محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة
باسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
 
المقدم من / =========
 
       ( المتهم– طاعن  )
ومحله المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس
ضــــــــــــــــــــــــــــد
النيابة العامة ……………………                ( سلطة الاتهام )
 
وذلك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات شبرا الخيمة فى قضية النيابة العامة رقم 13220 لسنة 2018 جنايات قسم ثان شبرا الخيمة برقم 1438 لسنة 2018 كلى جنوب بنها بجلسة3/9/2018والقاضى منطوقه حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة/ =====بالسجن المشدد لمدة عشر سنوات وبتغريمه خمسين ألف جنية عما أسند إليه وألزمته بالمصاريف الجنائية وبمصادره المضبوطات .
الوقائع
وحيث أن النيابه العامه اسندت الي الطاعن إتهمت المذكور لأنه فى يوم 21/4/2018 بدائرة قسم ثان شبرا الخيمة محافظة القليوبية .
-أحرز جوهراً مخدراً “الحشيش” بقصد الأتجار فى غير الأحوال المصرح بها قانوناً وإحالته الى هذه المحكمة لمعاقبته طبقاً لمواد الأتهام
وبتاريخ 3/9/2018 قضت محكمة جنايات شبرا الخيمة  بالمنطوق اللاتى : حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة/ ====بالسجن المشدد لمدة عشر سنوات وبتغريمه خمسين ألف جنية عما أسند إليه وألزمته بالمصاريف الجنائية وبمصادره المضبوطات
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال و و الأخلال بحق الدفاع الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليه بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم     بتاريخ    /      /        وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أســـــــــباب الطــــــــــعن
السبب الأول
قصور الحكم فى التسبيب و اخلاله بحق الدفاع
أثار دفاع الطاعن بين يدى محكمة الموضوع دفعا ببطلان الأذن الصادر من النيابة العامة حال كونه قد صدر من غير مختص مكانيا بالواقعة وبخاصة مع كون الأذن قد جاء مجهلا بشأن صف مصدره و أختصاصه المكانى و تبعية مكان الضبط له من عدمه مع ما حملته الاوراق من حقيقة وجود محل أقامة للطاعن بدائرة قسم عين شمس خلاف المذكور بأوراق الدعوى الامر الذى يجعل مصدر الأذن مجهلا إذ لم يذكر تبعيته لأى من النيابات بما نازع معه دفاع الطاعن فى صدور الاذن من غير مختص مكانيا.
وإذ طرح الدفاع هذا الدفع الجوهرى المتعلق بالنظام العام بين يدى محكمة الموضوع إلا أنها غضت الطرف عنه تماما و كأنه لم يبدى بين يديها من الاساس ولم تبرىء ساحتها بمدونات قضاءها بثمة ردا ضمنيا يشير لحقيقة صدور الاذن من مختص مكانيا بأصداره و بيان الاختصاص و تبعية مكان الضبط له من عدمه باشارة ضمنية لمكان الضبط و النيابة التابع لها مصدر الاذن إذ أنه و طبقاً لقانون الاجراءات الجنائية ولقانون السلطة القضائية ( المواد 901 ) ، ان قواعد الاختصاص بأكملها فى الاجراءات الجنائية من النظام العام لأنها تتعلق بسلامة الاجراء وولاية من أصدره وبالتالى صحته وصحه نتيجة ما يترتب عليه من اثار ، فاذا انعدم اختصاص  الأمر ، او الاذن او القائم بالاجراء اصبح الاجراء وكأنه لم يكن ويبطل كافه ما يترتب عليه من اثار ، ولا محل بتاتاً فى مسائل الاختصاص للتوسع او القياس ، اذ تأبى هذه القواعد بطبيعتها هذا التوسع او القياس لتعلقها بالنظام العام وبقاعدة أن ما بنى على باطل فهو باطل ” ( نقض 9/4 – /1973 – س 24-105-506، نقض 29/4/1973 – س 24-116-568 )
وبما أطرد عليه قضاء محكمه النقض من أن ” لازم القبض والتفتيش الباطلين أهدار كل ما يترتب عليهما ” ( نقض 7/3/1966 – س 17 – 50 –255- نقض 28/11/1961 – س 12 – 193 – 938، نقض 30/5/60 – س 11 – 96 – 505 ) وهو بطلان يمتد الى أقوال من قاموا بالإجراء الباطل عملا بقاعدة أن من قام أو شارك فى الأجراء الباطل لا يعتد بشهادته عليه ( نقض 18/4/1984 – س 35 –97-438 ، نقض 4/12/1977 – س 28 – 206 – 1008 ، نقض 5/2/68 – س 19 – 23- 124)
وكانت الماده / 331  أ . ج تنص على أن :- البطلان يترتب على عدم مراعاه أحكام القانون المتعلقه بأى إجراء جوهرى ”
وقضت الماده / 336 أ . ج على أنه :- ” إذا تقرر بطلان إجراء فإنه يتناول جميع الأثار التى تترتب عليه مباشرة ، ولزم أعادته متى أمكن ذلك ”
وقضت محكمه النقض مراراً  بأن :-
” القاعده أن ما بنى على باطل فهو باطل “
نقض 9/4/1973 – س 24 – 105 – 506
نقض 29/4/73 – س 24 – 116 – 568
وتطبيقات هذا القاعده عديده لا تقع تحت حصر فى قضاء محكمه النقض ، فحكمت مراراً على سبيل المثال :
” بأن لازم القبض والتفتيش الباطلين  أهدار كل ما يترتب عليهما “.
نقض 7/3/66 – س 17 – 50 – 255
نقض 28/11/61 – س 12 – 193 – 938
نقض 30/5/60-س 11 – 96 – 505
و قضت محكمه النقض بأنه :-
” لا يجوز الأستناد فى أدله المتهم ‘لى ضبط الماده المخدره معه نتجة  للتفتيش الذى قام به وكيل  النيابه لأن هذا الدليل متفرع عن القبض الذى وقع باطلاً ولم يكن ليوجد لولا هذا الإجراء  الباطل ولان مابنى على الباطل فهو باطل “.
نقض 21/10/1958 – س 9 – 206 – 839
ولما كان ذلك وكان دفاع الطاعن قد دفع بتجهيل أختصاص مصدر الاذن بالواقعة و نازع فى الجهة التى أصدرته بالاوراق ولم تتعرض محكمة الموضوع لهذا الدفع الذى أنطوى على مسألة متعلقة بالنظام العام كما لم تبدى بمدوناتها بيانات تشير لجهة أصدار الاذن مما يؤدى ضمنا لأطراح هذا الدفاع و أسقاط حجته وكانت أوراق الدعوى قد جاءت خلوا من بيان النيابة التى أصدرت الاذن بالقبض والتفتيش و محل أنتقال منفذه لأتمام الاجراءات وقد أحجمت محكمة الموضوع فى مدوناتها عن ذكر ثمة بيان يطرح هذا الدفاع الجوهرى الامر الذى يصم قضاءها بالقصور والاخلال بحق الدفاع ويتعين معه نقضه.
السبب الثانى
قصور الحكم فى التسبيب و اخلاله بحق الدفاع
لما كانت محكمة الموضوع قد اطاحت  بمناعى دفاع الطاعن الجوهرية على التحريات ولم تبدى لها ذكرا مستترة فى ذلك خلف  سلطتها التقديرية و دعوى أنها تقر النيابة العامة فى مسوغات أصدارها للأذن بالقبض والتفتيش وكفاية ما طرح بين يديها من عناصر لأصداره بما  يعد من جانبها مصادرة أخرى  على المطلوب .
وينبىء عن أن المحكمة لم تطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره ولم تفطن لمناعى الدفاع حول التحريات وعدم جديتها و قصور العناصر التى سوغت إصدار الأذن بالقبض والتفتيش بل كونها منعدمه لا قيام لها وأنها برفعها لواء التأييد لكفاية تلك التحريات دون أن تناقش أوجه مخالفتها للواقع بما يؤكد أنعدام التحريات وتفطن إليها قد وصمت قضاءها بالقصور .
ذلك أن هذا الدفاع بعدم جدية التحريات و بطلان إذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش الصادر تأسيساً عليها وما أسفر عنه من ادله لم يكن عارياً من الدليل على صحته فقد تمسك دفاع الطاعن بان التحريات تخالف الواقع حين لم تتوصل التحريات إلى وجود محل اقامة اخر للطاعن بحى عين شمس ثابت بأوراقه الرسمية و بتحقيقات النيابة العامة و أن له عمل وملكية لكافيه وملعب كرة قدم وليس بعاطل عن العمل كما أوردت التحريات فى اشارة لكون الاتجار فى المخدر حرفته كما لم تستطع أن تتوصل لتحديد سنه مطلقا بأعتباره كاشفا عن بيانات المتحرى عنه كما لم تستطع التوصل إلى بيانات عن السيارة المستخدمة من قبله فى نشاطه الاجرامى المزعوم بل أشارت لعدة سيارات دون تحديد لها ودون أن تورد مصدرها وملكيتها بما يطيح بكافه عناصر التحريات التى أعتنقتها النيابة العامة كمسوغ لها فى أصدار الأذن بالقبض بخاصة وان النيابة العامة لم يطرح بين يديها حقيقة الواقع كى يصح للمحكمة أن تقرها على أسبابها فى أصدار الأذن بالقبض والتفتيش .
سيما وأن التحريات كان مبناها تصور أن الطاعن عاطل ليس له من مورد رزق سوى الأتجار فى المواد المخدرة فى حين أنه لو اكتملت الصورة لديها والثابت من خلاله أن له عمل مربح و ملكية لتغير وجه الرأى فى عقيدة قضاء الحكم الطعين إذ أنه سوف ينبنى على ذلك سقوط التحريات كاملة سيما و أنها قائمة على وشاية من مصدر سرى دون تحرى فعلى منه أو مراقبة ولا تعدوا تلك الوشاية سوى مجرد أبلاغ عن واقعة لمجرى التحريات لم يتحقق بمراقبته للطاعن من حقيقتها ومن ثم فان عناصر التحريات برمتها تتهاوى وتضحى درباً من دروب الخيال و إذا كان أساس التحريات وذروة سنامها أن الطاعن يتخذ من الأتجار فى المخدر حرفته الوحيدة كقالة المتحرى الحقيقى المصدر السرى ومن ثم فان فأنه العنصر الجوهرى و الرئيسى فى التحرى عنه ومراقبة نشاطه الأثم المدعى به
ومن المتعارف عليه ان التحريات هى عملية تجميع للقرائن والامارات التى تفيد فى كشف حقيقة جريمة معينه ونسبتها الى شخصا معين والجدية فى التحريات تعنى أن مأمور الضبط القضائى قد قام من جانبه ببذل الجهد الذى يكفى للتأكد من صحة وصدق ما تلقاه من معلومات ومن ثم يخرج عن مفهوم الجدية تلقى مأمور الضبط القضائى نبأ الجريمة وتدوين محضره بما يفيد ثقته فيما تلقاه ثم يتضح فيما بعد أنه لم يبذل جهدا للوصول الى الحقائق التى لا خلاف عليها المتمثلة فى معرفة شخص المتحرى عنه بطبيعة وظروف عمله ومكان إقامته وحالته الاجتماعية وسوابقه إن وجدت ونوع النشاط محل الجريمة ذلك أنه لا يصح ان يفهم وثوق مأمور الضبط فيما تلقاه يتعلق بالثقه فيمن ابلغه وإنما يتعين ان تتولد هذه الثقة من التحريات التى يجريها وأن من عناصر هذه التحريات ان تخالط الواقع وان يقوم فيها بالمراقبه والتى هى اهم عناصر التحريات والتى يتعين ان يقوم بها مأمور الضبط القضائى بنفسه او بمعرفة أحد مرؤسيه من مأمور الضبط القضائى ولم يقصد المشرع ترك الامر فى هذا الشأن لرجل السلطة العامة او المرشد السرى الذى يوليه مأمور الضبط ثقته الشخصية والا كان الامر فى النهاية مجرد معلومات وردت لمأمور الضبط القضائى وهى بالطبع لا ترقى لاستصدار الاذن بالتفتيش سواء أثبت مأمور الضبط ثقته فى هذه المعلومات من عدمه طالما لم يجرى التحريات من جانبه اذ يجب على مأمور الضبط القضائى الا يكتفى بتدوين أو توثيق ما يتم التوصل اليه بمعرفة من استعان به فالاستعانه قصد منها إتاحة السبيل الى نقل ما يقع بالفعل من جرائم لمأمور الضبط القضائى المختص يقوم هو من جانبه بالتأكد من حقيقة وهدف ماتلقاه بالتحرى والمراقبة باعتبار أن تثبت مأمور الضبط القضائى من صدق ما تلقاه يحمل فى معناه ضرورة إجراء التحريات والمراقبة الشخصية للوقوف على حقيقة ما تلقاه
فإذا ما ثبت أن تلك الوشاية المقال عنها تحريات تخالف حقيقة الواقع وان المتحرى عنه ليس بعاطل ولديه عمل حقيقى ولا تطمئن المحكمة لكونه يتجر فى المواد المخدرة لغيبة العناصر الدالة على هذا القصد و غيبة المراقبة التى تكشف عن نشاطه فأنها تنهار برمتها بما يحيل التحريات إلى عدم لا وجود له
كذلك نعى الدفاع على التحريات كونها قد قصرت عن عناصر أخرى جوهرية إذ لم تستطيع تلك التحريات أن تورد مصدر جلب المواد المخدرة المقال بضبطها بحوزة الطاعن كأدعاء التحريات بل لم تجرى ثمة مراقبة للوقوف على شخص الطاعن وفقا لما قرر ضابط الواقعة بالصفة 21 من التحقيقات.
وينبنى على ذلك أن ما أوردته المحكمة رداً على هذا الدفاع بإنعدام التحريات لا يصلح رداً لأن التحريات التى رفعت لها لواء التأييد محل النعى بعدم الجديه والقصور والأنعدام وعدم الكفاية وبالتالى فلا يجوز أتخاذها سنداً بذاتها لأطراح هذا الدفاع لما يعد معه ذلك مصادرة على المطلوب لكونها تفتقر إلى مقوماتها الأساسية وعناصرها الجوهرية والتى لا قيام لجديتها بدونها إذ لم يستطيع التوصل لحقيقه عمل الطاعن الصحيح وذلك العنصر هو الركيزة الأساسية للتحريات وعمودها الذى لا قيام لها بدونه وفقاً لتصور مجريها حال أصدار الإذن وأطراح الحكم الطعين المستندا الدال على قصور التحريات دون ثمه إشارة له أو مناقشته أو إبداء لما حواه يعد دون مراء دليلاً على كونه لم يطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيره وأن حكمه أبتنى على التعسف فى الأسباب التى ساقها لغض الطرف عن هذا الدفع ومسوغاته وتلك الأسباب التى ساقها الحكم لا تصلح بحال تبريراً لرفض الدفع ولا تؤدى إلى النتيجة المرجوه بل لا يعد سوى رداً شكلياً فارغاً من أسباب تحمله من الناحية المنطقية والموضوعية .
ولا ينال من ذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تقديرية بشأن جديه التحريات إذ أن حد ذلك مشروط بأن يكون أستعمالها لتلك السلطة وفقاً لضوابط التسبيب المتعارف عليها بالرد السائغ والتعرض لعناصر الدفع إيراداً ورداً على ضوء مخالفتها لعناصر التحريات وما يكذبها من أوراق وبخاصة وأن التحريات هى المسوغ للتعدى على حريات المواطنين ومساكنهم التى كفل الدستور لها الحماية وأنه ينبغى أن تورد المحكمة ما ينبىء عن كونها قد أحاطت بما طرح بين يديها من أوراق تخالف ما ورد بالتحريات .
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
أن العبرة فى الإجراء هو بمقدماته لا بنتائجه ،- وأنه لا يجوز الإستدلال بالعمل اللاحق ولا بالضبط اللاحق للقول بجديه التحريات ذلك أنه إذا لم ترصد التحريات الواقع السابق الواجب رصده – فإن ذلك يؤكد عدم جديتها ومن ثم بطلان أى إذن يصدر بناء عليها .
*نقض 18/3/1968 – س 19 – 62 – 334
*نقض 11/11/1987 – س 38 – 173 – 943
*نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350
وقضت محكمة النقض :-
بتأييد حكم محكمة الموضوع ببطلان الإذن لعدم جدية التحريات لخلوها من بيان محل إقامة المتهم وعمله الذى يمارسه مع أنه تاجر أخشاب ويباشر نشاطه فى محل مرخص به وله بطاقة ضريبية ، – (نقض 3/4/1978 – س 29 – 66 – 350 ) ،-
وإستقر قضاء النقض على أن :-
“الدفع ببطلان الإذن بالتفتيش لعدم جدية التحريات التى بنى عليها جوهرى ويتعين على المحكمة أن تعرض لهذا الدفع وتقول كلمتها فيه بأسباب سائغة ولا يصلح لإطراحه العبارة القاصرة التى لا يستطاع معها الوقوف على مسوغات ماقضى به الحكم فى هذا الشأن إذ لم تبد المحكمة رأيها فى عناصر التحريات السابقة على الإذن بالتفتيش أو تقل كلمتها فى كفايتها لتسويغ إصداره من سلطة التحقيق مع إنها أقامت قضاءها بالإدانة على الدليل المستمد مما أسفر عنه تنفيذ هذا الإذن ومن ثم يكون الحكم معيباً بالقصور والفساد فى الإستدلال بما يستوجب نقضه :-
*نقض 4/2/1980 – س 31 – 37 – 182
*نقض 3/4/1978 – س – 29 – 66 – 350 – طعن 1660 لسنة 47 ق
وهدياً بما سبق وكان من المتعين على محكمة الموضوع حال تعرضها لهذا الدفع أن تبدى بشأنه أسباب سائغه ومقبوله عقلاً ومنطقاً بالتعرض لعناصر التحريات بالبحث والتحقيق لها ومن ثم فانها إذ أغفلت بحث عناصر التحريات و ادلة النفى التى ساقها الدفاع بشأنها أكتفاء بأعلان التأييد لها أمر يصم الحكم بالقصور  .
السبب الثالث
بطلان الحكم الطعين لمخالفته الثابت بالاوراق
ذلك أن محكمة الموضوع قد أعلنت الاطمئنان للتحريات و كفايتها لأصدار الأذن من قبل النيابة العامة بالقبض والتفتيش غير عابئة بما أثاره دفاع الطاعن من مناعى بشأنها و أطرحتها جميعها  موردة ما دعاها إلى هذا الاطراح  ممثلا بالاتى نصا :
” ….. وحيث انه لما أثاره الدفاع الحاضر مع المتهم بشأن الدفع ببطلان إذن النيابة العامة لإبتنائه على تحريات غير جديه فمردود ذلك ان المقرر فقهاً وقضاءاً أن تقدير جديه التحريات وكفايتها لإصدار إذن الضبط والتفتيش هو من المسائل الموضوعية التى يوكل الأمر فيها الى سلطة التحقيق وتحت إشراف محكمة الموضوع وكانت المحكمة بإستقرائها لمحضر التحريات وما تضمنته من بيانات قد إستقاها محرره من مصادره السرية وتأكدت لديه بمراقبة المتهم مراقبة شخصية أسفرت عن حيازته أو إحرازه للمواد المخدره …….”
وإذ جزم الحكم الطعين فى تأييده أنف البيان للتحريات وكفايتها لأاصدار الاذن بالقبض و التفتيش وركن فى ذلك إلى ما زعمه من أن ضابط الواقعة قد قام بإجراء مراقبة شخصية للطاعن ليس ذلك فحسب بل وتوصل كذلك لعمله الامر الذى ينم دون ادنى جدال عن أن محكمة الموضوع لا طالعت التحريات ولا أحاطت بفحوى شهادة مجريها  بين يدى النيابة العامة وماقرره صراحة من قريب أو بعيد و أنما عمدت لأيراد نموذج مستقر لديها فى أحكامها يخالف الواقع المسطور بين يديها لكون مجرى التحريات قد أكد فى غير ما أبهام لدى سؤاله بتحقيقات النيابة العامة أنه لم يقم مطلقا بمراقبة الطاعن من الاساس كما أن تحرياته تقول أنه عاطل لا عمل له و يكفينا أن ننقل عن التحقيقات فحوى تلك المسألة الجازمة على النحو التالى :
س/ وهل قمت بمراقبة المتهم خلال فترة أجرائك التحريات ؟
ج/  لا
وبتلك الاجابة القاطعة الجازمة الدلالة التى لا تحتمل لبساً أو تأويلا ينتفى تماما وجود المراقبة كأمر يعزز التحريات ويجعل لها قيمة فى اصدار الاذن وما دام الحكم الطعين قد خالف الثابت بالاوراق وأدعى فى غير ما أعنات أن مبعث أطمئنانه للتحريات وأطراحه مناعى الطاعن بشأنها كونها مشفوعة بالمراقبة الشخصية التى تؤكد حيازة المخدر فأن هذا التقرير الباطل الذى يخالف حقيقة الواقع لايعرف يقينا مبلغ أثره فى تكوين عقيدة محكمة الموضوع فيما يخص أطمئنانها للتحريات واطراح دفاع الطاعن ببطلان القبض و التفتيش لكونه أبتنى على تحريات غير جدية بل قد تكون المراقبة و فقط اساس الأعتبار من قبل محكمة الموضوع بجدية التحريات .
ومؤدى ما سبق أننا بصدد مخالفة واضحة للثابت بالاوراق أوردها الحكم الطعين كمسلمة يقينية لديه اثرت فى عقيدته بالادانة واطمئنانه لصحة الإجراء و ترتب عليها أطراح دفاع الطاعن الجازم ببطلان القبض و التفتيش لأبتناءه على تحريات منعدمة الامر الذى يبطل الحكم وفقا للمقرر بقضاء النقض من انه :
إذا بنى الحكم على قول أو مستند لا أصل له بتلك الأوراق أو يخالف الثابت بها كان معيباً لإستناده على أساس فاسد متى كانت تلك الأقوال هى عماد الحكم وسنده فى قضائه سواء بالإدانه أو البراءه .
نقض 16/5/1985 – س 36 – 120 – 677 – طعن 2743 لسنه 54 ق
وقضت أيضاً فى غير ما أبهام : –
ولما هو مقرر بأن الأحكام الجنائيه يجب أن تبنى على أسس صحيحة من أوراق الدعوى فإذا أقيم الحكم  على سند أو قول لا أصل له بتلك الأوراق كان الحكم باطلاً لإبتنائه على أساس فاسد ولو تساندت المحكمه فى إستدلالها على أدله أخرى لأنها متسـانده ومنها مجتمعه لتكون عقيدة المحكمه بحيث إذ بطل أحدها تعذر التعـرف على أثر ذلك فى تقدير المحكمه لسائر الأدله الأخرى .
نقض 16/5/1985 – س 36 – رقم 120 – ص 677  – طعن 2743 لسنه 54  ق
نقض 7/7/1990 – س 41 – ص 140 – ص 806 – طعن 26681 لسنه 59 ق
فإذا ما تقرر ذلك كان الحكم الطعين قد زعم ان التحريات جدية و تسوغ أصدار الأذن و تحمل فى طياتها حد الكفاية لكونها  قد أقيمت على مراقبة الطاعن وهو يباشر نشاطه الاثم من قبل مأمور الضبط القضائى ولا ريب أن هذا النشاط يعنى كذلك الاتجار فى المود المخدرة التى أطرح الحكم الطعين وصفها عن الدعوى تماما فى حين أن أوراق الدعوى تؤكد على لسان مجرى التحريات ذاته أنه لم يقم بثمة مراقبة للطاعن من الاساس و إذ لا يمكن معرفة مبلغ أثر هذا الطرح المخالف للثابت بالاوراق المبدى من محكمة الموضوع فى تكوين عقيدة المحكمة بالأدانة و أعتناق التحريات كمسوغ لأصدار الاذن من النيابة العامة بما يعد معه الحكم الطعين مخالفا للثابت بالاوراق .
السبب الرابع
القصور البين فى التسبيب
……   إن ما يبعث الطمأنينة والثقة فى الأحكام القضائية أن تأتى حاملة فى طياتها ما يؤكد أنها قد ألمت بكافة عناصر الدعوى ودفاع الخصوم فيها وكل دليل طرح بين يديها ومؤداه تمكيناً لمحكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار إثباتها ووفقاً لما هو مقرر بنص المادة 310 إجراءات جنائية من بيانات جوهرية يتعين إثباتها بالحكم وفى إغفال المحكمة تلك الضمانات التى إستلزمها المشرع ما قد يلحق بالحكم الصادر منها البطلان أو القصور فى التسبيب بحسب مدى الإخلال من جانب الحكم بما إستلزمته أصول التسبيب الصحيحة
…… وكان دفاع الطالب قد إستهل مرافعته بين يدى القضاء بالدفع ببطلان الإقرار المنسوب صدوره إلى الطاعن  بمحضر الضبط كما قرر بتلفيق الإتهام وكيديته
…… بيد أن قضاء الحكم المطعون فيه قد إلتفت عن كافة ما طرحه دفاع الطاعن من أدلة سائغة ودفاع بين يديه وأهدرها جميعاً  و بدعوى أن سلطة المحكمة الموضوعية فى تقدير أدلة الدعوى والأخذ بما تطمئن إليه تبيح له ذلك
و إذ ىتساند الحكم الطعين إلى الاقرار  المنسوب إلى الطاعن بمحضر الضبط بارتكاب الجريمة دون معين صحيح قانوناً من أوراق الدعوى لكون الطاعن لم يوقع على محضر الضبط بما يسبغ الحجية على ما نسب إليه من أقوال بالحكم الطعين ولا يعدو ما نسب إليه من إقرار  بارتكاب الجريمة سوى جزء من شهادة ضابط الواقعة  باعتباره مجرد إخبار من الشاهد بمحضره بان الطاعن قد وردت على لسانه أقوال  بعينها – وهو أمر محل منازعة من جانب الطاعن بشان صحة شهادة ضابط الوقعة برمتها وموافقتها للواقع و بطلانها لكونها وليدة تحريات غير جدية
– ولما كان الإقرار أو الاعتراف بالواقعة فى محضر الضبط  أمر أخر يختلف عن هذا الإخبار من جانب ضابط الواقعة إذ يخضع بحسب الأصل فى إثباته للقواعد العامة للإثبات التى تقيد القاضي الجنائي فى مجال قضائه بالإدانة وحده فيتعين حين يستخلص الحكم دليل للإدانة أن يلتزم بالقواعد العامة للإثبات وبمشروعية الدليل معاً فإذا كان الدليل المتساند إليه يخالف القواعد العامة للإثبات و غير مشروع قانوناً فلا يجوز التساند إليه فى القضاء بالإدانة , أما بصدد القضاء بالبراءة فان القاضي الجنائي له حرية أكبر فى تقدير الأدلة ووزنها والاطمئنان  إليها بما يستقر بوجدانه 0
بيد أن قضاء الحكم الطعين قد نحى منحى مغايراً لهذا النظر حين رفع لواء التأييد  للأقرار حين اغفل مدى موافقة تسانده لما عزاه من إقرار للطاعن بمحضر الضبط للقواعد العامة للإثبات أو للاعتراف المعول عليه قانوناً ذلك أن الإقرار سواء كان قضائياً أو عرفياً يخضع لما ورد بنص المادتين 103, 104, من قانون الإثبات بصدد صحة التساند إليه قانوناً وكيفية استخلاصه والأخذ به .
وليس هناك من شك بان ما نسب الى الطاعن من وجود إقرار بارتكاب الجريمة بمحضر الضبط يعد إقرار فى غير مجلس القضاء ووفقاً للمادتين سالفتى الذكر فانه يتعين للأخذ به أن يصدر عن الطاعن صحيحاً مرتباً أثاره فى جانبه ويصح نسبته إليه قانوناً عن إرادة حرة وان يتضمن تفصيلات الوقائع التى يقر بها الطاعن ومن الناحية المدنية البحتة إذا كان الإقرار يتضمن واقعة تزيد عن النصاب القانوني وجب إثباته كتابة باعتباره عملاً من أعمال التصرف فما بالنا إذا كان الإقرار بارتكاب جريمة يصدره شفاهة الطاعن لضابط الواقعة دون تفصيلات توضح كيفية ارتكابه للجريمة ثم من بعد ذلك يوقع على أقواله أما أن يأتي المحضر خلوا  من توقيع الطاعن على أقواله بالمحضر وإقراره كي يكون حجة عليه فهو أمر لا يمكن التعويل عليه ولا على ما ورد بمحضر الضبط لكونه لا يحمل ما يفيد صحة نسبة الإقرار للطاعن0
 وقد أستقر الفقه بهذا الشأن على انه :-
الاقرارغير القضائي هو الذى فى غير محل القضاء اصلاً ويشترك الإقرار غير القضائي مع الإقرار القضائي فى طبيعته من حيث انه عمل قانوني اخبارى من جانب واحد وانه يعتبر من أعمال التصرف  وانه حجة قاصرة ويختلف عنه فى انه لا يصدر فى مجلس القضاء فى ذات القضية المتعلقة بالمقر به , فالإقرار الذى يصدر فى مجلس القضاء فى قضية أخرى ولو كانت بين نفس الخصوم بعد فى الدعوى الأخرى إقرار غير قضائي ومن أمثلة الإقرار غير القضائي ايضاً القرار الصادر فى خطاب أو فى تحقيق تجريه النيابة أو فى محضر جمع الاستدلالات أو فى تحقيق ادارى أو شفاهة غير انه يجب التميز بين إثبات قيام الإقرار وبين حجيته فى الإثبات وهو يقوم بصدوره من المقر شفوياً و فى ورقة  مكتوبة , فان كان شفوياً وانكره من نسب اله وجب على من يحتج به أن يثبت ولاً صدوره من خصمه وخضع فى ذلك للقواعد العامة فى الإثبات فإذا كانت قيمة الدعوى لا تزيد عن خمسمائة جنيه جاز له إثبات صدور الإقرار بالبينة القرائن  وأن زادت قيمة الدعوى على هذا المقدار لم يجزا إثبات صدور الإقرار إلا بالكتابة أو بشهادة الشهود فى الحالات التى جوز فيها الإثبات بذلك استثناء كوجود مانع و مبداء ثبوت بالكتابة وفقاً للقواعد لمقررة فى هذا الشأن
راجع التعليق على قانون الإثبات للأستاذين الدناصورى وعكاز –الطبعة العاشرة ص 1084
وقد قضى كذلك بأنه :-
يشترط فى الإقرار أن يكون صادراً من المقر عن قصد الاعتراف بالحق المدعى به فى صيغة تفيد ثبوت الحق المقر به على سبيل الجزم واليقين وان يكون معتبراً المقر تعبيراً عن إرادة حقيقية
نقض 2/4/1978 الطعن رقم 1062 لسنة 47ق
وحاصل القول مما سبق أن ما تناولناه بشان حجية الإقرار ونسبته للمقر من الناحية المدنية البحتة هي أصول يستلزم مراعاتها بصدد القضاء بالتساند لما نسب للمقر من أقوال فى المسائل المدنية, فما بالنا بصدد التأثيم الجنائي حين يعزى للطاعن بإقراره بارتكاب الجريمة دون سند صحيح من الأوراق اكتفاء باطمئنان المحكمة بأنه قد صدر عنه ملتفتة عن إنكاره التام للواقعة وما تم من إجراءات بمحضر الضبط فى تحقيقات النيابة العامة وجلسة المحاكمة وفى شأن الإقرارات ، وكل ما يستوجب الحصول على دليل كتابي قضت محكمه النقض بأنه :-
التسجيل الصوتي يعد ولا ريب أقرار غير قضائي ، ولما كانت الطاعنة تسلم فى أسبابه طعنها أن المطعون ضده قد أنكر أن هذا التسجيل خاص به ، فإنه يجب على الطاعنة أن تثبت صدوره منه طبقاً للقواعد العامة فى الإثبات فى القانون المدني ، وإذ كانت هذه القواعد توجب الحصول على دليل كتابي فى هذه الصدد ، فأن قضاء الحكم المطعون فيه بعدم جواز الإثبات بالبينة ينسحب على هذا التسجيل ويتضمن الرد عليه ” .
نقض 22/2/1970 – س 21 – 67 – 272
وقضت محكمه النقض بأنه :-
” من اللازم فى أصول الاستدلال أن يكون الدليل الذى يعول عليه الحكم مؤدياً إلى ما رتبه عليه من نتائج من غير تعسف فى الاستنتاج ولا تنافر فى حكم العقل والمنطق – وإن الأحكام الجنائية يجب أن تبنى بالجزم واليقين على الواقع الذى يثبته الدليل المعتبر  ولا تؤسس بالظن والاحتمال على الفروض والاعتبارات المجردة “.
نقض 24/1/1977 – س 28 – رقم 28 – ص 132 – طعن 1078 / 46 ق
نقض 17/10/1985 – س 36 – رقم 158 – ص 878 – طعن 615 / 55 ق
واغلب الظن بل اكبر اليقين أن قضاء  الحكم الطعين حين نسب الى الطاعن انه اقر باقتراف الجرم بمحضر الضبط كان قد استقر فى وجدانه حقيقة أن ذلك يعد وبحق من قبيل الاعتراف المرتب لأثاره القانونية فى جانب الطاعن بارتكاب الجريمة واعتبارها أقوال للطاعن يمكن إدانته بموجبها عن لجريمة وليس هذا ببدع من عندياتنا فقد طرح الحكم الطعن ما أبداه الطاعن من إنكار بمحضر الجلسة وما تمسك به دفاعه و اكتفى بالتساند لما نسب إليه من أقوال بمحضر الضبط والتي لا دليل على نسبتها إليه وأعلن اطمئنانه إليها لمجرد قول ضابط الواقعة بمحضره أن الطاعن قد أقر له ولم يفطن  الحكم الطعين لكون قضاء النقض قد تواتر بهذا لشأن على أنه :
الاعتراف ” الذى يؤاخذ به المتهم فى المواد الجنائية  يجب أن يكون نصاً فى اقتراف الجريمة ، وأن يكون من الصراحة والوضوح بحيث لا يحتمل تأويلاً               
 نقض 8/1/1931 – مجموعه القواعد القانونية
نقض 10/5/1960 – س 11 – 85 – 441 ،
نقض 18/3/1968 – س 19 – 61 – 331
نقض 13/1/1974 – س 25 – 2 – 16 –
فإذ ما تقرر ذلك وكانت أوراق الدعوى لا تحمل ما يمكن عده أقرار للطاعن بمقارفة الجريمة يمكن أن يعزى إليه  وكان ما ذكره الحكم الطعين  بهذا الشأن يعد وبحق أخذ بما لا سند له بالأوراق وكان هذا التقرير بوجود أقرار من جانب الطاعن بارتكاب الجريمة تعسفاً من جانبه فى الاستدلال لو فطن لفساده وعدم صحة اعتبار الطاعن مقر بارتكاب الجريمة ربما تغير لديه وجه الرأي فى الدعوى وبخاصة مع تعذر معرفة مبلغ أثر ما وقر بيقينه بشأن أقرر الطاعن بارتكاب الجريمة فى تكوين عقيدته بالإدانة بما يفسد استدلاله للمستقر عليه بهذا الشأن من أنه :
الأدلة فى المواد الجنائية متساندة يكمل بعضها البعض الأخر فتتكون عقيدة القاضي منها مجتمعه بحيث إذا سقط أحداهما أو أستبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذى كان للدليل الباطل فى الرأي الذى انتهت إليه المحكمة أو الوقوف على ما كانت تنتهي إليه من نتيجة لو أنها فطنت الى أن هذا الدليل غير قائم لما كان ما تقدم  فأن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بما يوجب نقضه“.
نقض 6/6/1991 – س 42- 125- 913
السبب الخامس
عن طلب وقف تنفيذ الحكم
الطاعن له أسرة أضيرت من تنفيذ الحكم الطعين بما يمكن معها أستمرار التنفيذ قبله وقد لحقه أشد الضرر من تنفيذ الحكم الطعين والحكم قد شابه من العيوب الكثير  ومن المرجح أن شاء الله قبول الطعن فيه ونقضه . لذلك فإنه يلوذ بالمحكمة العليا الموقرة ويطلب وقف التنفيذ لحين الفصل في الطعن .

بنـــاء عليـــه

يلتمس الطاعن    :
أولاً : قبول الطعن شكلاً
ثانياً : وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل في  هذا الطعن
ثالثاً : وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة
                                                                                 وكيل الطاعن