محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة
باسباب الطعن بالنقض وطلب وقف التنفيذ
المقدم من /  ===========( المتهم – طاعن  )
عن الحكم  الصادر من محكمة جنايات بنها ومحلهم المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .
ضــــــــــــــــــــــــــــد
النيابة العامة ……………………                     ( سلطة الاتهام )
وذلك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها فى قضية النيابة العامة رقم ==== لسنة 2014 الخانكة المقيدة برقم ==== لسنة 2014 كلى بجلسة  6 أغسطس 2017 والقاضى منطوقه ” حكمت المحكمة حضوريا بمعاقبه =====بالسجن المشدد خمسة عشر سنة و ألزمته المصاريف الجنائية و امرت باحالة الدعوى المدنية إلى المحكمة المدنية المختصة بلا مصاريف
الوقائع
وحيث أن النيابة العامة أتهمت الطاعن  أنه فى يوم 31/8/2014 بدائرة مركز الخانكة محافظة القليوبية
-خطف بطريق التحايل الطفلة/ =====بأن استغل حزنها وأوهمها بقدرته على مد يد العون لها اذا ذهب رفقته الى منزله فانخدعت بذلك وتوجهت صحبته الى ذلك المنزل وقد اقترنت تلك الجناية بجناية اخرى وهى مواقعة المجنى عليها بغير رضاها بأن سقاها المتهم شراباً افقدها وعيها وجردها من ملابسها وأولج قضيبه فى فرجها نازعاً غشاء بكارتها على النحو المبين بالتحقيقات .
-واحالته الى هذه المحكمة لمعاقبته طبقاً لمواد الاتهام
وبتاريخ 6 أغسطس 2017  قضت محكمة جنايات بنها بالمنطوق الأتى
حكمت المحكمة حضوريا بمعاقبه ======بالسجن المشدد خمسة عشر سنة و ألزمته المصاريف الجنائية و امرت باحالة الدعوى المدنية إلى المحكمة المدنية المختصة بلا مصاريف
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال و مخالفة الثابت بالاوراق و الخطأ فى تطبيق القانون و الأخلال بحق الدفاع الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليه / =======بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم       بتاريخ    /      /         وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
 
أسباب الطعن
السبب الاول
فساد الحكم فى الاستدلال و قصوره فى التسبيب
كان الحكم الطعين قد رفع لواء التأييد لرواية المجنى عليها الواردة بالاوراق وفحواها أن الطاعن تلقاها وهى هاربة من مسكنها وقام بأصطحابها إلى مسكنه و أجلسها امامه لفترة من الوقت متذرعا بانه سوف ينهى خلافها مع أسرتها حيث قام بتقديم كوب عصير لها حوى مادة مخدرة أفقدتها وعيها واردتها بما سهل له أرتكاب الواقعه بقالته بحصر لفظه
” وحيث ان الواقعة حسبما استقرت فى يفين المحكمة وارتاح لها ضميرها واطمأن اليها وجدانها مستخلصة من مطالعه سائر اوراقها وما تم فيها من تحقيقات وما دار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل فى انه وبسبب خلافات عائلية بين المجنى عليها / ====والتى لم يصل سنها الى سته عشر سنة كاملة وبين عائلتها -غادرت على اثرها المجنى عليها مسكنها وحال سيرها بالطريق العام وهى تبكى تقابلت مع المتهم / ====وهو قريب لها والذى سألها عن سبب بكائها وعلم منها بخلافاتها مع عائلتها فأستغل الموقف وأوهمها بقدرته على حل مشاكلها واصطحابها بناءاً على ذلك الى مسكنه قاصداً ابعادها عن ذويها وقطع صلتها بأهلها ثم عقب وصولهما لمسكنه قدم لها كوب من عصير يحتوى على مخدر أفقدها وعيها بعد ان شربته ثم جردها من ملابسها وواقعها بأن أولج قضيبه فى فرجها إيلاجاً كاملاً أفقدها بذلك غشاء بكارتها “–
 
وكان دفاع الطاعن قد أعتصم بين يدى محكمة الموضوع بأنتفاء دليل الاسناد وعدم اثبات تناول المجنى عليها أى مواد مخدرة وأشفع هذا الدفاع بتقديم حافظة مستندات طويت على تقرير المعامل المركزية “الذى لم يضم لأوراق الدعوى من النيابة وحجب عن محكمة الموضوع فى البداية ثم قدم من النيابة بعد ذلك ” بشأن تحليل المواد المخدرة للمجنى عليها والثابت من خلاله خلوها من أثار تناول ثمة مادة مخدرة أدت إلى أنعدام أرداتها و من ثم أنتفاء الواقعة وتكذيب اقوال المجنى عليها برمتها و أنتفاء ركن التأثير على الأرداة.
بيد ان محكمة الموضوع قد تصدت لهذا الدفاع الجازم الدلالة برد غير مقبول و لا سائغ و غير قائم على سند صحيح من حيث الواقع و القانون بقالتها ” “حيث انه عن تقرير المعامل المركزية المقدم ضمن مستندات المتهم فإنه لما كان من المقرر انه لا معقب على قاضى الموضوع فيما يأخذ او يدع من تقارير وكانت المحكمة لا تطمئن لهذا التقرير المقدم من دفاع المتهم فضلاَ عن انه على فرض صحته فأنه لا يغير من عقيدة المحكمة ولا من تكييفها القانونى للدعوى ومن ثم فإنها تلتفت عنه وتراه غير سديد .”
و ليس هناك من شك فى أن ما قرره الحكم الطعين من تسبيب لأطراح هذا التقرير الفنى المطروح بين يديه ينم بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام عن عدم مطالعة محكمة الموضوع أوراق الدعوى عن بصر و بصيرة واحاطتها بما أحتوته من أوراق حال كون النيابة العامة ذاتها قد قامت بضم هذا التقرير خلال المحاكمة واضحى جزء لا يتجزء من واراق الدعوى المطروحة بين يدي محكمة الموضوع و من ثم فليس بمجهول المصدر أو عرضة للعبث من حانب دفاع الطاعنم بما يعنى ان ركونه فى أطراح هذا المستند لكونه قد قدم من دفاع الطاعن بما يثير الشك بشانه ردا غير سائغ و يخالف الثابت بالاوراق ويؤكد عدم مطالعته لاوراق الدعوى و تقديم التقرير من قبل النيابة العامة بين يديه .
ومن المقرر المعروف أن الأدله فى المواد الجنائيه متسانده – ويكمل بعضها بعضاً ، ويشد بعضها بعضا ، بحيث لا يمكن التعرف على مقدار الأثر الذى كان للأستدلال الفاسد على عقيده المحكمه ، وماذا كان سوف يكون رأيها إذا تنبهت إلى فساد ما إعتقدته خطأ على خلاف الثابت وعلى خلاف الحقيقه .
نقض 22/1/1986 – س 37 – 25 – 114 – – طعن 4985 / 55 ق
نقض 7/7/1990 – س 41 – 140 – 806
نقض 28/3/1985 – س 36 – 83 – 500
نقض 9/10/1986 – س 37 – 138 – 728
نقض 23/2/1983 – س 34 – 53 – 274
نقض 22/1/1986 – س 37 – 25 – 114
نقض 6/5/1979 – س 30 – 144 – 534
وما تقدم من أسباب تذرع بها قضاء الحكم الطعين بسلطته التقديرية حده أن لا تقيم المحكمة قضاءه على مجرد الافتراض الظنى البحت بصحة أقوال المجنى عليها مع تناقضها الواضح و الصريح مع دليل فنى مطروح بين يدى المحكمة ينادى بأنتفاء الواقعة من الوجهة الفنية التى تستوجب حتما ردا من قبل محكمة الموضوع قائم على سنده الفنى أما ان تعلن عدم الاطمئنان المجرد دون تحقيق الدليل الفنى و أستدعاء ذوى الخبرة أو أستدعاء من قام بتحرير التقرير للوقوف على حقيقته و سنده بين يدى محكمة الموضوع لقول كلمة الفصل و بخاصة وقد تمسك بذلك دفاع الطاعن فى ختام مرافعته الشفوية و ركون المحكمة لسلطتها التقديرية بصدد مسألة فنية لا ينبغى لها أن تخوض فيها إلا على هدى من أراء أهل الفن والعلم بها و ليس لها أن تدحضها إلا برأى فنى  دون الركون إلى أفتراض صحة ما رودته المجنى عليها بشان تعرضها للوقاع تحت تأثير مادة مخدرة لا دليل عليها بالاوراق فى تعسف ظاهر يخالف المقرر بقضاء النقض إذ قضى بأنه :
الحكم يكون مشوباً بفساد الأستدلال إذ إنطوى على عيب يمس سلامه الإستنباط ويتحقق ذلك فى حاله عدم اللزوم المنطقى للنتيجة التى أنتهت إليها المحكمه بناء على أحد العناصر التى تبينت لديها ” .
نقض 5/6/1981 – طعن 2475 لسنه 44 ق
وقضت محكمه النقض بأنه :-
يلزم فى أصول الإستدلال أن يكون الدليل الذى يعول عليه الحكم مؤدياً إلى ما رتبه من نتائج من غير تعسف فى الإستنتاج مع حكم العقل والمنطق ”
نقض 17/10/1985 – س 36 – 158 – 878 – طعن 615 / 55 ق
نقض 24/1/1977 – س 28 – 132 – 132 – طعن 1087 /46 ق
الجنائية  يجب أن تبنى على الجزم واليقين من الواقع الذى يثبته  الدليل المعتبر  ولا تؤسس على الظن والإحتمال من الفروض والإعتبارات المجرده والإدلة الأحتماليه .
نقض 24/1/1977 – س 28 – 28 – 132
نقض 6/2/1977 – س 28 – 39 – 180
نقض 29/1/1973 – س 24 – 27 – 114
نقض 12/11/1972 – س 23 – 268 – 1184
نقض 29/1/1968 – س 19 – 22 – 120
نقض 2/12/1973 – س 24 – 228 – 1112
و من المقرر فى هذا الصدد أن المسئولية لا تقام الاعلى الادلة القاطعة الجازمة التى يثبتها الدليل المعتبر ولا تؤسس بالظن و الاجتمال على الفروض و الاحتمالات والإعتبارات المجرده
نقض 24/1/1977 السنه 28 رقم 28 ص 132 – طعن 1087 لسنه 46 ق
نقض 17/10/1985 السنه 36 رقم 158 ص 878 طعن 615 سنه 55 ق
وكانت تلك المنازعة المتعلقة بقيام الطاعن بأستدراج المجنى عليها و أعطائها المادة المخدرة فى العصير لنيل مرداه منها اساسها نفى الواقعة برمتها تستوجب ندب الجهة الفنية لتحقيقه بقطع النظر عن مسلك دفاع الطاعن بشانه سيما وان الحكم الطعين أفترض  صحة الواقعة .
ووجوب تحقيق المسائل الفنية – عند المنازعه فيها – عن طريق الخبراء وأهل الفن ،- حتى ولو سكت  الدفاع عن طلبهم صراحة ،- قاعده عامه متواترة فى قضاء محكمه النقض ،- حيث تواترت أحكامها على أن سكوت الدفاع عن طلب دعوة أهل الفن صراحة لتحديد مسأله فنيه ينازع فيها ، لا يقدح فى إعتبار دفاعه جوهرياً ،- لأن هذه المنازعه تتضمن المطالبه الجازمة بتحقيق هذا الدفاع والرد عليه .
نقض 1/4/1973 – س 24 – 92 – 451
نقض 30/12/1981 – س 32 – 219 – 1220
وقضت محكمه النقض بأن :-
” الأصل أنه وأن كان للمحكمه لها كامل السلطة فى تقدبر القوه التدليلية لعناصر الدعوى المطروحة على بساط البحث – إلا أن هذا مشروط بأن تكون المسأله المطروحة ليست  من المسائل الفنية البحتة  التى لا تستطيع المحكمه بنفسها أن تشق طريقها لأيبداء الرأى فيها ” .
نقض 1/4/1973 – س 34 – 126 – 451 – طعن 11238 / 59 ق
نقض 17/5/1990 – س 41 – 92 – 727  – طعن 123/ ق
ولا يقدح فى إعتبار دفاع الطاعن جوهرياً – ان يسكت عنه عن دعوة أهل الفن صراحة ،  – ذلك بأن المنازعة فى أمور فنية يتضمن فى ذاته المطالبه الجازمة بتحقيقه أو الرد عليه بما يفندة “.
” نقض 1/4/1973 – س 24- 92 – 451
” نقض 30/12/1981 – س 32 – 219 – 1220
وهديا بتلك المبادىء المستقرة بقضاء النقض وكان الحكم الطعين لم يستطع ان يقيم الدليل على أن المجنى عليها قد جرى تخديرها من قبل الطاعن وانما أفترض هذه المسألة من دلنه دون معين صحيح من اوراق الدعوى
وكان دفاع الطاعن قد نازع فى  أرتكاب الواقعة حال كون زعم المجنى عليها المشار إليه خلافا للثابت من التقرير الفنى المثبت عدم تعاطيها ثمة مادة مخدرة أثرت فى وعيها و أدراكها ومن ثم فإن الدفاع مقصود به تكذيب شاهدة الاثبات و روايتها كاملة بأعتبارها وحدة واحدة
وقد نازع دفاع الطاعن فى نسبة الواقعة إليه وإذ لم تتخذ محكمة الموضوع ثمة وسيلة لتحقيق هذا الدفاع و افترضت أن الطاعن قد أعطى للمجنى عليها مادة مخدرة بالمخالفة للدليل الفنى متذرعة بسلطتها التقديرية دون ثمة رد سائغ فأن الحكم يعد فاسدا فى الاستدلال و قاصرا فى البيان و أعتراه الاخلال بحق الدفاع الامر الذى يوجب نقضه
السبب الثانى
قصور أخر فى الحكم
تمسك دفاع الطاعنين خلال مرافعته الشفويه بأستحاله تصور الواقعه وأن التحقيقات جاءت قاصره لعدم أجراء معاينه لمكان حدوث الواقعه المزعوم حال كون الدفاع قد تمسك بان مسكن الطاعن يستحيل أن يقوم الطاعنين فيه بمواقعه المجنى عليها كونه في مواجهته لمكان عمل خالة المجنى عليها و أسرتها و أن وادها يعمل خفير للمخزن المواجه لمسكن الطاعن وتواجد طوال اليوم وعدم امكانية جلوس المجنى عليها أمام المسكن فى صحبة الطاعن كروايتها للواقعة مدة زمنية طويلة حتى يستطيع أن يستدرجها لداخل المسكن مع تواجدهم فى ذات المكان
و تمسك بدلالة ما ورد بأقرارات الشهود الموثقة بين يديه التى أحتجبت محكمة الموضوع عنها ولم تورد لها ثمة ذكرا بأن الليلة التى أدعت المجنى عليها حدوث الواقعة خلالها فى31/8/2017 كان مسكن الطاعن مقام فيه حفل زفاف صاخب من ذويه واهله و حيرانه و هم يفترشون الشارع كاملا طال الليلة .
وبدورها أمسكت محكمة الموضوع عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى ولم تعنى بتحقيقه والتصدى له بل أيراد  بل و أبدت بشأنه رداً غير سائغ بقالتها
” حيث انه عن الدفع بقصور تحقيقات النيابة العامة لعدم قيامها بمعاينة مكان الواقعة فمردود بأن النيابة العامة وهى تباشر التحقيقات تكون لها كافة الصلاحيات فى اتخاذ ماتراه من اجراءات تفيد التحقيقات من عدمه وانه فى قيام النيابة العامة بمعاينة موقع الحدث او مسرح الجريمة هو من الامور التى تخضع لتقدير النيابة فيما يتعلق بكون ذلك يفيد التحقيقات من عدمه ومن ثم فإن عدم قيامها بذلك لا يؤثر على صحة التحقيقات او قوة الدليل فى الاثبات طالما ان المحكمة استمدت عقيدتها من سائر الادلة الاخرى فى الدعوى واكتفت بها لا سيما وان هروب المتهم يجعل قيام النيابة العامة بالمعاينة متعذراً لعدم وجوده او وجود احد به “.
وإذا كان الدفاع قد أورى به بمرافعته على وجه غير صريح ألا أن تمسك الدفاع بين يدى الحكم الطعين بهذا القصور فى التحقيقات و بعدم معاينه مكان الواقعه وتمسكه بأن أسرة المجنى عليها تعمل أمام هذا المسكن وكانوا متواجدين فى توقيت الواقعة و أن المسكن فى ذات القرية و ليس بصحيح أن المجنى عليها قد تاهت ولم تستطع الوصول إلى قريتها عقب الواقعة و انها راحت تتنقل من قرية لاخرى على حد زعمها وتقابل أشخاص عدة يرشدوها عن مسكنها لتوحى بان الطاعن قد أخذها بعيدا عن بيئتها وعدم امكانية الوصول إليها بالرغم من أن مكان الواقعة المزعوم فى ذات قريتها بما يؤكد عدم أمكانية تصور حدوث الواقعه به يجعل من الواجب على المحكمة أن تقسط هذا الدفاع قدره وتحققه وتقف على مرامه بلوغاً لغايه الأمر فيه بأعتبار أن تحقيق الأدله الجنائيه وبيان وجه الحق فيها واجباً القى على عاتق المحكمة وعليها من تلقاء نفسها ولو دون طلب المتهم أو المدافع عنه فإذا نكلت عن القيام به كان حكمها معيباً .
الطعن رقم 2822 لسنة 56 ق لنقض 9/10/1986 – س 37 – رقم138
ولما كان الدفاع  المذكور مبناه وأساسه أستحاله التصور للواقعه برمتها وينطوى على تكذيب لأقوال شهود إثباتها كذلك لكونها تصطدم مع الواقع المادى الذى ينادى بأن الواقعه لا يمكن تصور حدوثها بذات المكان الوارد بالأوراق . ومن ثم فأن أحجام الحكم عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى الذى قد يؤدى لتغير وجه الرأى فى الدعوى قصور منه بأعتبار أن المسئوليه الجنائيه مبناها الحقيقه والواقع بعض النظر عن ما جاء بأقوال الشهود .
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
العبره فى القضاء الجنائى بحقيقه الواقع حتى ولأن خالف أعتراف المتهم ذاته بلسانه أو بكتابه ودون أن تنفيذ المحكمة أحتراماً لحقيقه الواقع بأى قيد حتى ولو كان حكماً لسواها
نقض 21/11/1984 – س 35 – 180 – 802
نقض 20/3/1972 – س 23 – 94 – 432
ولا ينال من هذا النظر ركون الحكم الطعين لما حصله من أقوال شاهدى الأثبات لكون ذلك مصادره على المطلوب تحقيقه وأستباقاً للحكم على الدليل قبل أن تطلع عليه أو تجرى تحقيقه بأعتبار أن تحقيقه هو مناط الأمر وذروه سنامه نحو تكذيب الأدله التى أعتنقها الحكم  ومن ثم بعد ذلك مصادره على الدفاع المطلوب بحقيقه والمقرر بقضاء النقض أنه :-
إذ طلب المتهم من المحكمة معاينه مكان الحادث لتبين ما إذا كان هو المخطئ أن الخطأ راجع إلى سائق الترام فلم تأبه لهذا الطلب فأن هذاً منها قصور يعيب الحكم وقد كان عليها أن تجيب هذا الطلب الهام لتعلقه بواقعه لها أثرها فى الدعوى أو ترد عليه بما يفيده .
نقض 8/10/1951 أحكام النقض – س 3 ق 1 ص 1
وقضى كذلك بأنه :-
إذا كان المتهم قد طلب إلى المحكمة الأستئنافيه معاينه مكان الحادث لأثبات أن السرقه من خزانه المجنى عليها كانت مستحيله مادياً على الصورة التى قال بها ومع ذلك أدانت المحكمة المتهم دون أن تحقق هذا الدفاع أو ترد عليه مع أن من شأن أن يؤثر فى ثبوت التهمه التى أدين بها فأن هذاً منها قصور يستوجب نقض الحكم .
نقض 11/12/1950 أحكام النقضس 2 ق 133 ص 361
وقضت كذلك بأنه :-
إذا كان الدفاع عن المتهم قد طلب إلى المحكمة أجراء معاينه المكان الذى وقع فيه الحادث لأثبات أن به حواجز تحول دون رؤيه الشهود لما يقع به على المسافات التى ذكروها فى أقوالهم وكان التحقيق خلواً من هذه المعاينه ولم تــجب هذا الطلب ولم ترد عليه فأن حكمها يكون قاصراً .
نقض 10/4/1951 أحكام النقض س 2 ق 348 ص 944
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد غفل عن دلاله نعى الطاعن بالقصور على تحقيقات النيابة العامة لعدم أجراء معاينه لمكان حدوث الواقعه وأهداره لهذا الدفاع ومستنداته الدالة على صحته بقالته أن الطاعن كان هاربا وتعذرت المعاينة ولم يفطن أن سلطانه مبسوط على الدعوى و على الطاعن ذاته المحبوس وفى استطاعته أن ستدرك هذا الدفاع و يعاين مكان الواقعة لا أن يرد على الدفع برد غير سائغ ولا مقبول قانونا ولا يؤدى لاطراحه بل كان عليه أن يعد هذا الدفاع طلباً جوهرياً لوصح وقامت المحكمة بتحقيقه سواء بأنتقال هيئتها أو ندب أحد أعضائها للقيام بالمعاينه للوقوف على مدى توائم الواقع الذى تكشف عنه المعاينه مع أقوال الشهود وباقى أدله الأدانه لربما تعتبر به وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق أما وأنها لم تفعل فأن حكمها يكون قد شابه القصور ويتعين نقضه .
السبب الثالث
قصور الحكم فى التسبيب و اخلاله بحق الدفاع
طرح دفاع الطاعن بين يدى محكمة الموضوع بطلبات أحتياطية جازمة فى الدلالة وقائمة بسندها باوراق الدعوى وما أبداه الدفاع بمرافعته الشفوية ومذكرة دفاعه وقد تمثل ذلك فى تمسكه باستدعاء الطبيب الشرعى لمناقشته و ضم المحضر رقم 17= لسنة 2014 جنح الخانكة و أستدعاء المدعو / —–المتهم الحقيقى الذى ورد ذكره على لسان الشهود لدى مناقشتهم بمحضر الجلسة .
وقد اسهب الدفاع فى تأصيل طلباته من الناحيتين القانونية والواقعية  بأن أصل طلبه الاول باستدعاء الطبيب بقوله فى مذكرة دفاعه
“جاء فى تقرير الطب الشرعى ان الدكتور محمد عبد الغفار احمد قام بتاريخ السبت الموافق 6/9/2014 وبالاطلاع على مذكرة النيابة العامة بشأن القضية لبيان عما اذا كانت المجنى عليها/ ====بها اصابات حديثة بالمنطقة التناسلية وسببها وكيفية وتاريخ حدوثها وعما اذا كانت بكر ام ثيب وفى الحالة الثانية بيان عما اذا كان تم غشاء بكارتها بالتاريخ والكيفية .
وقد جاء التقرير بأنه:-
1)لا يوجد ثمه آثار اصابة ظاهر عموم جسد المجنى عليها لحدوث عنف جنائى او مقاومة او تماسك .
2)لا يوجد ثمه آثار اصابية بموضع الفرج او الاثنين او الفخذين .
كل هذه الاثار تدل على ان عملية الجماع تمت برضاء كامل من المجنى عليها ودون مقاومة منها وان عملية فتح الفخدين كانت برضا المجنى عليها خصوصاً وان غشاء البكارة من النوع اللحمى الحلقى اى لابد وان تتم عملية الايلاج بموافقتها وبمساعداتها ومن المستحيل ان تتم وهى فى حالة تخدير ودون علمها وهو ما اشرنا اليه من ان المجنى عليها قد ارتكبت هذا الفعل مع شخص اخر خلاف المتهم والدليل على ذلك الشهادة التى ادى بها خال المجنى عليها امام كاتب العدل والموثقة (إشهاداً للحق) وكذلك الشاهد الثانى هو فى مرتبة جدها ولقد اقر بشهادة ايضاً بإنتفاء التهمة عن المتهم .
–ونأتى الى لفظ (ثيب) جاء فى البند رقم 2 من نتيجة التقرير الطبى بأنه بتوقيع الكشف الطبى على المجنى عليها/ ===من قبل انها ثيب ولم يوضح او يفسر لنا معنى (من قبل ثيب)فهل المجنى عليها كانت من (قبل ثيب) ام ان غشاء بكارتها قد تمزق من واقعة واحدة (تقرير غير كاشف وغير جازم) . …..” انتهى النقل عن مذكرة الدفاع المقدمة أمام محكمة الموضوع
وكان الدفاع قد عرج إلى طلبه الثانى بضم المحضر المشار إليه والمتضمن بلاغ الطاعن عن واقعة سرقة من قبل شقيق المجنى عليها و زوج خالتها و ابنه و خالتها و أن هذا البلاغ كان الباعث على ألصاق الواقعة بالطاعن كرد على بلاغه  المؤرخ فى 1/9/2014 فى حين أن بلاغ واقعة الخطف والمواقعة المزعوم قد حدث بعد هذا المحضر بما يؤكد انه أتهام ملفق .
و أنتهى الدفاع إلى طلبه الثالث المكمل لأطار الصورة التى قصد أيصالها لضمير ووجدان محكمة الموضوع بأن تلك الاسرة قد أستغلت أتيان المدعو/ ====لنجلتهم المجنى عليها و كونه هو المتسبب فى الواقعة للاضرار بالطاعن حتى يتنازل عن البلاغ و ابتزازه المالى
و دلل على ذلك بأقوال شهود النفى بمحضر جلسة المحاكمة والتى أشارت إلى كون هذا الشخص هو الفاعل و الاقرارات الموثقة التى حملت ذات المضمون والمقدمة بين يدى محكمة الموضوع طى حوافظ المستندات التى لم تشر إليها من قريب أو بعيد أو تعنى بالرد على ما جاء بها أو مضمونها .
و حجبت محكمة الموضوع ذاتها عن النظر فى تلك الطلبات الاحتياطية الجازمة ولم تبدى ثمة ردا أو ايرادا لهذه الطلبات من قريب أو بعيد مع كون الدفاع قد قام بواجبه القانونى نحو شرح و تأصيل أسانيد تلك الطلبات الجازمة إلا انها أطرحتها ولم تبدى ثمة أشارة لكونها فطنت لهذه الطلبات الأحتياطية وفحواها مع كون الطلبات الاحتياطية القائمة على سندها الصحيح تستأهل ردا من قبل الحكم الطعين أو تحقيقها وصولا لغاية الامر فيها كمذهب محكمة النقض بهذا الشأن إذ قضت بأن :
لأن المحكمه تكون ملزمة بندب خبير فى جميع المسائل الفنية  البحتة واذا رأت عدم اجابة الخصم إلى طلب ندب خبير تلك المسائل فعليها ان ترد على ذلك فى أسباب حكمها إستناداً إلى مصدر علمى قاطع فى المسالة الفنية وإلا كان حكمها معيباً .
نقض 19/5/1953 – مج القواعد – محمود عمر ج 2 – 184 – 674
نقض 21/10/1946 – مج القواعد – محمود عمر ج 2 – 190 – 675

وقد قضت محكمه النقض بأنه :-

متى كان ما إختتم به المدافع عن الطاعنين مرافعتة من طلبه أصلياً القضاء ببراءتهما وأحتياطياً إستدعاء ضابط المباحث لمناقشتة يعد – على هذه الصورة – بمثابه طلب جازم تلتزم المحكمه بإجابته عند الألتجاء إلى القضاء بغير البراءه ، فأن الحكم اذا قضى بإدانه الطاعنين ، يكون مشوباً بالإخلال بحق الدفاع .

” نقض 17/3/1980 ، س 31 – 76 – 420
كما قضت محكمه النقض بأن :-
” طلب الدفا ع فى ختام مرافعته أصلياً وإحتياطياً سماع شاهد إثبات أو أجراء تحقيق معين يعتبر طلباً جازماً تلتزم المحكمه بإجابته متى كانت لم تنته إلى القضاء بالبراءه  ”
نقض 23/5/1977 – س 28- 136 – 467
نقض 1/4/1973 – س 24 – 93 – 456
وقضى كذلك بأنه :
من المقرر أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان او حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوى ،- وتلتزم المحكمه  بأن تعرض له أيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً  بالقصور والإخلال بحق الدفاع “.

نقض 3/4/1984 – س 35- 82 – 378

نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579

نقض 30/12/1973 – س 24 – 191 – طعن 313/59 ق

وكان الحكم الطعين قد صدف عن هذه الطلبات الجوهرية ولم يحط بها علما فى مدوناته على ما أبدى بشأنها بمرافعة الدفاع الشفوية ومذكرة دفاعه بما كان يستوجب ردا عليها بأقل تقدير فضلا عن تحقيقها و هو الاوجب قانونا إلا أن مدونات محكمة الموضوع قد خلت من الاشارة إليها أساسا بما يؤكد عقيدة مسبقة للأدانة أحتجبت عن بحث عناصر الدعوى و ادلتها المطروحة ولم تعنى بما أورده الدفاع بين يديها الامر الذى يعد قصورا و أخلالا بحق الدفاع
 
السبب الرابع
خطأ الحكم فى تطبيق القانون وفساده فى الاستدلال وقصوره فى التسبيب
أعتصم ادفاع الطاعن فى ختام مرافعته الشفوية بدفوع جوهرية تمثلت فى أنتفاء اركان جريمة الخطف و أنتفاء القصد الجنائى الخاص و أنتفاء ركن العلم فى حق الطاعن و بسط الدفاع بمرافعته الشفوية أسانيد هذه الدفوع بأن قرر بأن الاوراق قد خلت من بيان أتجاه أرداة الطاعن لخطف المجنى عليها و ابعادها عن ذويها منذ البداية .
و لم يقم باى مسلك يعد مكونا للركن المادى لجريمة الخطف كما أن التأثير فى الارداة بواسطة أستخدام المخدر منتفى برمته بأوراق الدعوى حال كون الدليل الفنى قد دحض هذا الزعم ولا يوجد ما يؤيده بالاوراق ومن ثم فان الواقعة بافتراض جدلى بحدوثها قد تمت برضاء من المجنى عليها وغلط من الطاعن فى تحديد سنها الحقيقى القائم عليه أساس المسئولية الجنائية عن جريمة هتك عرض قاصر .
وتمسك الدفاع بان مناظرة المجنى عليها الفنية قد أثبتت كونها تبدو أكبر من سنها و أن الطاعن قد خدع فى حقيقة سنها .
وصدفت محكمة الموضوع عن هذا الدفوع المتعلقه بجريمة الخطف وبالقصد الجنائى والعلم بالجريمة فى حق الطاعن وأن المجنى عليها قاصر بما يطرحه و تقدير ظروف هذا الغلط فى سن المجنى عليها أن صحت الواقعة جدلا فى حق الطاعن .
و لم يقتصر عوار الحكم الطعين عند هذا الحد بل جاءت أسبابها بشأن الركن المادى لجريمة الخطف قاصرة لا تقيم أود التهمة المنسوبة إلي الطاعن حال كونها قد أقتصرت فى بيان الركن المادى لجريمة الخطف فى أن الطاعن قد أستدرج المجنى عليها بمحض زعمه أنه سيصلح بينها وبين واخوها واسرتها و أنها صدقته فى ذلك بما يعد مكونا لأركان جريمة الخطف بالرغم من ان هذا الكذب المجرد المنسوب من الحكم مقارفة الطاعن له لا يعد بذاته مكونا للركن المادى للجريمة  وهو المقرر بقضاء النقض أنه :
لما كان ذلك وكان من المقرر ان جريمة خطف انثى بالتحايل او الاكراه المنصوص عليها فى المادة 290 من قانون العقوبات تحقق بإبعاد هذه الانثى عن المكان الذى خطف فيه اياً كان هذا المكان بقصد العبث بها , وذلك عن طريق استعمال طرق احتيالية من شأنها التغرير بالمجنى عليها وحملها على مرافقه الجانى لها او بإستعماله اى وسيلة مادية او أدبية من شأنها سلب إرادتها وكان من المقرر ان مجرد القول الكاذب الخالى من استعمال طرق الغش والابهام لا يرقى الى مرتبة التحيل … وإنما يقصد بالتحيل الذى ساواه المشرع بالاكراه الى اكثر من الاقوال المجرده التى لا ترتفع الى حد الغش والتدليس اللذين لا يكفى فيهما القول المجرد من وسائل الخداع التى من شأنها التأثير فى اراده من وجهت اليه وإذ كان من المقرر ان تقدير ركن التحيل او الاكراه فى هذه الجريمة مسألة موضوعية تفصل فيه محكمة الموضوع إلا ان ذلك مشروط بأن يكون استدلالها على ذلك سليماً .
لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه انه استند فى توافر ركن التحيل على مجرد قول الطاعنين للمجنى عليها بتوفير مبيت لها مع زوجة شقيق احدهما دون استعمال طرقاً احتيالية للتغرير بالمجنى عليها وحملها على مرافقتهم الى مكان الواقعة واغفل الحكم ما ورد بأقوالها انها ذهبت مع المتهمين برضاها وما جاء بأقوال والد المجنى عليها بمحضر جلسة المحاكمة من سبق هروبها من المنزل مرة قبل حدوث الواقعة ومرة اخرى عقب حدوثها ودلاله ذلك ومدى اثره فى الواقعة فإن الحكم يكون قد تردى فى حومه القصور والفساد فى الاستدلال هذا ومن ناحية اخرى فإن مفاد ما اورده الحكم انه استند فى ادانه الطاعنين فيما استند اليه الى تحريات الشرطة وأقوال مجريها ثم عاد واطرحها وهو فى معرض الرد على دفاع الطاعنين بعدم جديتها مفضحاً عن عدم استناده اليها فإن ذلك يصم استدلال الحكم بالتناقض والاضطراب الذى ينبئ عن اختلال فكرته عن عناصر الواقعة التى استخلص منها الادانه وعدم استقرارها فى عقيدته ولا يفدح فى ذلك ان يكون الحكم قد استند فى ادانه الطاعنين الى ادله اخرى إذ الادلة الجنائية متساندة يشد بعضها بعضاً ومنها مجتمعه تتكون عقيده القاضى بحيث انهار احدهما او استبعد عتذر الوقوف على مدى الاثر الذى كان للدليل الباطل فى الرأى الذى انتهت اليه المحكمة لما كان ما تقدم فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والاعادة دون حاجة الى بحث باقى اوجه الطعن .
الطعن رقم 43948 لسنة 85 ق جلسة 28 مايو 2016
وقضى كذلك بأن :
جريمة خطف الطفل تستدعى قصداً جنائياً خاصاً غير تعمد ستر المخطوف عن ذويه الذين لهم حق ضمه و رعايته .
( الطعن رقم 1766 لسنة 47 ق ، جلسة 6/11/1930 )
 
كما قضى بان:
العبرة فى سن جريمة هتك العرض هى بالسن الحقيقة للمجنى عليه و لو كانت مخالفة لما قدره الجانى أو قدره غيره من رجال الفن إعتماداً على مظهر المجنى عليه و حالة نمو جسمه أو على أى سبب آخر . و القانون يفترض فى الجانى أنه وقت مقارفته الجريمة على من هو دون السن المحددة فى القانون يعلم بسنه الحقيقية ما لم يكن هناك ظروف إستثنائية و أسباب قهرية ينتفى معها هذا الإفتراض .
الطعن رقم  0881     لسنة 10  مجموعة عمر 5ع  صفحة رقم 154
بتاريخ 25-03-1940
وقضت بأنه :-  ” الدفع بعدم  العلم يوجب على المحكمه ان تورد فى حكمها ما يثبت توافره فعلياً  لا إفتراضياً وأن القول بغير ذلك فيه إنشاء لقرينه قانونيه لا سند لها من القانون – مبناها إفتراض العلم ، وهو ما لا يمكن أقراره قانوناً ما دام القصد الجنائى  من أركان الجريمه ويجب ان يكون ثبوته فعلياً لا إفتراضياً “.
نقض 19/2/1991 – س 42 – 51 – 379
نقض 29/10/1962 – س 13 – 167 – 677
نقض 22/5/1967 – س 18 – 136 – 699
كما قضى بأن :
” ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعه المتهم فى مناحى  دفاعه المختلفه للرد على كل شبهة يثيرها على إستقلال – إلا أنه  يتعين عليها أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وأدلتها ,المت بها على وجه يفصح عن إنها فطنت إليها  ووازنت بينهما عن بصر وبصيرة، وأنها إذا إلتفت دفاع المتهم كليه وأسقطته جملة ولم تورده على نحو يكشف عن إنها إطلعت عليه وأقسطته حقه فإن حكمها يكون قاصراً “.
نقض 10/10/1985 – س 36 – 149 – 840
نقض 26/3/1979 – س 30 – 81 – 394
نقض 24/4/1987 – س 29 – 84 – 442
وهديا بتلك المبادىء المستقرة بقضاء النقض وكان الثابت أن الطاعن قد تمسك [انتفاء القصد الجنائى فى جريمة الخطف و أركانها قانونا و باستحالة علمه بحقيقة عمر المجنى عليها و كون مظهرها الخارجى وقيامها بالعمل يؤيد كونها أسن مما تبدوا وفى عمر يجاوز ثمانية عشر عاما ووقد خلت الاوراق من دليل اكراه اعدم الرضا وا اثر فيه فقد كان على الحكم المطعون فيه أن يعرض لهذا الدفاع الجوهرى و يقسطه قدره أما وانه لم يفعل فأنه يعد قاصرا فى التسبيب مخلا بحق الدفاع .
 
السبب الخامس
قصور أخر فى التسبيب
كان عمدة الحكم الطعين فى قضائه بالإدانه تسانده إلى الدليل الفنى المستمد من تقرير الطب الشرعى وقد أوردت المحكمــة مؤدى التقــرير على نحو مخل ومبتسر  بما ننقله عن مدونات أسباب قضائها بحصر لفظه :
” …. وقد ثبت من تقرير مصلحة الطب الشرعى ان الشهادة الاولى وان غشاء بكارتها به تمزق متورم مدمم حديث وان واقعة التعدى الجنسى عليها جائزة الحدوث وفقاً لتصويرها…”
وما أورده المحكم الطعين على نحو  ما تقدم لا يعد بياناً كافياً لمضمون التقرير  إذ خلى هذا التحصيل من بيان هل هذا التمزق كلى أم جزىء وهل نشأ عن أيلاج لعضو ذكرى او أصابة أخرى وهل هى ثيب من قديم من عدمه و كيفية حدوث الواقعة  وهل كانت هناك مقاومة أو رضاء أم غيبة للوعى لدى المجنى عليها حال مواقعتها ومدى أمكانية مواقعة المجنى عليها ذات غشاء البكارة اللحمى الحلقى و الذى لا يمكن فضه إلا برضاء ومساعدة المجنى عليها و ليس فى حالة من عدم الوعى و الادراك ومدى مؤائمة التقرير للتصور بالاوراق و خلا هذا التحصيل من بيان المقدمات والعناصر والتى أدت بدورها إلى أعتناقه لهذه النتيجه التى ذكرها الحكم بأسبابه وبذلك يستحيل على محكمة النقض أن تبسط رقابتها على مدى صحة تطبيق القانون لعدم توافر العناصر الواقعيه للدليل المطروح الذى من خلاله يمكن للمحكمه العليا ممارسة سلطانها بهذا الشأن .
وحاصل القول أن الحكم الطعين فى معرض سرده للدليل الفنى الذى أتخذ منه سنداً لأدانه الطاعنين قد جاءت مدونات قضائه مجافية لنص المادة 310 أجراءات جنائية والتى توجب على كل حكم بالأدانه إيراد مضمون كل دليل من أدله الثبوت التى تستند إليها المحكمة فى قضائها بالأدانه على نحو جلى ومفصل لا يشوبه الأجمال أو التعميم أو الغموض والأبهام تمكيناً لمحكمة النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما جاءت بمدوناته وأعتنقها  لكون المنطق القضائى لا يتحقق إلا إذا كانت النتائج التى أعتنقها الحكم محموله على مقدمات منطقيه فى دلالتها و كذا محموله على منطق سائغ وأستدلال سديد فإذا جاء الحكم قاصراً على بيان نتيجه الدليل وحدها دون مقدماته وأسبابه السائغه التى جاء محمولاً عليها فأنه يكون مشوباً بالقصور فى بيانه .
ولما كان تسبيب الأحكام من أهم الضمانات التى أوجبها القانون حتى يرسى القاضى لعدالته قناعه فى ذهن المطالع لقضائه بأنه قد جاء بعيداً عن ثمه ميل أو هوى أو تحكم أو أستبداد وأنه مبنى على قناعة لها منطق سليم وسديد وسائغ فأضحى من المتعين قانوناً أن يشتمل الحكم على بيان مفصل واضح لمضمون كل دليل أعتمد عليه الحكم فى قضائه دون الأكتفاء بالأشارة العارضه إليه أو نتيجته فحسب ومن ثم فأن هذا الأجمال الذى ران على الحكم فى سرده للدليل يوصمه بالقصور فى البيان  الموجب لنقضه
لما هو مستقر عليه فى قضاء النقض من أنه:
” من المقرر أنه يجب أيراد الأدله التى تستند اليها المحكمه وبيان مؤداها فى الحكم بياناً كافياً فلا يكفى مجرد الإشاره اليها بل ينبغى سرد مضمون الدليل وذكر مؤداه بطريقة وافيه يبين منه ندى تأييده للواقعه كما إقتنعت بها المحكمه ومبلغ إتفاقه مع باقى الأدله التى أقرها الحكم حتى يتضح وجه إستدلاله بها وحتى تستطيع محكمه النقض مراقبه تطبيق القانون على الواقعه كما اوردها الحكم وإلا كان معيباً “.
نقض 7/1/1985 – س 26- 6 – 63 – طعن 8106 / 54 ق
وقد قضت محكمة النقض فى الكثرة الكثيرة من أحكامها بأنه :-
” يجب أن يبين كل حكم بالإدانة مضمون كل دليل من إدانه الثبوت ويذكر مؤداه حتى يتضح وجه إستدلاله به وسلامه ماخذه تمكيناً لمحكمه النقض من مراقبه تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على الواقعه كما صار أثباتها فى الحكم وإلا كان باطلا “.
نقض 4/6/1973 – س 24 – 147 – 715
نقض 23/1/1972 – س 23 – 28 – 105
نقض 10/11/1969 – س 20 – 246 – 1229
وقضى أيضاً بأنه :-
” الحكم يكون معيباً إذا أقتصر فى بيان مضمون التقرير الطبى الشرعى الذى أستند إليه فى قضائه بإدانه الطاعن على بيان نتيجته دون أن يتضمن بياناً لوصف إصابات المجنى عليه وكيفيه حدوثها حتى يمكن التأكد من مدى مواءمتها لأدله الدعوى الأخرى “.ولأنه لا يبين من الحكم والحال كذلك أن المحكمه حين أستعرضت الأدله فى الدعوى كانت ملمه  بهذا الدليل الماماً شاملاً يهيىء لتمحيصه التمحيص الشامل الذى يدل على أنها قامت بما ينبغى عليها من واجب تحقيق بالبحث للتعرف على وجه الحقيقه .
نقض 14/12/1982 – س 33 – 207 – 1000 طعن 6047 / 52 ق
نقض 3/1/1982 – س 33 – 1 – 11 طعن رقم 2365 / 51 ق .
فإذا ماتقرر ذلك وكان قصور الحكم فى بيان مضمون الدليل الفنى الذى أخذ بموجبه الطاعن موثراً لا شئ فى سلامه منطقه القانون ومدى مراقبه صحه أستنباطه المتحصل من الدليل الفنى وموائمته لباقى الأدله المطروحة ومن ثم فقد حجبت محكمة النقض على مراقبه مدى وجود أتفاق و توائم بين الأدله المطروحة الأمر الذى يصمه بالقصور .
السبب السادس
عن طلب وقف التنفيذ
الطاعن شاب فى مقتبل العمرو يعول أسرته وفى استمرار التنفيذ ما يلحق  به بالغ الضرر و بمستقبلهم وحياتهم وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .
بناء عليه
يلتمس الطاعنين :ـ
أولا: قبول الطعن شكلا
وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه .
ثانيا: فىالموضوع : بنقضه والاحاله .
وكيل الطاعن