مذكره طعن مدنى – توالى بيوع

مذكرة طعن توالى بيوع
نصير المحامين
عدنان محمد عبد المجيد
المحامى بالنفض
محكمة النقض
الدائرة المدنية
مذكرة أسباب الطعن بالنقض
أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض بتاريخ / /
حيث قيدت برقم لسنة ق
من الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعة أمام محكمة النقض والكائن مكتبه 94 أ شارع أحمد عصمت – عين شمس بصفته وكيلاً عن :
1- السيد/ ======بالتوكيل رقم لسنة توثيق
( الطاعـــــــــن)
ضــــــــــد
1- السيد /======== ( مطــعـــــــــــــون ضده )
وذلــــــك
طعناًعلى الحكم الصادر من محكمة أستئناف القاهرة مأمورية شمال الدائرة( 67 ) فى القضية رقم 2449 لسنة 9ق الصادر بجلسة 28/3/2011والقاضى بالمنطوق الأتى :
حكمت المحكمة : فى الموضوع بألغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى وألزم المستأنف ضده بالمصاريف ومبلغ مائةو خمسون جنيه مقابل أتعاب المحاماة “
الواقعات
حيث أن واقعات بالقدر الازم للفصل فى الطعن حاصله فى أن الطاعن أقام الدعوى محل الطعن الماثل بطلب الحكم بطرد المطعون ضده من العين المؤجرة محل عقد الإيجار المؤرخ فى 22/1/2003 وتسليمها إليه خالية من الاشخاص والشواغل
على سند من صحيح القول أنه بموجب عقد إيجار المؤرخ فى 22/1/2003 يستأجر المطعون ضده من المالك السابق باسيلى راغب الشقة موضوع التداعى المبينة بصحيفة الدعوى لقاء قيمة إيجارية شهرية وقدرها 400 جنية .
و أستطرد إلى القول بأنه بموجب عقد البيع العرفى المؤرخ فى 24/7/2003 الصادر له من المؤجر السابق أنتقلت ملكية الشقة حل النزاع ضمن العقار كاملاً إلبى الطاعن وقد أستحصل الطاعن على حكم بصحة توقيع المالك السابق عليه بالحكم الصادر فى الدعوى رقم 24077 لسنة 2003 مدنى كلى شمال القاهرة
كما قام الطاعن بتاريخ 16/3/2004 بإخطار المطعون ضده بإنذار رسمى بحوالة الحق فى عقد الإيجار وقد تضمن كذلك تكليفه بسداد الأجرة المستحقة عليه خلال الفترة من 1/8/2003 حتى 31/3/2004 بإجمال قدره 3200 جنية إلا أن لم يقم بالسداد الأمر الذى حد به لإقامة ضده الدعوى بالطلبات سالفة البيان .
وإذ تداولت محكمة أول درجة نظر الدعوى وعلى النحو الثابت بمحاضرها دفع فيها المطعون ضده بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة وذلك لعدم الإعلان بحوالة الحق وبدون أبداء أى سبب أخر طوال تداول الدعوى حتى الحكم فيها.
وبجلسة 29/1/2005 قضت محكمة الدرجة الأولى بالإخلاء والتسليم تأسيساً على إمتناع المطعون ضده عن سداد الأجرة عملاً بالشرط الفاسخ الصريح الوارد بالبند الرابع من العقد بعد القضاء و كذا برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لأنتفاء الصفة للإعلان بحوالة الحق .
وحيث أن ذلك القضاء لم يلق قبولاً لدى المطعون ضده فطعن عليه بالإستئناف محل الطعن الماثل بموجب صحيفة أودعت قلم الكتاب بتاريخ 1/3/2002 ومعلنه قانوناً للطاعن طلب فى ختامها الحكم بقبول الإستئناف شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى فضلاً عن المصاريف والأتعاب عن الدرجتين لأسباب حاصلها أولاً الخطأ فى تطبيق القانون لمخالفته نص المادة 203 من القانون المدنى بالنسبة لحوالة الحق لصدور الإنذار ممن لا يملك الصفة لكون البائع هو الذى يحول حقه وأن الإنذار لا ينتج إثره إلا من تاريخ الإعلان للمستأجر حال أن محكمة أول درجة أعتبرت بهذا الإنذار المؤرخ 16/3/2004 من إمتناعه عن سداد القيمة الإيجارية الحاصل فى 1/8/2003
ثانياً:- إعتماد الحكم المستأنف على ملكية الطاعن للعين محل النزاع على الحكم الصادر فى الدعوى لافم 24077 لسنة 2004 صحة توقيع شمال القاهرة بصحة توقيع المالك الأصلى على عقد البيع الأبتدائى المؤرخ فى 24/7/2003 رغم أن الملكية لا تنتقل لا بالتسجيل .
ثالثاً:- أستناد الحكم المستأنف على أن العلاقة التعاقد ينطبق عليها القانون رقم 4 لسنة 1996 .
رابعاً:- أخذ محكمة أول درجة بالتنبيه بالسداد المؤرخ فى 16/3/2004 بتكليفه بالسداد عن الفترة المطالب بها من 1/8/2003 وإن حوالة الحق لا تنتج أثرها إلا من تاريخ إعلانها الحاصل فى 16/3/2004 ويكون التكليف بالوفاء باطلاً .
خامساً:- الفساد فى الأستدلال لإستناد الحكم إلى عقد الشراء المؤرخ فى 24/7/2003 المقضى بصحة التوقيع عليه فى الحكم الصادر فى الدعوى رقم 24077 لسنة 2003 صحة توقيع شمال على الرغم من المطعون ضده مالك لتلك العين منذ 5/2/2003 حتى 5/2/2003 وهو سابق التاريخ على سند ملكية الطاعن ( وهذا الدفاع لم يبدى أمام محكمة الدرجة الأولى حتى الحكم فيها بجلسة 29/1/2005 أو يشار إليه من قريب أو بعيد حتى تمام الحكم فى الدعوى أمام محكمة الدرجة الاولى ) .
وإذ تداولت هذه المحكمة نظر الإستئناف بهيئة سابقة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وقدم المطعون ضده حافظة مستندات طويت على عقد بيع إبتدائى مؤرخ فى 5/2/2003 لعين التداعى من/ يوسف باسيلى راغب إلى المستأنف ( ولأول مرة فى الدعوى يظهر هذا المستند أو يشار إليه) .
كما قدم صورة رسمية من الحكم الصادر فى الدعوى رقم 11072 سنة 2004 مدنى كلى شمال القاهرة والمقضى به بصحة توقيع البائع على العقد سالف لبيان كما قدم المستأنف مذكره بدفاعه وبجلسة 20/11/2007 قضت بقبول الإستئناف شكلاً وفى الموضوع رفض وتأييد الحكم المستأنف.
وحيث إن ذلك القضاء لم ىيلق قبولاً لدى المطعون ضده فطعن عليه بطريق النقض المقيد برقم 662 لسنة 78 ق والذى قضى فيه بجلسة 27/12/2009 بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية لهذه المحكمة على النحو الوارد بأسباب الحكم الناقض .
وبموجب صحيفة مودعه قلم كتاب هذه المحكمة فى 26/6/2010 ومعلنه قانوناً عجل المطعون ضده الأستئناف صمم فيها على الطلبات الواردة بأصل صحيفة الأستئناف .
وإذ تداولت هذه المحكمة نظراً الأستئناف على النحو الثابت بمحضرها مثل فيها طرفى الأستئناف وبجلسة 24/1/2011 قررت المحكمة حجز الأستئناف حيث اصدرت حكمها أنف البيان .
ولما كان الحكم الطعين قد ران عليه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الأستدلال و القصور فى البيان بما يوجب نقضه للأتى .
أسباب الطعن
السبب الأول
الخطأ فى تطبيق القانون
والفساد فى الأستدلال
عول الحكم الطعين فى قضائه برفض الدعوى على ما وقر فى يقينه وأستقر فى وجدانه من أعتقاد بأسبقية عقد المطعون ضده على عقد الطاعن وما ترتب عليه من تقرير الحكم الطعين بأسبقيته تبعاً لذلك فى تسلم العين مدار التداعى أخذاً فى ذلك بالتاريخ العرفى المعطى للعقدين بما أفصح عنه الحكم الطعين فى مدونات قضائه من قالته بحصر لفظه .
(( وحيث أنه متى كان ما تقدم وكان الثابت أن المستأنف ضده أقام دعواه أبتداء بطلب طرد المستأنف من الشقة محل عقد الإيجار المؤرخ فى 22/1/2003 بسبب تأخره عن الوفاء بالأجرة المستحقة عن تلك العين عن الفترة من 1/8/2003 حتى 31/3/2004 بصفته مشترى للعين المؤجرة من مالكها السابق المؤجر بموجب عقد البيع الأبتدائى المؤرخ فى 24/7/2003 والمقضى بصحة توقيع عليه حال شراء المستأنف لنفس العين المؤجرة من نفس المؤجر له بموجب عقد بيع أبتدائى مؤرخ فى 5/2/2003 ولما كان واقع الحال فى الدعوى كما أستخلصتها المحكمة من مطالعة سائر أوراقها من حيازة المستأنف للعين المؤجرة له بموجب عقد إيجار مؤرخ فى 22/1/2003 وأستمر حائزاً لتلك العين وأستلمها نفاذاً لعقد البيع الصادر له والثابت به حلوله محل المؤجر فى عقد الإيجار وأستلامه العين نفاذاً لألتزامات الشخصية التى يرتبها ذلك العقد بينهما وبالتالى لم تنتقل ملكية تلك العين ولم يتسلمها من المبالغ له وتكون قد أجمعت للمستأنف ضده المؤجر والمستأجر وتقوم به حاله أتخاذ الذمه وترتب عليه على وقف نفاذ الدين من جهة المطالبه به ولا يكون للمستأنف ضده وطلب إخلاء العين وتسليمه له بسبب تأخره عن الوفاء بالأجرة ……………….. ))
وحاصل القول أن الحكم الطعين بتقديره آنف البيان بأسبقيه المطعون ضده فى إبرام عقده وفى تسلم العين المباعة قبل الطاعن قد وصم قضائه يعبيى الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله والفساد فى الأستدلال للأتى:-
الوجه الأول
يبين من مطالعة مدونات الحكم الطعين آنف البيان أنه قد ركن فى ثبوت أسبقيه عقد المطعون ضده و أسبقية تسلمه لعين النزاع إلى كون عقد المطعون ضده معطى له تاريخ عرفى مؤرخ فى 5/2/2003 فى حين أن العقد سند الطاعن معطى له تاريخ عرفى مؤرخ فى 24/7/2003 ومن ثم فأنه قد أستنبط من ذلك كون عقد الطاعن تالياً على المطعون ضده للعين المباعة وأن الأخير وضع يده على العين المباعة بوصفه مشترياً لها من ذات التاريخ المذكور فى 5/2/2003 كمالك و أستنبط من ذلك أنه وضع يده قبل الطاعن وكان ذلك وبحق قد أردى بالحكم الطعين لعيبى الخطأ فى تطبيق القانون وأسلسه إلى الفساد فى الأستدلال .
ذلك أن الحكم الطعين قد أعتد بالتاريخ العرفى المعطى للعقدين كدليل معول عليه قانوناً فى ثبوت تاريخ كلا العقدين فى حين أن المادة 15 من قانون الأثبات قد نصت على أنه “لا يكون المحرر العرفى حجه على الغير فى تاريخه إلا منذ أن يكون له تاريخ ثابت , ويكون للمحرر تاريخ ثابت
(أ‌) من يوم أن يقيد بالسجل المعد لذلك .
(ب‌) من يوم أن يثبت مضمونه فى ورقة أخرى ثابتة التاريخ
(ج‌) من يوم أن يؤشر عليه موظف عام مختص
(د) ……………
(هـ) ……….
ولما كان ذلك وكانت الواقعة المثبتة لتاريخ كلا العقدين بأوراق الدعوى تتمثل فى أن كلا العقدين قد أستحصل فيهما على أحكام بصحة التوقيع قبل المالك السابق البائع لهما وذلك بأن أقام الطاعن الدعوى رقم 24077 لسنة 2003 صحة توقيع والتى صدر فيها الحكم بتاريخ 7/3/2004 فى حين أن ثبوت تاريخ العقد سند المطعون ضده قد تم بقيده دعوى صحة التوقيع رقم لسنة 2004 والذى تم قيدها بالمحكمة فى 28/12/2004 وقد قضى فيها بجلسة 14/7/2005 بصحة التوقيع.
وكان الطاعن قد سبق وأعلن المطعون ضده بحوالة الحق بشأن عقد الإيجار بتاريخ 16/3/2004 مما مفاده أن عقد البيع سند الطاعن سابق و ثابت التاريخ قبل عقد البيع سند المطعون ضده بأكثر من ثمانية أشهر من تاريخ الأعذار بحوالة الحق وكذا الحكم الصادر بصحة التوقيع لصالح الطاعن ومن ثم فله الأسبقية فى التعاقد .
سيما وأنه وحتى صدور حكم محكمة الدرجة الأولى فى الدعوى الماثلة لم يكن ثمة وجود لعقد المطعون ضده ولم يقدم خلالها حتى الحكم فيها ولم يحاج به المطعون ضده سوى بين يدى المحكمة الأستئنافية وهو ما ينبنى عليه كون الأسبقية فى التعاقد تثبت للطاعن وليس للمطعون ضده بثبوت واقعة الشراء للأول و أسبقيته فيها عن الثانى والمقرر فقهاً أنه:-
مؤدى ذلك أن مشترى العقار يعتبر من الغير فيما يتعلق بتاريخ عقود الإيجار العرفية الصادرة من البائع إلى أخرين فلا تنفذ هذه العقود فى حقة إلا إذا كان لها تاريخ ثابت سابق على التاريخ الثابت للبيع عملاً بالمادة 604 مدنى وإذ أحال الدائن حقه إلى أخر وقام المحال إليه بأعلان المدين بالحوالة أو حصل هذا الأخير على قبول بالحوالة ثابت التاريخ فأنه يعتبر غيراً بالنسبه لثبوت تاريخ قبول المدين نفسه لحوالة أخرى عملاً بالمادة 305 مدنة ولا يحاج بالتاريخ العرفى غير الثابت لقبول تلك الحوالة الأخرى
راجع التعليق شرح قانون الإثبات . الدناصورى . وعكاز صــ 149
وقد قضى بأنه:-
يكتسب العقد تاريخاً ثابتاً رسمياً إذا ذكره العاقدان وأوردا تاريخه وتفاصيله فى إنذارات رسمية تبادلاها وذلك من تاريخ تبادل الإنذارات .
( نقض 13/4/1933 مجموعة القواعد القانونية فى 25 سنة الجزء الأول صــ 29 قاعدة 102 )
ولما كان ذلك وكان الحكم الطعين قد أعتد فى قضائه بتاريخ شراء المطعون ضده لعين التداعى 5/2/2003 وفقاً للتاريخ العرفى المعطى للعقد سنده بدون أن يفطن لحقيقة كون ثبوت التاريخ للعقد فى مواجهة الغير لا يتأتى إلا وفقاً لأحكام المادة 15 من قانون الإثبات وهو ما ينبنى عليه أن ثبوت تاريخ عقد الطاعن والذى تم بإجراءات رسمية معتد بها بإيداعه العقد فى دعوى صحة توقيع و حصوله على حكم فيها وإنذاره المطعون ضده بحوالة الحق وقد تمت جميع تلك الإجراءات قبل ثبوت تاريخ عقد المطعون ضده بقيده دعوى بصحة التوقيع على العقد سنده وهو ما يترتب عليه أن العقد سند الطاعن له الأسبقية فى التاريخ قانوناً وهو ما تردى معه الحكم الطعين فى الخطأ فى تطبيق القانون ومخالفته ويوجب نقضه .
الوجه الثانى
وكان الحكم الطعين نزولاً على تقريره آنف البيان بالأعتداد بالتاريخ العرفى لعقد المطعون ضده قد أنتهى إلى ثبوت قيام المطعون ضده بأستلام العين المباعة قبل الطاعن بما أصابة بالفساد فى الأستدلال .
ذلك أنه لما كان عقد الطاعن ثابت التاريخ قبل عقد المطعون ضده أعتباراً من تاريخ قيد الطاعن دعواه بصحة التوقيع والحكم فيها و الأنذار بحوالة الحق و كان العقد ذاته قد نص فيه على حدوث التسليم للعقار حال التعاقد بما ينبنى عليه أن الطاعن قد تسلم العين المباعة حال أبرام العقد .\
وكان الطاعن قد أنذر المطعون ضده بحوالة الحق فى 16/3/2004 بوصف المطعون ضده مستأجر لتلك العين المباعة وليس مالكها لها ولم يثبت كون المطعون ضده وقتها قد قام بثمه إجراء ينبىء عن أن يده على العين محل النزاع- حال الأنذار بحوالة الحق أو بعدها حتى الحكم أمام محكمة الدرجة الأولى – تركن إلى ما هو خلاف لعقد الإيجار محل الإنذار بحوالة الحق من الطاعن .
مما مفاده أن الأسبقية فى وضع اليد على العين المباعة للطاعن حكماً بإعتباره قد تسلم العين محل التعاقد معه كما تشى أوراق الدعوى ويظهر منها بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام وقد جرى هذا التسليم الحكمى من المالك السابق للعين محل النزاع على الطاعن مشغولة بالمطعون ضده بوصفه مستأجراً لها وهو ما يعد من قبيل التسليم الحكمى للعين المباعة ضمن كامل العقار بوصفه مشغولة بالمطعون ضده كمستأجر لها وفقاً للمقرر فقها من أنه:-
التسليم الحكمى يقوم مقام التسليم الفعلى على النحو الذى قدمناه التسليم الحكمى أو كما تدعوه المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى التسليم المعنوى والتسليم الحكمى يتم كما تقول الفقرة الثانية من المادة 435 مدنى فيما رأينا بمجرد تراضى المتعاقدين ويتراضيان على المبيع قد تم تسليمه من البائع إلى المشترى ويتميز التسليم الحكمى بذلك عن التسليم الفعلى بأنه أتفاق أو تصرف قانونى وليس تقبل مادى .
راجع الوسيط فى شرح القانون المدنى ” عبد الرازق الجزء الرابع – صــ 756
وقضى كذلك بأنه :
مفاد نص المادة 435 من القانون المدنى أن تسليم المبيع يتم وضعه تحت تصرف المشترى بحيث يتمكن من حيازته و الإنتفاع به بغير حائل مع إعلام المشترى أن المبيع قد وضع تحت تصرفه و لم يشترط المشرع التسليم الفعلى بل إفترض تمام التسليم متى توافر عنصراه و لو لم يستول المشترى على المبيع إستيلاء مادياً . فيكفى لتمام التسليم مجرد تغيير النية سواء بإتفاق أو بتصرف قانونى مجرد كأن يظل البائع حائزاً المبيع بإعتباره مستأجراً و يعتبر التسليم فى هذه حكمياً أو معنوياً ” لما كان ذلك و كان الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد إستخلص سائغاً الأدلة المطروحة عليه أن مورث المطعون عليهم و من بعده ورثته يضعون اليد بصفتهم مستأجرين للأطيان التى إشتراها الطاعن و هو ما كان مطروحاً على المحكمة مما يوجب أن تقول كلمتها فيه و إذ قضى بإجابة الطاعن إلى تسليمه الأطيان المباعة على أن يكون التسليم حكمياً فإنه يكون وافق صحيح القانون .
الطعن رقم 1747 لسنة 58 مكتب فنى 42 صفحة رقم 254
بتاريخ 20/1/1991
فإذا ماتقرر ذلك وكان الطاعن قد تسلم الشقة محل النزاع ضمن كامل العقار حكماً من البائع بموجب عقد البيع سنده الثابت التاريخ قبل ثبوت تاريخ عقد المطعون ضده الذى كان شاغلاً للعين مدار التداعى فى تلك الفترة بوصفه مستأجراً لها بما يترتب عليه أن الأسبقية فى وضع اليد على العين محل النزاع الذى يرتب الأفضلية قانوناً للطاعن بما يصم تحصيل الحكم الطعين بالفساد فى الأستدلال .
السبب الثانى
عن طلب وقف التنفيذ
حيث أن العين محل التداعى مأوى للطاعن و أسرته وفى نزعها من تحت يده ما يصيبه ببالغ الضرر فضلاً عن أن الحكم الطعين قد شابه العديد من المعايب بما يرجح نقضه
بنـــــــاء عليـــــــه
يلتمس دفاع الطاعن
اولاً : بقبول الطعن شكلاً. وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين
الفصل فى الطعن .
ثانياً : وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه و الأحالة