض الدعوى الفرعية والزام رافعها المصروفات 0 

 

الواقعات

 

اقام المطعون ضده
الاول دعواه مدار الطعن الحالي بطلب قدمه للسيد الأستاذ المستشار / رئيس محكمة
جنوب القاهرة بصفته قاضيا للأداء وطلب في ختامه اصدار الأمر بإلزام الطاعنة
الحالية وأخر ان يؤديا اليه مبلغ 62500 جنيه ( اثنين وستون الف وخمسمائة جنيه لا
غير ) وفوائد تأخير بواقع  12 % سنويا من
تواريخ استحقاق ما أسماه كمبيالات حتي تمام السداد مع الزامها واخر بالمصروفات
ومقابل اتعاب المحاماة

 

وشرحا
لدعواه
00 قال المطعون عليه الاول انه يداين الطاعنة واخر بموجب 25 كمبيالة علي حد تعبيره
وان اختلف ما قدمه عن الكمبيالات المعرفة قانونا وادعي انها محررة جميعا لصالح
امجد عبد الوهاب الحريري وان الأخير قام بتظهيرها تأمينيا لصالح المطعون ضده الأول
وهي مسلسلة علي النحو الوارد بأمر الأداء من الرقم واحد الي الرقم اربعة وعشرون
ومحررة جميعا في 19/ 10/1998 و تاريخ استحقاق الأولي فى 15/5/1999  وتستحق كل منها مشاهرة وانتهاء فى 15/4/2001
وتبلغ قيمة كل منها مبلغ 2500 جنيه وجميعها تم عمل بروتستو لها في تاريخ 10/4/2001
عدا الأخيرة فقد تم عمل البروتستو لها بتاريخ 20/5/2001

 

وبتاريخ 28/7/2001 صدر امر الرفض رقم
650 لسنة 2001 أداء جنوب القاهرة وتم تحديد جلسة 10/10/2001 لنظر الموضوع

 

وبموجب
صحيفة اودعت قلم كتاب المحكمة في 20/9/2001 واعلنت قانونا طلب المطعون ضده الاول الحكم
بطلباته الواردة بأمر الأداء المرفوض واذ تداولت الدعوي بجلساتها فقد مثلت
الطاعنة بوكيل عنها وقدمت حوافظ مستندات طويت علي0

 

1-   عقد
فسخ بيع سيارة رضائي مؤرخ في 12/5/2000

2-    صورة ضوئية من عقد بيع بالتقسيط مع الاحتفاظ بحق
الملكية مؤرخ في 19/10/1998

3-   صورة
ضوئية من خطاب البنك الي البائع بالتسهيلات الإئتمانية المصرح بها والمؤرخ
17/1/1999 0

4-   عدد
5 سندات اذنية تم سدادها 0

5- صحيفة
جنحة خيانة امانه اقيمت ضدها بالطريق المباشر من البنك

 

وادعت
فرعيا
قبل البنك والمظهر ببراءة ذمتها بفسخ العقد 
وتسليم السيارة مع الزام المطعون ضده الاول والاخير باداء مبلغ مائة الف
جنيه تعويض

 

وشرحا لدعواها
الفرعية
قالت الطاعنة انها كانت قد اشترت سيارة بموجب عقد بيع مع الاحتفاظ بحق الملكية
ثلاثي الاطراف مؤرخ في 19/10/1998 وانها ادت عاجل الثمن والباقي تم تقسيطه بموجب
سندات اذنية قيمة كل منها الفين وخمسمائة جنيه تدفع شهريا بدء من التاريخ المنصوص
عليه في العقد وحتي نهاية الاقساط

واضاف
انها
قد عجزت عن السداد فأخطرت البائع لها بذلك وقامت بتاريخ 12/5/2000 بتسليم السيارة
الي البائع لها وتحرير عقد فسخ رضائي علي السيارة المباعة وتسليمها الي البائع وقد
تضمن عقد الفسخ براءة ذمتها من باقي المديونية المقسطة بموجب السندات الأذنية 0

 

واضافت ان البائع لها المطعون ضده
الثاني اخطر البنك بهذا الفسخ وان البنك قد قبله ضمنا ووافق عليه بدليل بحث كليهما
البائع والبنك المطعون ضدهما عن مشتري للسيارة اخر وكان في سبيلهما لبيعها

 

وقد
فوجئت الطاعنة بأن البنك المطعون ضده الاول يقيم ضدها الجنحة رقم  1708 لسنة2002 جنح مصر الجديدة بدعوي ان
السيارة المحرر عنها السندات الاذنية قد سلمت اليها علي سبيل الامانة وقد استبان
للمحكمة التي نظرت هذه الجنحة زيف هذا الادعاء وكذبه وقضى ببراءة الطاعنة من ذلك
الاتهام ورفض الدعوي المدنية

وكان المطعون ضده الثاني قد
اقر عقد الفسخ وقدم صورته المؤرخة في 12/5/2000 وقدم كتابة الى المصرف والمؤرخ في
2/10/2001 بشأن بيع السيارة كما قدم ما يفيد خطابا الي البنك باستلام السيارة واخر
بعروض لبيعها 0

 

بما
يعني

علم المطعون ضدهما لفسخ عقد بيع
السيارة وتداولهما خطابات متبادلة بشأن اعادة بيع هذه السيارة بعد فسخ العقد وقد
تداولت الدعوي بجلساتها علي النحو الوارد بمحاضر جلساتها وصدر فيها بتاريخ
24/7/2002 الحكم مدار الطعن الحالي والذي تساند الي وجود سندات اذنية موقعة من
الطاعنة ومظهرة من المطعون ضده الثاني لصالح البنك وانها تعتبر حجة علي من وقعها
وبالتالي فانه ملزم بسدادها وفوائدها القانونية

 

ومهما
يكن من امر

ان الحكم
الطعين قد اسبغ علي الطاعنة وصف التاجر واعتبر السندات الاذنية بالنسبة لها سندات
تجارية مع انها ليست تاجرة ولم تشتري هذه السيارة بقصد اعادة بيعها فان الحكم
الطعين يكون علي هذا النحو قد اخطأ خطأ جسيم فضلا عما اعتوره من عوار اخر اذ لم
يفطن الي براءة ذمة الطاعنة من هذا الدين ولا منال من ذلك ما ذهب اليه الحكم
الطعين في رده علي الدعوي الفرعية ان عقدا لفسخ المؤرخ في 12/5/2000 لم يكن البنك
طرفا فيه وانتهاءه الي القول ( ان البنك لا يلتزم بهذا الامر بإعتباره ليس طرفا
بالعقد المؤرخ في 12/5/2000 وان البندين الرابع والخامس منه وان كان يعطيا للبائع
والمشترية الحق في الفسخ الا انهما مخالفين للبندين الثامن والتاسع من عقد البيع
بالتقسيط المؤرخ في 19/10/1998 الذي اعطي البنك الحق في استيفاء كافة الحقوق
الناشئة عن هذا العقد وانه لا يجوز التصرف في السيارة الا بموافقته حتي سداد كامل
الثمن ) 0

 

وما ذهب الي الحكم الطعين من قالة ( ان
عقد الفسخ غير نافذ في مواجهة البنك ) فهو قول مردود ومجاف للحقيقة والواقع علي
نحو ما ستناوله في اسباب الطعن علي النحو التالي : –

 

السبب الاول

الخطاء
فى تطبيق القانون

االحكم
الطعين وقد ركن فى قضائه برفض الأستئناف وتأييد الحكم المستأنف  إلى ما ذهب اليه بمدوناته ما ننقله عن ذلك الحكم بحصر اللفظ :-

000 فلا يجوز للمستأنفة التمسك في مواجهة البنك المظهر اليه
بفسخ عقد بيع السيارة  وانقضاء التزامها
بإنقضاءه تبعا وان البنك  لم يكن طرفا في
عقد الفسخ كما كان طرفا في عقد البيع كما ان من الأمور المألوفة في التعامل ان من
يشتري سيارة من أحد التاجر بقيمة  أجل     بقيمة سندات اذنية  مع حفظ حق الملكية  للبنك لحين السداد وأراد فسخ ذلك العقد ان تحصل
علي السندات المثبتة للدين وهو ما لم تفصله المستأنفة

 

والحق
الذى لا مراء فيه أن ما ذهب اليه الحكم غير صحيح فى القانون أو الواقع ذلك أن
المستقر عليه أن العقد شريعه المتعاقدين وقانونهما الخاص وان الوارد فى العقد
ينطبق على أطرافه حتى ولو كان مخالفاً لنص قانونى ما دام ذلك غير مخالف للنظام
العام والأداب العامه .

 

وركوناً
إلى ذلك وبمطالعه عقد بيع السيارات ثلاثى الأطراف يبين منه بوضوح تام لا لبس فيه
ولا أبهام انه عقد ثلاثى الأطراف  البائع
فيه / أمجد عبد الوهاب الحريرى والمشترى هو الطاعنه  والبنك المطعون ضده طرف ثالث ( دائن مرتهن )
وقد تضمن عقد البيع فى بنده السابع  أن من
حق البائع ( أمجد عبد الوهاب الحريرى ) أن يقوم منفرداً بفسخ عقد البيع للسياره
المباعه بنظام التقسيط دون الرجوع إلى البنك الدائن المرتهن ومن حقه  تتبع السياره وأستلامها ، ولا شك أن هذا البند
وقد ضمن عقد البيع فقد تم أعتماده والتوقيع عليه من أطراف العقد  .

 

فإذا
ما تقرر ذلك وكان الثابت أن البائع ( أمجد عبد الوهاب الحريرى ) قد قام بأبرام عقد
فسخ مع الطاعنه وأستلم السياره بما فى ذلك من أعتبار جميع المبالغ المدفوعه منها
كمقدم ثمن وأقساط هى حق مستحق للبنك .

 

وليس
هذا فخسب بل لقد أخطر ( أمجد عبد الوهاب الحريرى ) البنك بهذا الفسخ وقد قبل البنك
ذلك ضمناً وذلك ثابت من المكاتبات المقدمه فى الدعوى والمرسله من /  أمجد عبد الوهاب  الحريرى 
( البائع ) إلى البنك من وجود مشترى جديد للسياره بعد فسخ عقد البيع
ورد  البنك عليه بأرسال  طلب بتفاصيل هذا البيع وكيفيته لدراسته بما
يعنى القبول الضمنى ( أن لم يكن صريحاً ) بقيام عقد الفسخ بما يستتبعه من
اعاده  المتعاقدين الى الحاله التى كانا
عليها قبل بدء التعاقد مع الألتزام بشروط العقد .

 

فإذا
ما تقرر ذلك فإنه لا يسوغ من بعد للحكم أن يبنى 
قضاؤه برفض الأستئناف أستناد إلى أن البنك وقد كان طرفاً فى عقد البيع إلا
أنه ليس طرفاً فى عقد الفسخ .فذلك قوله مردود ومخالف للحقيقه والواقع وما تضمنه
عقد البيع من تفويض البنك الصريح للبائع فى البند السابع من عقد البيع بحقه فى فسخ
عقد البيع بما يرتب أثره فى حق البنك بأعتبار أن ما ورد فى العقد بعد تقويضاً أو
توكيلاً فى أتخاذ الإجراء بما يترتب عليه أثره فى حق البنك ولا يسوغ من بعد ذلك
للحكم التذرع بما أنف  دون أن يتفحص
الأوراق ويقضى بغير الثابت  بها ..

 

وكان
الحكم الطعين قد أنتهى ألى تقطيع أوصال عقد البيع ومأولاً أياه بعكس ما ترمى اليه
أراده أطرافه ولما كان ذلك وكان عقد الفسخ ليس سوى أعمالاً لبنود عقد البيع وكان
البنك المطعون ضده ملتزماً بالعقد ونافذاً فى حقه بكافه بنــــــوده…  ويــؤيــــد ذلك ويعضده أن البنك قد تم مكاتبته
بخطاب مرسل من السيد / أمجد عبد الوهاب الحريرى يخطره فيه بمشترى جديد سيحل محل
الطاعنه  وأنه سيسدد ثمن السياره نقداً
وتسلم البنك هذا الخطاب فى 25/10/2001 ….. 
وجاء رد البنك ” المطعون ضده ” بالموافقه على عمليه أعاده بيع
السياره للمشترى الجديد .

الأمر
الذى يقطع بيقين أن البنك كان على علم وضاء تام بأنفساخ العلاقه بين الطاعنه وبين
أمجد الحريرى وأن ذلك لا يعد سوى أعمالاً لبنود العقد ثلاثى الأطراف وأن البنك ليس
ببعيد عن العلاقه التى أنشئت بسببها السندات الاذنيه التى ورد مسماها بالعقد الذى
هو طرفا فيه ومن ثم فهو ليس من الغير عن العلاقه التجاريه المنشئه للسندات الاذنيه
كما أن الثابت ان فسخ العقد من شأنه أن يعيد المتعاقدين الى الحاله التى كانو
عليها قبل التعاقد .

 

وكان
قضاء النقض قد جرى على أحترام العقود وما يرد بها من ألتزامات بين أطرافها دون
أخلال يظاهر النص .

وقد
قضـــــــــــى فى ذلك  أنــــــــــــــه
:-

العبره
فى تكييف العقد بالتصرف فى حقيقه مرعاه هو بما حواه من نصوص إذ يجب فى تفسيره
أعمال الظاهر الثابت به ولا يجوز العدول عنه إلا إذا ثبت ما يدعو إلى ذلك بأعتبار
أن العقد شريعه المتعاقدين .

الطعن رقم 833 لسنه  54
ق جلسه 28/5/1990

 

فإذا
ما تقرر ذلك وكان الفسخ يعيد المتعاقدين الى الحاله التى كانا عليها قبل بدء
التعاقد فإذا كان المتعاقدين قد اتفقا على ترتيب اثار معينه  عند الفسخ فإن 
العقد المبرم بينهما يضحى شريعتهما وقانونهما الواجب  التطبيق طالما لم يخل بالنظام والأداب العامه
…. ولما كان عقد البيع قد تضمن فى بنده السابع ان عقد فسخ العقد يعتبر ما أداه
المشترى من أقساط حقاً للبائع نظير أستغلاله للسياره المشتراه وذلك كتعويض متفقاً
عليه وتضحى السندات الأذنيه فى يد البنك وديعه واجبه الرد وأن أستعماله لها او
مطالبته بالحقوق الثابته بعد تجاوز ومطالبه بغير مستحق وتكون ذمه الطاعنه بريئه .

 

الأمر
الذي يكون معه الحكم الطعين قد أخطأ فى تحصيل وفهم مستندات الدعوى وماديتها .

ومهما
يكن من أمر فإن ما تضمنه عقد البيع ثلاثي الأطراف هو ما أحتضنه القانون وما عانته
المادة 148/1 من القانون المدني حيث جرى النص فيها على أنه
:- يجب تنفيذ العقد طبقاً لما أشتمل عليه
وبطريقه تتفق مع ما يوجبه حسن النية ”

ومن
المستقر عليه فى ذلك :-

         ” سواء قصد بتنفيذ العقد تحديد الالتزامات التي ينشئها أم
قصد به أداء الالتزامات التى يرتبها ، أى سواء قصد به التنفيذ المباشر أو غير
المباشر فإنه يلزم أن يتم بطريقه تتفق مع ما يوجبه حسن النية وشرف التعاقد ونزاهة
القصد وبذلك نصت المادة 184/1 مدني ” فحسن النية وشرف التعامل يظلان في
وجودها  ومداها ، كما يظلانه أيضاً  في أداء الالتزامات الناشئة عنه .

راجع
نظريه العقود – عبد الفتاح عبد الفتاح

 

وقد قضت فى ذلك محكمتنا العليا
أنه :-

         ما يوجب حسن النية وشرف التعامل في نصوص عقد بعينه هو من مسائل
الواقع التي يترخص فيها لقاضى الموضوع بسلطته التقديرية دون أن يخضع لرقابه النقض
طالما جاء تقديره سائغاً .

نقض 16/5/1977 الطعن 811
لسنه 42 ق

مجموعه النقض س 28 – ص
1214 رقم 209

 

 

         وهدياً بهذه المبادئ المستقرة فأن عوار الحكم الطعين قد بات
جلياً إذا أهدر الثابت بالأوراق وما ورد بالبند السابع من العقد متذرعاً بأن البنك
المطعون ضده لم يكن طرفاً فى عقد الفسخ المؤرخ 12/5/2000 م والبيع كما كان طرفاً
فى عقد البيع دون أن يفطن ألى ما ورد بعقد البيع المتساند أليه في قضاءه وهو ما
يقطع بأن الحكم الطعين لم يحط بأوراق الدعوى ولم يطالعها عن بصر وبصيره وإلا
لأنبأته بعكس ما ترسخ فى عقيدته وقضى به .

الأمر
الذي يوصم الحكم الطعين بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفه الثابت
بالأوراق .

 

 

السبب الثانى

الخطـــــــــــــــأ فى تطبيـــــــــــــق
القانون

والفساد فى الأستدلال

***

 

        

كان
الحكم الطعين قد أقام قضاءه بتأييد قضاء محكمه الدرجة الأولى ورفضه لدفاع الطاعنه
إلى ما أورده بأسبابه وننقلــــــــــــــه عنه بحصر اللفـــــــــــــظ
:-

         وحيث أنه عن أسباب الأستئناف فأنها فى غير محلها ذلك أن
السندات الأذنيه محل المطالبه قد ضمت شرط لأمر أو لأذن بما يتعين أمكان أنتقالها
بالتظهير وقد أشتمل التظهير على عبارة القيمة للتأمين . ومن ثم يعد تظهيراً
تأمينياً والتظهير التأمينى يسرى عليه قاعدة أستقلال التوقيعات وما يترتب عليها من
تطهير الدفوع فى حدود قيمة المضمون بالرد ومن ثم فليس للملتزمين بالسند الأذنى
الأحتجاح على الحامل حسن النية بالدفوع المبينه على علاقاتهم الشخصيه .

 

بيد
أن قضاء الحكم الطعين وقد أنتهى إلى التقرير بأعتبار البنك المطعون ضده حاملاً حسن
النية للسند الأذنى دون أن يفطن إلى أن نطاق قاعده عدم الأحتجاج بالدفوع لا ينسحب
على الدعوى الماثله بين يديه واطرافها ذلك ان البنك المطعون ضده لا تتوافر فيه
الحمايه القانونيه التى اسبغها المشرع بقاعدة تطهير الدفوع على الحامل حسن النية
وفقا لنص المادة 397 من قانون التجارة الجديد 
.

        

ومما
لا شك فيه أن نطاق أعمال القاعده الوارده بنص الماده 397 هى الدفوع المبينه على
علاقات من أقيمت عليه دعوى بكمبياله الشخصيه أما بساحبيها أو بحامليها
السابقين  مالم يكن قصد الحامل وقت حصوله
عليها الأضرار بالمدين .

 فإذا كان الثابت وفقاً للمستندات المقدمه أن عقد
البيع ثلاثى الاطراف  المؤرخ فى 19/10/1998
والذى يلتزم به البنك كأحد أطرافه قد نص فى الماده السابعه منه على أحقيه أمجد عبد
الوهاب الحريرى فى سحب  السيارات من
العملاء غير المنتظمين فى السداد وأعاده بيعها مره أخرى لمشترين جدد وهو عين ماقام
به وفقاً للحق المخول له  بالبند السابع من
العقد أنف الأشاره أليه إذ قام بسحب السياره من الطاعنه وقام بفسخ عقد البيع   . و وجود مشترى جديد يدعى ” منير محمد
جواد ”  على استعداد لشراء السيارة
نقدا وأخطر البنك بذلك  بخطاب تسلمه البنك
فى 25/10/2001 ورد بالموافقه بتاريخ 29/10/2001 بخطاب يستفسر فيه عن نواحى  ماليه فى العقد .

 

الأمر
الذى يقطع فى أن ما تمسك به دفاع الطاعنه ليس من قبيل الدفوع المستمده من العلاقات
الشخصيه بين الطاعنه  والبائع .. وأنما من
قبيل الدفوع التى يمكن التحدى بها فى مواجهه البنك حامل السند لعلمه التام وقت
التظهير بوجود هذا الدفع وأمكان التحدى به بأعتبار هذا الدفع ناشئاً عن العلاقه
الأصليه التى كان طرفاً فيها .ومع ذلك أستخدم السند أضراراَ بالطاعنه .

 

وهو
عين ما ورد بالمذكره الإيضاحية لقانون التجارة الجديد شرحاً لنص الماده 397 مــــــــــــن 
أنــــــــــــــــــه :-

”
أخذت الماده 397 بمبدأ أستقلال التوقيعات صراحة فقضه بذلك ما أستقر عليه الفقه
والقضاء ومقتضاه أنه لا يجوز لأى من الموقعين على الكمبياله ان يحتج على الحامل
حسن النية بالدفوع الناشئه عن علاقاته الأصليه بأى من الموقعين الأخرين مالم يكن
الحامل طرفاً فيها ” .

” راجع قانون التجارة الجديد وأعماله التحضيريه

للمستشار / محمد أبراهيم خليل – ص 570 ) “

 

كما
أستقر قضاء محكمتنا العليا على أنه :-

         حسن النية مفترض فى الحامل الذى يتلقى الورقه بمقتضى تظهير
ناقل للملكية أو تظهير تأمينى ويقع  على
المدين أذا أدعى سوء نيه هذا الحامل عبء نقض هذه الفرعية بالدليل العكسى بأثبات
علم الأخير وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر .

نقض 30/10/1965 السنه 46
ص 1058

نقض 21/11/1994 السنه 45
ص 1441

نقض 8/2/1993 فى الطعن
1438 السنه 56 ق

 

وقضى فى ذلك أيضاً أنه :-

        

”
يكفـــــــى لأعتبــــــــار الحامل سيىء 
النية أثبات مجرد علمه وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر
ولو لم يثبت التواطؤ بينه وبين المظهر على حرمان المدين من الدفــــــــــــع
” .

نقض 12/5/1970 مجموعه أحكام س 21 ص 810 رقم 31

 

والحق  الذى لا 
مراء فيـــــــه  أن :-

 

دفاع
الطاعنه واقع مسطور حملته أوراق الدعوى  لا
يثير أدنى  لبس وكان أعمال قاعده تطهير
الدفوع مناطه أن يكون الحامل حسن النية وغير عالم وقت التظهير بوجود دفع يستطيع
المدين توجيهه للمظهر وعلى ذلك الوجه فأن الحكم الطعين لم يفطن الى انه يحق
للطاعنه أن تتمسك بعقد الفسخ وما جاء به 
أما بأعتبار هذا الدفع كان البنك على علم بأمكانية تمسك الطاعنه به فى
مواجهة البائع عند التظهير أو باعتباره من الدفوع التى يمكن للطاعنه التمسك بها فى
مواجهة البنك بأعتبارها ناشئه عن علاقتهما الشخصيه   .

 

وكان
الثابت من واقع الدعوى ومستنداتها أن العلاقه فيما بين الطاعنه والبنك المطعون فيه
بصفته حاملاً  للسند الأذنى تخول لها
الأحتجاج بفسخ العقد بأعتباره ليس سوى أعمالاً لنص العقد ثلاثى الأطراف وأن فى ذلك
ما يعد ويحق من قبيل الأحتجاج على الحامل بالدفوع المستمده من علاقته الشخصيه
بالطاعنه  ومن ثم فلا محل لحمايه هذا
الحامل من الدفوع التى يعلمها أو يجب أن يعلمها لأستنادها إلى علاقته الشخصية
بالطاعنه .

 ولما كان فسخ العقد لعدم تنفيذ أحد المتعاقدين
لألتزامه يرتب أن ذلك الفسخ حجه على أطراف العقد ويرتب أنهيار الألتزام الصرفى
الذى يستند على علاقه أطراف العقد المفسوخ 
ومنهم المطعون ضده الاول الامرالذى يوصم الحكم الطعين بالفساد فى الاستدلال
.

 

 

السبب
الثالث

خطأ
أخر في تطبيق القانون وتأويله

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

 

الحكم
الطعين وقد انتهي الي القضاء  في الدعوي
بإعتبارها دعوي تجارية بالنسبة للطاعنة فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون
وتأويله ذلك انه مما لا شك فيه ان مناط اعمال قوانين التجارة علي التعاملات
والتصرفات القانونية توافر شروط محددة رتب عليها القانون اعتبار العمل الصادر عملا
تجاريا  ينطبق عليه قانون التجارة 0

 

اول
هذه الشروط طبيعة العمل ذاته بإن ينطوي علي 
تحقيق الربح علي وجه الإحتراف من العمليه التجاريه بحيث ينصب قصد مزاولها
على الربح دون غيره اما الشرط الثانى فهو توافر صفة التاجر على نحو ماجاءت به نص
المادة ( 10 ) من قانون التجارة الجديد من انه

 (1) كل من يزاول على وجه الاحتراف باسمه ولحسابه
عملا تجاريا

(2)
كل شركه تتخذ احد الأشكال المنصوص عليها في القوانين المتعلقة بالشركات ايا كان
الغرض الذي انشئت الشركة من أجله

        

وحسبما
جاء بالمذكرة الايضاحيه للقانون من أنه:–

 اقام المشرع صفة التاجر على طبيعة العمل ولا
يكفى ثبوت تجارية العمل وأنما يجب ثبوت مباشرته على وجه الاحتراف

حرياً
بالأشارة أن المادة(3) من قانون التجارة الحالى قد جرى النص فيها على اعتبار العمل
تجاريا بالنسبه لأحد طرفيه أذا توافرت فيه صفة التاجر  أما الطرف 
الاخر فيخضع لاحكام القانون المدنى 0

 

ولما
كانت العلاقه قد نشئت فى ظل قانون التجاره الملغى القديم ومن ثم فهو القانون
الواجب التطبيق وكانت الكمبياله تختلف عن السند الاذنى فى ظل احكام ذلك القانون
بأعتبار الاولى دوما ورقه تجاريه بصرف النظر عن حرفة موقعها او طبيعة العمل
القانونى الذى أستدعى التوقيع فى حين ان السند الأذنى لا يخضع لاحكام قانون
التجارة الا  أذا كان محرره تاجراً أوكان
تحريره مترتبا على معاملة تجاريه 0

راجع
قانون التجارة الجديد وأعماله التحضيريه

المستشار
/ محمد ابراهيم خليل –طبعة نادى القضاه 2000 ص716 ومابعدها

 

فأذا
ماتقرر ذلك وكانت الطاعنه قد اشترت السيارة لاستعمالها الشخصى دون القيام بأى عمل
تجارى وقد جاء توقيعها على السندات الأذنيه بتلك المثابه فأنه والحال كذلك يضحى
العمل بالنسبه لها عملا مدنيا بحت ومن ثم فلا يسوغ وصفه بأنه عملا تجارياً لانه فى
ظل القانون الذى يحكم تلك العلاقه( قانون التجاره القديم ) فأنه لا يعد سوى عمل
مدنياً بحت لكونه مفتقداً للشروط التى تجعل العمليه تجاريه بأعتبار من وقع السند
غير تاجر وبمناسبة عمليه غير تجاريه 0

 

ولايقدح
فى ذلك قيام البائع بتظهير هذا السند إلى البنك المطعون ضده وان هذا العمل يعد
تجارياً بالنسبه له او ان البائع كطرف من اطراف عقد البيع تاجراً لكون العبرة  في توافر هذه الصفة بمن قام بالتوقيع علي السند
الأذني وصفته الأمر الذي لا مجال فيه للقول بأن المديونية تجارية بالنسبة للطاعنة

وعلي ذلك
درج جمهور الفقهاء فقيل قي ذلك انه : –

 

أذاكان
محرر السند الاذنى غير تاجر فأن المادة (2) تجارى تشترط فى هذه الحالة أن يكون
تحرير السند مترتبا على معاملات تجاريه حتى يعد السند عملا تجاريا وبعبارة أخرى
بأن السند الاذنى المحرر  عن غير تاجر
يعتبر مدنياً الا أذا كان تحريره مترتباً وأذا كان قد حرر لتسوية عملية تجاريه 0

راجع
الدكتور / محمد اسماعيل علم الدين / القانون التجارى ص98

 

ومن
الجدير بالذكر ان العبرة في تحديد تجارية السند الأذني يتوقف علي وقت انشاءه فإذا
انشىء السند الأذني تجاريا احتفظ بهذه الصفة مهما كانت صفة من تداوله بعد ذلك ويا
كانت صيغة العمليات التي ظهر من اجلها 00 كما ان السند الأذني اذا نشأ مدنيا احتفظ
بهذه الصفة بغض النظر عن صفة من تداوله 
بعد ذلك او صيغة العمليات التي ظهر من اجلها 0

                                      راجع
المرجع السابق – ص 219

 

وقد قضت محكمة النقض تأيدا  لذلك انه : –

 

الصحيح
طبقا لصحيح نص الفقرة 7 من المادة 2 من قانون التجارة القديم ان السند الأذني
يعتبر عملا تجاريا متي كان موقعه تاجرا سواء اكان مترتبا علي معاملة تجارية او
مدنية  وانه كذلك يعتبر عملا تجاريا اذا
كان موقعه غير تاجر بشرط ان يكون مترتبا علي معاملة تجارية 0

نقض مدني
7/4/1955 مجموعة النقض المدني – س6 ص 921

نقض مدني
2 /11 /1961 – س 12 ص 633

 

من
جماع ما تقدم يبين ان المعاملة تمت في ظل احكام قانون التجارة القديم  ومن ثم فإنه وحده الذي يحكم العلاقة بين اطراف
الدعوي ولا مساغ لتطبيق احكام القانون الجديد بإعتبار ان العلاقة لم تتم في ظله 0

 

ولما
كانت السندات الأذنية في ظل قانون التجارة القديم لا تعد تجارية الا اذا توافرت في
شخص مصدرها  صفة التاجرعلي النحو المعرف
قانونا بقوانين التجارة وهو ما لا يتوفر في الطاعنة التي ابرمت عقد البيع علي السيارة
لإستعمالها الشخصي وليس بغرض بيعها والتربح منها علي النحو الثابت بأوراق الدعوي
كما ان قوانين التجارة سواءًالملغي او المستحدث الحالي قد درجت علي وضع معايير
للتفرقة بين العملية التجارية والتصرفات المدنية البحتة والتي تستلزم توافر صفة
التاجر فيمن صدر عنه التصرف وهو ما لا نجده في الدعوي مدار الطعن الحالي 0

 

وعلي
ذلك الوجه فإن العلاقة بين الطاعنة وباقي اطراف التداعي سواء البائع او البنك تخضع
لأحكام القانون المدني بإعتبارها حوالة مدنية 
وكما انه لا يجوز لبائع ان ينقل الي المشتري حقوق اكثر مما له علي الشيء المبيع
أي ان هذا الشيء ينتقل من البائع الي المشتري بحالته عند وجوده بين يدي البائع ،
فكذلك في الحوالة اذ ينتقل الحق محل البيع 
من المحيل في الحوالة الي المحال اليه بحالته ، فيجوز اذا للمحال عليه ان
يدفع بها في مواجهة المحال اليه في مواجهة المحيل 
، لأن الحوالة بالنسبة اليه ليست سوي مجرد احلال دائن محل أخر دون ان يطرأ
بسبب ذلك تعديل في الحق ذاته 0

 

وعلي
ذلك الوجه فإنه بإعتبار ان العلاقة مدنية بحتة بالنسبة للطاعنة وكون البائع بصفته
الدائن الأصلي قد احال حقوقه الناشئة عن العقد الي البنك بصفته دائنا مرتهنا فيحق
للطاعنة التمسك قبل الأخير بالدفوع التي كان يمكن ان تتمسك بها في مواجهة البائع /
امجد الحريري  ومنها ما نشأ عن عقد الفسخ
المؤرخ 12 / 5/ 2000 بإعتباره منهي للعلاقة التعاقدية واذ خالف الحكم الطعين هذا
النظر فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون وتأويله 0 

 

عــــــــــن
طلـــــب وقـــــف التنفــيذ

الحكم الطعين قد شابه من العوار الكثير
ومن المرجح بمشيئة الله نقضه وفى تنفيذه ما يلحق بالغ الضرر بالطاعنه  الامر الذى يحق لها معه طلب وبصفه مستعجله طلب
وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل فى الطعن 0

بنــــــــــــــــــــــــــــــاء
علــيــــــــــــه

 

 

يلتمس الطاعن قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع
:- ينقض الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بألغاء الحكم المطعون فيه والأحالة0

 

 

وكيـــــــل
الطــاعـــــــن

 

 

 

 

المحـــــــــــامى