محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة
باسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
المقدم من / ……………( المتهم – طاعن )
عن الحكم الصادر من محكمة جنايات المنصورة الدائرة (6) ومحله المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .
ضــــــــــــــــــــــــــــد
النيابة العامة ……………………… ( سلطة الاتهام )
وذلك
فى الحكم الصادر من محكمة —–فى قضية النيابة العامة رقم ———بجلسة 28/1/2020 والقاضى منطوقه ” حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة ——-بالسجن المشدد لمدة ست سنوات وتغريمه خمسون ألف جنية عن التهمتين الاولى والثانية وبالحبس لمدة ثلاثه شهور وتغريمه مائه جنيهاً عن التهمة الثالث ومصادرة المخدر والسلاح الابيض المضبوطين وألزمته المصاريف الجنائية . “
الوقائع
اسندت النيابة العامة إلى الطاعن أنه بتاريخ 20/10/2019 بدائرة ——احرز بقصد الاتجار جوهر مخدر حشيش وذلك فى غير الاحوال المصرح بها قانوناً .
-احرز بقصد الاتجار جوهر مخدر نبات الحشيش الجاف وذلك فى غير الاحوال المصرح بها قانوناً .
-احرز بغير ترخيص سلاح ابيض “سكين”
واحالته الى هذه المحكمة لمحاكمته طبقاً لنصوص مواد الاحالة .
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال و الاخلال بحق الدافاع الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليه / ——بالطعن عليه بطريق النقض وقد قرر بذلك من داخل محبسه حيث قيد التقرير برقم بتاريخ / / وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أسباب الطعن
السبب الأول
القصور فى التسبيب والإخلال الجسيم بحق الدفاع
***
أعتصم دفاع الطاعن ببطلان القبض والتفتيش وما اسفر عنه من مضبوطات وشهادة القائمين عليه لكونه سابقا على صدور اذن النيابة العامة بالاوراق .
وتمسك دفاع الطاعن فى مرافعته الشفوية بأن لواقعة الدعوى صورة أخرى تخالف الصورة المطروحة على المحكمة والتى أختلقها ضابط الواقعة ، وفى تدليله على ذلك قدم دفاع الطاعن إلى المحكمة حافظة مستندات بجلسة 28/1/2020 طويت على برقيات تلغرافية مرسلة من شقيقة الطاعن إلى الجهات الرسمية ومن بينهم السيد المستشار النائب العام و السيد اللواء مفتش الداخلية و اللواء مدير امن الدقهلية و المستشار المحامى العام الاول بتاريخ 20/10/2019 الساعة 4.5 م قبل صدور إذن النيابة العامة بالقبض و التفتيش الساعة الخامسة مساء ذات اليوم ، ومؤدى ذلك أن الطاعن قد تم القبض عليه فى قبل صدور إذن النيابة العامة بساعة كاملة
و ذلك ثابت من حوافظ المستندات المقدمه من الطاعن منذ فجر الدعوى , وأنتهى الدفاع إلى الدفع ببطلان القبض والتفتيش لوقوعهما قبل صدور أذن النيابة العامة وفى غير حاله من حالات التلبس
ومهما يكن من أمر فأن قضاء الحكم الطعين وهو يقاتل لأدانه الطاعن لم يورد ثمة ذكر أو أشارة لوجود تلك البرقيات المقدمة بين يديه بالأوراق ولم يشر إليها من قريب أو بعيد وكأنها قدمت فى دعوى أخرى بالرغم من أنها أساس هذا الدفع وذروة سنامه بل أكتفى للتقرير من لدنه بأن بالقول أن المحكمة تطمئن إلى شهادة ضابط الواقعة القائم على الضبط وما قام به من إجراءات وأن القبض والتفتيش قد جاء تاليين لاستصدار أذن النيابة العامه ونافذا له ( وكأنه وجد فى ذلك ملاذا لحجب محكمه النقض عن أعمال ولا يتها فى الرقابة على قضائه ) لأن ذلك القول مردود وينطوى على رد غير سائغ لما يكتنفه من مصادرة لدفاع الطاعن قبل أن تنحسم أمر هذه البرقيات التى لم يفطن لوجودها طى الأوراق وتساند الطاعن إليها بما يعد مصادرة على المطلوب تحقيقه بقالته :
“…. وان ما يتساند اليه الدفاع من قاله ان القبض على المتهم وتفتيشه كان سابقاً على صدور الاذن من النيابة العامة فإن هذا الدفع مردود ايضاً بخلو الاوراق من ثمه دليل يؤيد الدفاع فيما ذهب اليه ولا يقدح فى ذلك ما قرر به المتهم بتحقيقات النيابة العامة من ان القبض عليه كان امبارح 20/10/2019 حوالى الساعة 4.30 مساءاً فى شارع السلام فهذا القول من جانبه لا يجد له سنداً بالاوراق ومن ثم تلتفت عنه المحكمة وتطرحه جانباً .
ولما كان ذلك وكان ما ذهب إليه الحكم الطعين على النحو المار ذكره قد أصابه بالعوار من جوانب عدة تتمقل فى الاتى : .
الوجه الأول
يبين من مطالعة مدونات الحكم الطعين أنه قد نكل عن القيام بواجبه فلم يقسط هذا الدفاع قدره ويحققه من جانبه للوقوف على مأل تلك البرقيات و مستقرها لدى الجهات المرسلة إليها ولم يتعرض بالذكر أيراداً لها ورداً عليها كدليل مطروح بين يديه بل أن مدونات الحكم تقطع بأن محكمة الموضوع لم تطالع البرقيات سند الدفع حين قررت بأنها لا تطمئن لما قدمه من مرافعات بهذا الخصوص دون ثمة أشارة إلى وجود برقيات متساند إليها بالأوراق و بالمرافعة الشفوية فكان أن أهدرت الدفع دون أن تفطن لسنده المقدم بين يديها بالأوراق أو تورد فحواه وكأن الدفع قد طرح بين يديها عارياً كلياً من دليله الذى لو فطنت إليه و أوردته طى مدونات قضائها لتغير لديها وجه الرأى فى الدعوى .
وقد قضت محكمه النقض بأنه :-
لما كان ذلك وكان البين من محاضر جلسات المحاكمة ان المدافع عن الطاعنة دفع ببطلان القبض عليها وتفتيشها لحصولها قبل صدور اذن النيابة العامة بدلاله البرقيات التلغرافية المرفقه بالاوراق . لما كان ذلك وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على انه وان كان الدفع بصدور الاذن بعد الضبط والتفتيش دفاعاً موضوعياً يكفى للرد عليه اطمئنان المحكمة الى وقوع الضبط والتفتيش بناءاً على هذا الاذن اخذاً منها بالادلة التى تريدها وان المحكمة لا تلتزم فى الاصل بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه المختلفة الا انه من المقرر انه يتعين على المحكمة ان تورد فى حكمها ما يدل على انها واجهة عناصر الدعوى وألمت بها على وجه يفسح عن انها فطنت إليها ووازنت بينها وكان الدفاع الذى تمسكت به الطاعنة مدعماً بالبرقيات التلغرافية المرفقه فى خصوص الدعوى المطروحة دفاعاً جوهرياً لما له من اثر فى الوقوف على الاجراءات فيها وتحديد مسئولية الطاعنة فقد كان يتعين على المحكمة ان تمحص عناصره بلوغاً الى غاية الامر فيه وان ترد عليه بما يدفعه ان اطراحه لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه برغم انها اعتمد فيما اعتمد عليه فى ادانة الطاعنة على نتيجة التفتيش الا انه اكتفى فى اطراح الدفاع آنف الذكر بقوله (ان المحكمة تطمئن الى ما شهد به الضباط شهود الاثبات ولا ينال من ذلك زعم المتهم عن ميعاد اخر للضبط والذى لم يتأيد بدليل ومن ثم يضحى الدفع على غير سند)
دون ان يمحص الحكم البرقيات المرسلة تدليلاً على حصول القبض على الطاعنة قبل الاذن به بلوغاً الى غاية الامر فى هذا الدفاع فإنه يكون قد انطوى على اخلال بحق الدفاع مما اسلمه الى الفساد فى الاستدلال ومن ثم يتعين نقضه والاحالة .
الطعن رقم 25402 لسنة 77 ق لجلسة 1/4/2009
الطعن رقم 316 لسنة 80 ق جلسة 26/10/2011
كما قضى ايضا بانه:
ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه المختلفة إلا يتعين عليها أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وألمت بها على نحو يفصح من أنها فطنت إليها وواتزنت بينها ،- وعليها أن تعرض لدفاع الطاعن أيراداً له ورداً عليه ما دام متصلاً بواقعه الدعوى ومتعلقاً بموضوعها وبتحقيق الدليل فيها – فإذا قصرت فى بحثة وتمحيصة وفحص المستندات التى أرتكز عليها بلوغاً لغايه الأمر فيه وأسقطته فى جملته ولم توردة على نحو يكشف عن انها احاطت به واقسطة حقه فإن حكمها يكون مشوباً بالقصور بما يبطله “
نقض 6/6/1985 – س 36 – 134 – 762 – طعن 4683 / 54 ق
وقد قضت محكمه النقض فى العديد من أحكامها بأنه :-
من المقرر أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان أو حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوى ،- وتلتزم المحكمه بأن تعرض له أيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع “.
نقض 3/4/1984 – س 35 – 82 – 378
نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579
نقض 16/1/1977 – س 28 – 13 – 63
نقض 26/1/1976 – س 27 – 24 – 113
نقض 16/12/1973 – س 24 – 249 – 1228
نقض 8/12/1969 – س 20 – 281 – 1378
نقض 30/12/1973 – س 24-260-1280- طعن 753/43 ق
نقض 19/1/1991 – س 42 – 191- طعن 313/59 ق
ولما كان واجب محكمة الموضوع يلزمها بتحقيق هذا الدليل إذا أرتابت فى أمره بأعتبار أن تحقيق الأدله الجنائية وبيان وجه الحق فيها واجباً ألقى على عاتق المحكمة وعليها من تلقاء نفسها ولو دون طلب من الدفاع تحقيقه فإذا نكلت عن القيام بواجبها كان حكمها معيباً بالقصور.
وكان لزاما على المحكمة أن تمحص هذا الدفاع الجوهرى وأن تقسطه حقه بداءة بأيراد ما هية سنده بين يديها ممثلاً فى البرقيات التلغرافية و أعلان كونها قد فطنت لوجودها بين يديها بالأوراق و ناظرتها كدليل نفى مطروح بين يديها قد يعير من عقيدتها ووجدانها و أنتهاء بتحقيق تجريه مناطه استظهار حقيقة وقت القبض على الطاعن هل كان قبل صدور الأذن أو بعده سيما وأن البرقيات ثابتة التاريخ بوجه قطعى قبل استصدار الأذن من النيابة العامة وهى أوراق رسمية وأن دفاع الطاعن قد قصد من ذلك تكذيب شاهد الإثبات والتدليل على صحة دفعه إلا أن المحكمة قد أطاحت بهذا الدفاع الجوهرى برفع لواء التأييد لأقوال الضابط و ما قام به من أجراءات كانت محل نعى بالبطلان .
وفى ذلك تقول محكمة النقض :ـ
( من المقرر أن الأحكام يجب أن تبنى على أسس صحيحة من أوراق الدعوى وعناصرها كما أنه يتعين على المحكمة أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهة عناصر الدعوى وألمت بها على وجه يفصح عن أنها فطنت إليها. ووازنت بينها وكان دفاع الطاعن قد دفع ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما قبل أذن النيابة العامة بدلالة ما أثبته بلكومين القسم من خروج الضابط والقوة المرافقة له قبل ساعة من صدور الإذن يعد دفاعا جوهريا إذ قصد به تكذيب شاهد الإثبات ومن شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فقد كان لزاما على المحكمة أن تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجريه بلوغا إلى غاية الأمر فيه وأن ترد عليه بما يدحضه أن هى رأت أطراحه أما وقد أمسكت عن تحقيقه واكتفت فى الرد عليه بقالة الاطمئنان لأقوال شاهد الإثبات وأن ما أثبت فى دفتر الأحوال مجرد خطأ مادى وأن سائر شواهد الدعوى تقطع فى وقوع هذا الخطأ فهو رد غير سائغ لما أنطوى عليه من مصادره لدفاع الطاعن قبل أن ينحسم أمرة فضلا عن تجهيل الحكم لماهيه شواهد الدعوى التى تقطع بوقوع هذا الخطأ فأن الحكم المطعون فيه يكون فضلا عن إخلاله بحق الطاعن فى الدفاع مشوبا بالفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب بما يبطله ويوجب نقضه ) .
الطعن رقم 8895 لسنة 68 ق جلسة 1/1/2001
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” بأنه لما كان الدفاع الذى أبداه الطاعن يتجه الى نفى الفعل المكون للجريمه وإلى أثبات إستحاله حصول الواقعه كما رواها شهود فإنه يكون دفاعاً جوهرياً لتعلقه بتحقيق الدليل فى الدعوى لإظهار وجه الحق فيه …. مما كان يقتضى من المحكمه ومن تواجهه أن تتخذ من الوســائل لتحقـــيقه وتمحيصه بلوغاً لغايه الأمر فيه ” .
نقض 11 سبتمبر سنه 88 طعن 2156 لسنه 58 ق
ولما كان محكمة الموضوع قد أمسكت عن تحقيق هذا الدفاع ولم تعن به مكتفية بأعلان تأييدها لأقوال شاهدى الإثبات ضابط الواقعة بالرغم من جوهرية هذا الدفاع وأنه لو فطن اليه وإلى البرقيات سند الدفع لتغير لديه وجه الرأى فى الدعوى الأمر الذى يوجب على المحكمة أن تورد بحكمها ما دعاها إلى أن تنأى بجانبها عن بحث مؤدى البرقيات المرسلة و عدم ذكرها والثابت أنها سابقه على صدور الإذن والمؤكدة أن المتهم تم القبض عليه بمعرفه شاهد الواقعه قبل استصدار إذن النيابه العامه وذلك برد وسائغ يقبله العقل والمنطق ويتفق مع الثابت بها .
وفى ذلك قضت محكمة النقض :-
” يتعين على المحكمة عند الفصل فى الدعوى أن تكون قد ألمت بكافة عناصرها وأدلتها ودفاع المتهم وما يقدم لتأييده وذلك على نحو يبين منه أنها حين استعرضت تلك الأدلة وألمت بها المام شاملا يهيئ لها الفرصة لتمحيصها التمحيص الشامل الكافى الذى يدل على أنها قامت بواجبها فى تحقيق البحث على وجه الحقيقة ـ فإذا خالفت المحكمة هذا النظر كان حكمها معيبا متعين النقض ”
(نقض 14/12/1982 ـ س 33 ـ 207 ـ ص 1000 طعن رقم 6047 لسنة 52 ق )
(النقض 3/1/1982 ـ س 33 ـ رقم 1 ـ ص 11 طعن رقم 2365 لسنة 81ق )
كما قضت بأنه :ـ
” غنى عن البيان أن حرية محكمة الموضوع فى الأخذ بما تراه وأطراح ما عداه شرطها أن تلم بعناصر الدعوى وأدلة الثبوت والنفى فيها وأن تفطن إليها وتوازن بينها وقد استقر قضاء محكمة النقض على أن “واجب” المحكمة أن تلتزم الحقائق الثابتة بالأوراق ، وبأن يشتمل حكمها على ما يفيد أنها محصت الدعوى وأحاطت بظروفها وبأدلة الثبوت التى قام الأتهام عليها عن بصر وبصيرة ووازنت بينهما وبين أدلة النفى وبأن يتضمن حكمها ما يدل على مواجهه عناصر الدعوى والإلمام بها على وجه يبفصح عن أنها فطنت إليها ووازنت بينها وأن قصورها عن ذاك يعيب حكمها بالقصور فى البيان ”
نقض 21/3/1979 –س30-81-394
نقض 6/5/1979-س30-113-530
تقض 24/4/1978-س29-85-442
نقض 3/12/1981-س32-181-1033
نقض 25/3/1984-س35-72-338 .
الوجه الثانى
كذلك فأن تسبيب الحكم الطعين فى معرض الرد على هذا الدفاع الجوهرى قد جاء قاصراً حين أكتفى برفع لواء التأييد لما جاء بأقوال شاهدى الإثبات والتحريات(ضابطى الواقعة) فى سبيل أطراح هذا الدفاع بأعتباره قد تساند إلى مالا يصلح رداً على هذا الدفاع الجوهرى ومالا يصلح التساند إليه فى أطراحه ذلك أن هذا الدفاع قد قصد منه أصلاً تكذيب أقوال الشاهدين ضابطى الواقعة وما جاء بالأوراق بشأن واقعة الضبط التى قام بها وما قام به من إجراءات محل نعى بالبطلان ومن ثم فأن تساند الحكم على الأجراء محل النعى بالبطلان من وراء هذا الدفع يعد مصادره منه على المطلوب تحقيقه وأستباقاً للحكم على الدليل قبل أن تطلع عليه المحكمة أو تجرى تحقيقه بإعتبار أن تحقيقه هو مناط الأمر وذروة سنامه نحو تكذيب الأدلة التى أعتنقتها الحكم وأخصـــها أقوال الشاهد التى أعلن الأطمئنان إليها والمقرر بقضاء النقض أنه :-
” إذا كان الدفاع قد قصد به تكذيب شاهد الأثبات ومن شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فقد كان كان لزاماً على المحكمه أن تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجريه بلوغاً الى غايه الأمر فيه أو ترد عليه بما يدحضه أن هى رأت إطراحه اما وقد أمسكت عن تحقيقه وكان ما اوردته رداً عليه بقاله الأطمئنان الى أقوال الشاهد غير سائغ لما ينطوى عليه من مصادره الدفاع قبل أن ينحسم أمره فإن حكمها يكون معيباً ” .
نقض 10/5/1990 – س 41 – 124 – 714
أما وأن المحكمة قد أنبرت تنساق وراء أقوال الضابط رافعة لها لواء التأييد معرضة عن هذا الدفاع الجوهرى الذى قرع مسامعها بتفاصيله وأدلة صحته على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وأخذت باطمئنانها غير السديد لأقوال الضابط سند لقضائها بإدانة الطاعن دون أن تتناول البرقيات المرسلة المحققة بايرادها أو التساند إلى ما ينفيها أو يبرر إطرحها الأمر الذى يوصم حكمها بالقصور فى التسبيب والاجحاف بحق الدفاع بما يستوجب نقضه .
السبب الثانى
“القصور فى التسبيب”
تمسك الدفاع عن الطاعن بعدم جديه التحريات التى أجراها شاهد الإثبات الأول التى سطرها بمحضر جمع الأستدلالات وقد خلص الدفاع إلى بطلان أذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش لصدوره تأسيساً على تلك التحريات غير الجديه وبما يستتبع معه بطلان شهادة من قام بالإجراء الباطل ممثلاً فى شاهد الإثبات (ضابط الواقعة) لكونه يشهد بصحة الإجراءات التى قام بها على نحو مخالف للقانون .
وكانت محكمة الموضوع قد اطاحت بهذا الدفاع بدعوى أنها تقر النيابة العامة فى مسوغات أصدارها للأذن بالقبض والتفتيش وكفاية ما طرح بين يديها من عناصر لأصداره بما يعد من جانبه مصادرة أخرى كذلك على المطلوب وينبىء عن أن المحكمة لم تطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره ولم تفطن لفحوى المستندات الجازمة التى طرحها الدفاع بين يديها لإثبات كون التحريات التى سوغت إصدار الأذن بالقبض والتفتيش منعدمه ولا قيام لها وأنها برفعها لواء التأييد لكفاية تلك التحريات دون أن تناقش تلك المستندات التى تؤكد أنعدام التحريات وتفطن إليها قد ما وصمت قضاءها بالقصور .
ذلك أن هذا الدفاع بعدم جدية التحريات و بطلان إذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش الصادر تأسيساً عليها وما أسفر عنه من ادله لم يكن عارياً من الدليل على صحته فقد قدم الطاعن البطاقة الشخصية للطاعن والثابت بها أنه يعمل صاحب معرض سيارات خلافاً لما جاء ذكره بالتحريات كمستند رسمي قاطع الدلالة طى حوافظ مستنداته و أسهب فى شرح دلالته من الناحية الواقعية بمرافعته الشفويه جازماً بكونه مستند يطيح بكافه عناصر التحريات التى أعتنقتها النيابة العامة كمسوغ لها فى أصدار الأذن بالقبض والتى لم تطرح بين يديها ذلك المستند كى يصح للمحكمة أن تقرها على أسبابها فى أصدار الأذن بالقبض والتفتيش .
سيما وأن التحريات كان مبناها تصور أن الطاعن عاطل ليس له من مورد رزق سوى الأتجار فى المواد المخدرة وهو ما لم تطمئن إليه محكمة الموضوع حين نفت أن كون حيازة المخدر من الطاعن بقصد الأتجار ولم تقر التحريات بشأنها فى حين أنه لو اكتملت الصورة لديها بمطالعة صورة تحقيق شخصية الطاعن المقدم من الدفاع والثابت من خلاله أن له عمل مربح لتغير وجه الرأى فى عقيدة قضاء الحكم الطعين إذ أنه سوف ينبنى على ذلك سقوط التحريات كاملة سيما و أنها قائمة على وشاية المصدر السرى للضابط دون تحرى فعلى منه و مراقبة ومن ثم فان عناصر التحريات برمتها تتهاوى وتضحى درباً من دروب الخيال حال كون الحكم الطعين كذلك فى معرض الرد على الدفع بعدم جدية التحريات لم يورد فى مدونات قضائه ثمة أشارة إلى أنه قد فطن لهذا المستند الجازم الذى قام عليه الدفع وكانه لم يقدم إليه ولم يطالعه أصلاً حتى يكذب الواقع المتساند عناصر التحريات التى سقط منها هذا العنصر و إذا كان أساس التحريات وذروة سنامها أن الطاعن يتخذ من الأتجار فى المخدر حرفته الوحيدة كقالة المتحرى الحقيقى المصدر السرى ومن ثم فان فأنه العنصر الجوهرى و الرئيسى فى التحرى عنه ومراقبة نشاطه الأثم المدعى به فإذا ما ثبت أن المتحرى عنه ليس بعاطل ولديه عمل حقيقى أكد فى أقواله للوهلة الأولى أن خلافه مع أحد رئيس المباحث وكثرة شكايته له لمحاولته تلفيق الاتهامات له ثابته بمستندات قطعية قدمت بالاوراق األتفت عنها الحكم الطعين هو السبب الرئيسى فى تلفيق الأتهام بما يخالف ما جاء بالتحريات و لم يقر قضاء الحكم الطعين مجريها على ما ذهب إليه بشأن أتجار الطاعن فى المادة المخدرة و أنه يتخذ منها عمله الوحيد فأنها تنهار برمتها
بيد أن الحكم الطعين قد أطاح بهذه المستند ولم يعبأ به أو بدلالته ولم يفطن لوجودهأو يورد ثمة أشارة إليه بمدوناته أو التعرض لها بما يطرحه أو إجراء تحقيق بما يستحيل معه الوقوف عن ما إذا كان قد فطن لوجود المستند المتخذ كأساساً للدفع ( بطاقة الطاعن ) من عدمه ومبلغ أثرها فى تكوين عقيدته لو فطن لوجودها وأنها قدمت بين يديه لطرحها على بساط البحث حال كونها لم تقدم بين يدى النيابة العامة التى أقرها على مسوغات أصدار الأذن دون أن يلتفت لما قدم بين يديه من أوراق
كذلك نعى الدفاع على التحريات كونها قد قصرت عن عناصر أخرى جوهرية إذ لم تستطيع تلك التحريات أن تورد مصدر المواد المخدرة التى بحوزة الطاعن أو أسماء عملائه كأدعاء التحريات بأنه يتجر فى المواد المخدرة بل ومع أدعاء محرر محضر الضبط كونه قد قام بالقبض على الطاعن حال كونه يقوم بنشاطه الأثم مع عملائه لم يفلح فى أن يضبط الطاعن حال قيامه بالأتجار مع احد هؤلاء العملاء للتدليل على جديه تحريه عن الطاعن ومن غير المقطوع به كذلك وجود هذا العميل بالأوراق إذ خلت الأوراق من قيام الطاعن بالأعتراف بأسم هذا العميل أو ضبط الشاهد للطاعن حال تسليمه المخدر لأى عميل يتجر معه فى المواد المخدرة بما يحيل تلك الأقوال الواردة بمحضر التحريات إلى مجرد أقوال لا دليل على صحتها أو كونها وقائع حقيقية سيما وان الحكم الطعين قد أطاح بها كذلك غير معتداً بوجود قصد الاتجار بالرغم من أنه اساس التحريات .
وينبنى على ذلك أن ما أوردته المحكمة رداً على هذا الدفاع بإنعدام التحريات لا يصلح رداً لأن التحريات التى رفعت لها لواء التأييد محل النعى بعدم الجديه والقصور والأنعدام وعدم الكفاية وبالتالى فلا يجوز أتخاذها سنداً بذاتها لأطراح هذا الدفاع لما يعد معه ذلك مصادرة على المطلوب لكونها تفتقر إلى مقوماتها الأساسية وعناصرها الجوهرية والتى لا قيام لجديتها بدونها إذ لم يستطيع التوصل لحقيقه عمل الطاعن الصحيح وذلك العنصر هو الركيزة الأساسية للتحريات وعمودها الذى لا قيام لها بدونه وفقاً لتصور مجريها حال أصدار الإذن وأطراح الحكم الطعين المستندا الدال على قصور التحريات دون ثمه إشارة له أو مناقشته أو إبداء لما حواه يعد دون مراء دليلاً على كونه لم يطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره وأن حكمه أبتنى على التعسف فى الأسباب التى ساقها لغض الطرف عن هذا الدفع ومسوغاته وتلك الأسباب التى ساقها الحكم لا تصلح بحال تبريراً لرفض الدفع ولا تؤدى إلى النتيجة المرجوه بل لا يعد سوى رداً شكلياً فارغاً من أسباب تحمله من الناحية المنطقية والموضوعية .
ولا ينال من ذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تقديرية بشأن جديه التحريات إذ أن حد ذلك مشروط بأن يكون أستعمالها لتلك السلطة وفقاً لضوابط التسبيب المتعارف عليها بالرد السائغ والتعرض لدلاله المستندات المطروحه عليها إيراداً ورداً على عناصر التحريات وما يكذبها من أوراق وبخاصة وأن التحريات هى المسوغ للتعدى على حريات المواطنين ومساكنهم التى كفل الدستور لها الحماية وأنه ينبغى أن تورد المحكمة ما ينبىء عن كونها قد أحاطت بما طرح بين يديها من أوراق تخالف ما ورد بالتحريات .
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
أن العبرة فى الإجراء هو بمقدماته لا بنتائجه ،- وأنه لا يجوز الإستدلال بالعمل اللاحق ولا بالضبط اللاحق للقول بجديه التحريات ذلك أنه إذا لم ترصد التحريات الواقع السابق الواجب رصده – فإن ذلك يؤكد عدم جديتها ومن ثم بطلان أى إذن يصدر بناء عليها .
*نقض 18/3/1968 – س 19 – 62 – 334
*نقض 11/11/1987 – س 38 – 173 – 943
*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350
وقضت محكمة النقض :-
بتأييد حكم محكمة الموضوع ببطلان الإذن لعدم جدية التحريات لخلوها من بيان محل إقامة المتهم وعمله الذى يمارسه مع أنه تاجر أخشاب ويباشر نشاطه فى محل مرخص به وله بطاقة ضريبية ، – (نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350 ) ،-
وقضت بصحة ماذهبت إليه محكمة الموضوع التى أبطلت إذن التفتيش تأسيساً على عدم جدية التحريات لما تبينته من أن الضابط الذى إستصدره لو كان قد جد فى تحريه عن المتهم لعرف حقيقة إسمه ،- كما قضت بذلك أيضاً على سند أن الضابط لو كان قد جد فى تحريه لتوصل إلى عنوان المتهم وسكنه ،- أما وقد جهله وخلا محضره من الإشارة إلى عمله وتحديد سنه لقصوره فى التحرى مما يبطل الأمر الذى إستصدره ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه
(نقض 4/12/1977 س 28 – 206 – 1008 )
*نقض 9/4/1985 – س 36 – 95 – 555
*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350
*نقض 6/11/1977 – س 28 – 190 – 914 – طعن 640/ 47 ق
*نقض 4/12/77 – س 28 – 206 – 1008
*نقض 3/4/78 – س 29 – 66 – 350
*نقض 2611/78 – س 29 – 170 – 830
*نقض 6/11/1977 – س 28 – 190 – 214
*نقض 18/3/1968 – س 19 – 61 – 331
وإستقر قضاء النقض على أن :-
“الدفع ببطلان الإذن بالتفتيش لعدم جدية التحريات التى بنى عليها جوهرى ويتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع وتقول كلمتها فيه بأسباب سائغة ولا يصلح لإطراحه العبارة القاصرة التى لا يستطاع معها الوقوف على مسوغات ماقضى به الحكم فى هذا الشأن إذ لم تبد المحكمة رأيها فى عناصر التحريات السابقة على الإذن بالتفتيش أو تقل كلمتها فى كفايتها لتسويغ إصداره من سلطة التحقيق مع إنها أقامت قضاءها بالإدانة على الدليل المستمد مما أسفر عنه تنفيذ هذا الإذن ومن ثم يكون الحكم معيباً بالقصور والفساد فى الإستدلال بما يستوجب نقضه :-
*نقض 4/2/1980 – س 31 – 37 – 182
*نقض 3/4/1978 – س – 29 – 66 – 350 – طعن 1660 لسنة 47 ق
وهدياً بما سبق وكان من المتعين أن تعرض محكمة الموضوع لهذا الدفع وأن تبدى بشأنه أسباب سائغه ومقبوله عقلاً ومنطقاً بالتعرض لعناصر التحريات بالبحث والتحقيق لها ومن ثم فانها إذ أغفلت بحث عناصر التحريات و ادلة النفى التى ساقها الدفاع بشأنها أكتفاء بأعلان التأييد لها أمر يصم الحكم بالقصور .
السبب الثالث
قصور أخر فى التسبيب
استعصم دفاع الطاعن بعدم معقولية تصور الواقعة على النحو الوارد بالاوراق و استحالة التصور وكون لواقعة الضبط صورة اخرى ثابته بالارواق دلل عليها دفاع الطاعن بتقديم صور لمكان الضبط فى توقيت الواقعة من احدى كاميرات المراقبة بمكان الضبط توثق كيفية حدوثه و توقيته كما قدم دفاع الطاعن أقرارات بالشهادة لبعض العاملين بمطعم كواترو بمدينة السلام حول كيفية حدوث القبض وتوقيته السابق على صدور اذن النيابة العامة بما يؤازر الصور المستخلصة من كاميرات المراقبة بالمكان .
وقد اكد الدفاع على قصور التحقيقات بعدم الاستماع لاقوال شهود النفى المشار إليهم وعدم معاينة مكان الضبط وعدم افراغ محتوى الكاميرات المستخلص منها تلك الصور للوقوف على حقيقة الدفاع وقد نعى الدفاع على هذا التصور المطروح بالاوراق بالكذب والتلفيق وأنه لايمت للحقيقة و الواقع بأدنى صله وقصد من اختلاق تلك الواقعة التعمية عن واقعة الضبط الحقيقية , وأن التصور الذى ساقه شاهدى الإثبات من ضباط الواقعة قد قصد به أن يحكم دليل الإدانه على الطاعن.
وكان ما ساقه الدفاع على النحو المتقدم قد قصد به التشكيك فى أقوال ضابطى الواقعة وشهادتهما والتصور المطروح من لدنهما برمته وما تم على أيديهم من إجراءات التفتيش والضبط للمخدر وأطراحه جملة وتفصيلاً إلا أن الحكم الطعين قد غض الطرف عن هذا الدفاع المسطور بين يديه إكتفاء بالإعلان المطلق للإطمئنان لأقوال الشهود الذى قصد من وراءه أبداء هذا الدفاع تكذيبهم وتصورهم للواقعة برمتها وأنها تحمل صورة أخرى تخالف الوارد بالأوراق وعد هذا الدفاع من قبيل الدفوع الموضوعية التى لا تستلزم رداً بما ينطوى على مصادره على المطلوب.
وهو ما يقتضى من المحكمة ما دامت هى المكلفة بتقصى الحقيقة والكشف عنها وإثباتها على وجه يقينى أن تقوم بمعاينة لمكان الضبط و تضع تصور فى حضور ضابط الواقعة لكيفية حدوثه مثل المعاينة التصويرية فى حضرة ضابطى الواقعة و إرشادهما عن كيفية القبض ومكانه و تحقيقاً لدفاع الطاعن الذى قصد منه تكذيب أقوال شهود الإثبات حتى ولو سكت الدفاع عن هذا الطلب ما دام تحقيق الدفاع يقتضيه وما دام الإسناد لا يستقيم إلا به وبخاصة والمقرر بقضاء النقض أنه:-
إذا كانت المحكمة قد حجبت نفسها عن الإلمام بعناصر دفاع المتهم الجوهرية ولم تدخلها فى تقريرها عند وزنها وأقتصرت فى تقريرها على جزء منها فحسب فأنها تكون قد بترت الأدلة المطروحة عليها وقامت بمسخها فأدى ذلك إلى عدم ألمامها إلماماً صحيحاً بحقيقة الأساس الذى قامت عليه تلك الأدلة مع إنها لو تبينته على واقعة لكان من المحتمل أن يتغير وجه رأيها فى الدعوى ولهذا كان حكمها معيباً بالقصور أدى به إلى فساد فى الأستدلال فضلاً عن الإخلال بحق الدفاع .
(نقض 25/11/1974 – س 25 – رقم 165 – صـ 765 الطعن رقم 891 لسنة 44 ق)
وقضى أيضاً :-
ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه المختلفة إلا يتعين عليها أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وألمت بها على نحو يفصح من أنها فطنت إليها ووازنت بينها ،- وعليها أن تعرض لدفاع الطاعن أيراداً له ورداً عليه ما دام متصلاً بواقعه الدعوى ومتعلقاً بموضوعها وبتحقيق الدليل فيها – فإذا قصرت فى بحثة وتمحيصة وفحص المستندات التى أرتكز عليها بلوغاً لغايه الأمر فيه وأسقطته فى جملته ولم توردة على نحو يكشف عن انها احاطت به واقسطة حقه فإن حكمها يكون مشوباً بالقصور بما يبطله
نقض 6/6/1985 – س 36 – 134 – 762 – طعن 4683 / 54 ق
” كما قضت محكمة النقض بأنه :-
ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعة المتهم من مناحى دفاعه المختلفة للرد على كل شبهه يثيرها على أستقلال – ألا أنه يتعين عليها ان تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وأدلتها وألمت بها على وجه يصفح عن أنها فطنت اليها ووازنت بينهما عن بصر وبصيره ، وأنها أذا التفتت عن دفاع المتهم كلية وأسقطته جملة ولم توردة على نحو يكشف عن أنها أطلعت عليه وأقسطته حقه فأن حكمها يكون قاصراً “.
نقض 10/10/1985 – س 36 – 149 – 840
نقض 3/12/1981 – س 32 – 181 – س 32 – 181 – 1033
نقض 25/3/1981 – س 32 – 47 – 375
نقض 5/11/1979 – س 30 – 167 – 789
نقض 29/3/1979 – س 30 – 82 – 369
نقض 26/3/1979 – س 30- 81 – 394
نقض 24/4/1987 – س 29 – 84 – 442
والمقرر بقضاء النقض أنه:
تحقيق الأدله الجنائيه وبيان وجه الحق فيها واجباً القى على عائق المحكمة وعليها من تلقاء نفسها ولو دون طلب المتهم أو المدافع عنه فإذا نكلت عن القيام به كان حكمها معيباً .
الطعن رقم 2822 لسنة 56 ق لنقض 9/10/1986 – س 37 – رقم138
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد حجب نفسه عن دلاله هذا الدفاع الجوهرى الذى يدور حوله أدلة ثبوت الدعوى ولم يقسطه حقه وأكتفت بتأييد أقوال شهود الأثبات من الضباط دون أن يعنى بإزاله الغشاوة عن أوراق الدعوى بالوقوف على مدى أمكانية حدوث الواقعة كما وردت فى محضر الضبط مع منازعه الدفاع فى ذلك فإن هذا يعيب الحكم بالقصور فى التسبيب والفساد فى الأستدلال ويوجب نقضه
السبب الرابع
عن طلب وقف التنفيذ
الطاعن رب أسره وهو العائل الوحيد لهم وقد لحقهم أشد الشرر من تنفيذ الحكم الطعين والحكم قد شابه من العيوب الكثير ومن المرجح إن شاء الله قبول الطعن فيه ونقضه لذلك فإنه يلوذ بالمحكمه العليا الموقره ويطلب وقف التنفيذ لحين الفصل فى الطعن .
بنـــــــــــــا ء عليــــــــــــــــه
يلتمـــس الطـــاعـــــــن :-
أولاً :- قبول الطعن شكلاً
ثانياً :- وبصفه مستعجله وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل فى هذا الطعن
ثالثـــاً :- وفــــــى الموضوع بنقض الحكم المطعــــــــــون فيه و براءة الطاعن مما نسب إليه بالاوراق .
وكيل الطاعن
