بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

الدائرة الأولى

*************

بالجلسة المنعقدة علناً في يوم السبت الموافق 22/2/2003م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور / عبد الرحمن عثمان أحمد عزوز

                                                        رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة 

 

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين /  على فكرى حسن صالح ويحيى خضري نوبي محمد  و أحمد حلمي محمد أحمد حلمي و أحمد عبد الحميد حسن عبود .

    نواب رئيس مجلس الدولة

 

وحضور السيد الأستاذ المستشار / فريد نزيه حكيم تناغو    نائب رئيس مجلس الدولة                

                                                                            و مفـوض الدولـة

 

وحضور السيد / كمال نجيب مرسيس                                 سكرتير المحكمة

 

***********************

أصدرت الحكم الآتى

فى الطعن رقم 1625 لسنة 45 ق. عليا

  المقـــام من

لويس داود مكاري

ضــــــــــــــد

1- محافظ القاهرة    بصفته .

    2-  وزير السياحة     بصفته  .

      3 – رئيس حي غرب القاهرة  بصفته .

*************

 

فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة

فى الدعوى  رقم 2139 لسنة 52 ق بجلسة 1/12/1998

**************

 

 

 

 

الإجـــــــــــــراءات :

***************

في يوم الخميس الموافق 7/1/1999 أودع الأستاذ/ محمد محمد الفرماني المحامي نائباً عن الأستاذ / فؤاد شريف المحامي بالنقض وكيلاً عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 1625 لسنة 45ق.عليا وذلك في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بجلسة 1/12/1998 في الدعوى رقم 2139 لسنة 52ق والقاضي منطوقه بقبول الدعوى شكلاً ، وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ، وإلزام المدعي مصروفات هذا الطلب ……..”

 

وطلب الطاعــــن ـ للأسباب الواردة بتقرير الطعـــن ـ الحكـــم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكــــم الطعين و بإلغاء الحكـــم الصادر من محكمة القضاء الإداري بجلسة 1/12/1998 في شقه العاجل ، والقضاء بوقف تنفيذ قرار حي غرب القاهرة فيما تضمنه من عدم إصدار التراخيص اللازمة لتشغيل المنشأة الصادر بها تصريح وزير السياحة .

 

وقــد جــرى إعــلان تقرير الطعــن للمطعون ضدهــم بصفتهم علــى النحــو المبين بالأوراق .

 

وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني ارتأت في ختامه الحكم بقبول الطعن شكلاً ، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه ، والقضاء مجدداً بوقف تنفيذ القرار السلبي المطعون فيه فيما تضمنه من الامتناع عن إصدار ترخيص بتشغيل المشروع السياحي ( المطعم ) الكائن في شارع حسن صبري برقم ( 1 ب ) بالزمالك ، مع ما يترتب على ذلك من آثار ، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات .

 

وقد عينت الدائرة الخامسة فحص طعون لنظر الطعن جلسة 27/4/1999 وجرى تداوله بجلساتها على النحو الثابت بالمحاضر ، وبجلسة 23/11/1999 قررت إحالته إلى هذه الدائرة للاختصاص حيث ورد لهذه الدائرة وجرى تداوله بالجلسات على النحو الثابت بالمحاضر حيث حضر الخصوم ، وبجلسة 3/7/2002 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا ( الدائرة الأولى ـ موضوع ) لنظره بجلسة 12/10/2002 حيث حضــــر الخصوم ، وبجلســــــة 21/12/2002 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 22/2/2003 ومذكرات في شهر .

 

وخـــلال الأجل أودعت الجهة الإدارية مذكرة دفاع طلبت في ختامها الحكم برفض الطعن .

 

وبجلسة اليوم صدر الحكم و أودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به .

 

 

 

 

المحكمـــــــــــــــــــة

*************

 

بعــــد الاطــلاع علـــى الأوراق وسماع الإيضاحات و المداولـــة قانوناً.

 

ومـــــن حيث إن الطعـــــن استوفــــى أوضاعــــــه الشكليــــــة المقررة  .

 

ومن حيث إن وقائع هذا النزاع تخلص ـ حسبما يبين من الأوراق ـ في إنه بتاريخ 16/12/1997 أقام الطاعن الدعوى رقم 2139 لسنة 52ق بموجب عريضة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بالقاهرة وطلب في ختامها الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار السلبي الصادر من وزارة السياحة بالامتناع عن إصدار الترخيص النهائي للمشروع ، والقرار السلبي الصادر من منطقة الإسكان لحي غرب فيما تضمنه من رفض التصريح بتشغيل المشروع السياحي المسمى ( بيفرلي هيلز )  وفي الموضوع بإلغاء القرارين المشار إليهما و اعتبار شارع حسن صبري من الشوارع المصرح فيها بهذا النشاط .

 

وذكر شرحاً لذلك أنه من رجال الأعمال وقام بإعداد مشروع تجاري سياحي باسم بيفرلي هيلز بشارع حسن صبري بالزمالك وهو من مطاعم الدرجة الأولى خمس نجوم ويشمل مطعم و كافتيريا وحلويات غربية و شرقية ، وسعته من 200 إلى 250 شخصاً ، وقد تم عرض المشروع على وزارة السياحة بتاريخ 5/12/1996 بوصفه من المنشآت السياحية ذات الدرجة الأولى ، وقامت الإدارة العامة للتراخيص بوزارة السياحة بالموافقة من جانبها ، وبعرض المشروع على إدارة تنشيط السياحة بمحافظة القاهرة قامت بدورها بعرضه على حي غرب القاهرة لاستطلاع الرأي بخصوص الترخيص من عدمه ، فأفاد مدير منطقة الإسكان بحي غرب القاهرة بأن شارع حسن صبري بالزمالك غير مصرح فيه بفتح محال عامة من النوع الأول (مطاعم) وغير وارد بجدول الأحياء المصرح فيها بهذا النوع من النشاط .

 

وأضاف أن محافظة القاهرة سبق أن وافقت و أعطت ترخيصاً بتشغيل مطاعم باسم فور كورنرز باعتبارها منشأة سياحية وكائنة في شارع حسن صبري بالزمالك ، وأن القانون رقم 1 لسنة 1973 بشأن المنشآت الفندقية و السياحية قد نقل إلى وزارة السياحة الاختصاصات المنصوص عليها من القانون رقم 371 لسنة 1956 في شأن المحال العامة و القانون رقم 372 لسنة 1956 في شأن الملاهي ، وأن محافظة القاهرة غير مختصة قانوناً بإصدار مثل تلك التراخيص بعد صدور القانون رقم 1 لسنة 1973 المشار إليه ، وأن ما ورد بكتاب حي غرب القاهرة قد جاء بالمخالفة للقانون رقم 1 لسنة 1973 لتدخله في اختصاصات وزارة السياحة المقررة بهذا القانون ، كما جاء بالمخالفة لما سبق أن وافقت عليه محافظة القاهرة بالترخيص بمحل عام من النوع الأول بذات الشارع ، وهو أمر يتعارض مع نص المادة (40) من الدستور الذي قضى بأن جميع المواطنين ذوي المراكز المتساوية لهم حقوق متساوية فلا يجوز الترخيص لمنشأة ومنعه عن أخرى .

 

وتدوول نظر الشق العاجل من الدعوى بجلسات محكمة أول درجة على النحو الثابت بالمحاضر ، وبجلسة 1/9/1998 قدم وكيل المدعي مذكرة دفاع وقرر فيها أن طلبات المدعي الختامية هي الاعتداد بقرار وزير السياحة بإقامة المشروع , وعدم الاعتداد بقرار الحي الاسترشادي لعدم قيامه على سند من القانون ، مع إلزام المدعى عليهم بصفتهم بتنفيذ القــرار الصادر من وزارة السياحة بالموافقـــة على إقامة المشروع و الترخيص له .

 

وبجلسة 1/12/1998 أصدرت المحكمة قضاءها المطعون فيه .

 

وشيدت المحكمة قضاءها بعد أن استعرضت نصوص المواد 1 ، 2 من القانون رقم 371 لسنة 1956 في شأن المحال العامة 1 ، 2 من القانون رقم 1 لسنة 1973 في شأن المنشآت الفندقية و السياحية و 2، 27 من قانون نظام الإدارة المحلية رقم 43 لسنة 1979 ـ على أساس أن البين من ظاهر الأوراق أن شارع حسن صبري بالزمالك غير مصرح فيه بفتح محال من النوع الأول المنصوص عليه في المادة 1 من القانون رقم 371 لسنة 1956 مما ينطبق على المنشأة السياحية محل النزاع ( مطعم ) حسبما جاء بكتاب رئيس حي غرب القاهرة الموجه إلى رئيس الإدارة المركزية بالإدارة العامة للتراخيص بوزارة السياحة بتاريخ 24/12/1996 ، ومن ثم لا يجوز قانوناً إصدار تراخيص بإقامة أو إدارة أو استغلال محلات عامة من النوع الأول في الشارع المذكور إلا بعد أن تصدر موافقة محافظ القاهرة بناء على موافقة المجلس الشعبي المحلي لحي غرب القاهرة بالتصريح بفتح هذه المحال في الشارع المذكور ومن ثم فإن امتناع الجهة الإدارية عن إصدار ترخيص بتشغيل المنشأة السياحية محل النزاع يكون ـ بحسب الظاهر من الأوراق ـ قد قام على سببه المبرر له قانوناً وجاء متفقاً وصحيح حكم القانون مما ينتفي معه ركن الجدية في طلب وقف التنفيذ مما يتعين معه والحال كذلك رفض هذا الطلب دون حاجة لبحث ركن الاستعجال لعدم جدواه ، ودون أن ينال من ذلك ما قدمه المدعي من سند يفيد موافقة وزارة السياحة على موقع المنشأة السياحية محل النزاع ، إذ إن تلك الموافقة لا تمثل قيداً على اختصاصات محافظة القاهرة في إعمال سلطتها المخولة لها في القانونين رقمي 371 لسنة 1956 ، 43 لسنة 1979 سالفي الذكر لتحديد الشوارع و الأحياء التي يجوز فيها إقامة محلات من النوع الأول .

 

ومن حيث إن مبنى الطعن أن الحكـــم المطعون فيه قـــد أخطأ في تطبيق القانون و تأويله للأسباب الآتية :

أولاً :  أن الحكم المطعون فيه أخطأ عندما استند إلى أحكام القانون رقم 371 لسنة 1956 ذلك أن هذا القانون قد ألغي صراحة بنص المادة (2) من القانون رقم 1 لسنة 1973 عندما نص على أنه ” لا يجوز إنشاء أو إقامة المنشآت الفندقية و السياحية أو استغلالها أو إدارتها إلا بترخيص من وزارة السياحة طبقاً للشروط و الإجراءات التي يصدرها وزير السياحة و تئول إلى وزارة السياحة الاختصاصات المنصوص عليها في القانون رقم 371 لسنة 1956 في شأن المحال العامة ، و القانون رقم 372 لسنة 1956 في شأن الملاهي بالنسبة إلى تلك المنشآت” .

 

ثانياً :  أن القانون رقم 43 لسنة 1979 ليس محل انطباق أيضاً فيما يتعلق بالمطعم محل الطعن الماثل ، حيث إن هذا القانون يتعلق فقط بالمرافق العامة للدولة ولا شأن له بالمشروعات السياحية الخاصة وبذلك يكون استناد الحكم لأحكام هذا القانون فيما يتعلق بنقل اختصاصات الوزراء إلى المحافظين غير صحيح ، وبالتالي فإن قوله بأن حي غرب القاهرة هو المنوط به إصدار الترخيص بقيام المشروع قد جانبه الصواب و أخطأ في تطبيق صحيح القانون لأن القانون رقم 1 لسنة 1973 هو الأصل المعول عليه وحده في التصريح بقيام المنشأة محل النزاع , وإذ تقدم الطاعن للإدارة العامة للتراخيص بوزارة السياحة باعتبارها الجهة الوحيدة صاحبة الاختصاص بمثل هذه التراخيص ـ بالرسومات و الأوراق المتعلقة بهذا المشروع ، وكان قد مضى أكثر من ثلاثين يوماً دون إخطار الطالب ، فمن ثم و طبقاً لنص المادة العاشرة من القانون رقم 181 لسنة 1973 المنظم لشروط و إجراءات التراخيص للمنشآت السياحية ـ يعتبر ذلك قراراً حكمياً من وزير السياحة بالموافقة على المشروع محل النزاع .

 

وأضاف الطاعن بأن استشهاد الحكم المطعون فيه بالحكم الصادر في الطعن رقم 3304 لسنة 34ق.عليا لا محل له في موضوع الطعن الماثل حيث إن هذا الحكم يختلف اختلافاً جوهرياً في موضوعه عن موضوع الطعن المشار إليه ، الأمر الذي يشوب الحكم المطعون فيه بعيب الفساد في الاستدلال ، وبالتالي يتوافر ركن الجدية في طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه , كما يتوافر ركن الاستعجال لأن الامتناع عن إعطاء الترخيص للطاعن يصيبه بأضرار مادية بليغة تتعلق بمستقبل المشروع  وحرمانه عن استغلال رأس ماله دون مبرر .

 

ومن حيث إن الطاعن يهدف من طعنه إلى الحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه وبوقف تنفيذ قرار حي غرب القاهرة السلبي بالامتناع عن إصدار الترخيص اللازم لمنشأته السياحية الكائنة 1 ب شارع حسن صبري بالزمالك تحت مسمى مطعم و كافيتريا بيفرلي هيلز مع ما يترتب على ذلك من آثار , وإلزام الجهة الإدارية المصروفات .

 

ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن المستفاد من نص المادة الأولى و الثانية من القانون رقـــم 371 لسنة 1956 في شأن المحال العامة ، و المادتين 1و 2 من القانون رقم 1 لسنة 1973 في شأن المنشآت الفندقية و السياحية , و المادتين 2 و 27 من قانون نظام الإدارة المحلية رقم 43 لسنة 1979 المعدل بالقانون رقم 50 لسنة 1981 و القانون 145 لسنة 1988 وكذا المادة (16) من اللائحة التنفيذية لقانون نظام الإدارة المحلية الصادر بقرار رئيس مجلس الوزراء رقم 707 لسنة 1979 ، أن أحكام القانون رقم 1 لسنة 1973 المشار إليه قد نأت بالاختصاص بمنح تراخيص المنشآت السياحية عن الاختصاص العام المخول لوحدات الإدارة المحلية طبقاً لأحكام قانون نظام الإدارة المحلية المشار إليه , فناطت الأمر فيه بوزارة السياحة كما اعتبر مرفق السياحة من المرافق ذات الطبيعة الخاصة في مفهوم المادة الثانية من قانون نظام الإدارة المحلية التي خولت وحدات الإدارة المحلية إنشاء و إدارة جميع المرافق العامة الواقعة في دائرتها عـــدا المرافق القومية أو ذات الطبيعة الخاصة التي يصدر بها قرار من رئيس الجمهورية ـ ومنها مرفق السياحة ـ ومقتضى ذلك ولازمه خضوع المنشآت السياحية لاختصاص و إشراف وزارة السياحة دون وحدات الإدارة المحلية فتئول إلى وزارة السياحة الاختصاصات المنصوص عليها في القانون رقم 371 لسنة 1956 في شأن المحال العامة و القانون رقم 372 لسنة 1956 في شأن الملاهي بحيث لا يجوز إنشاء أو إدارة هذه المنشآت إلا بترخيص من وزارة السياحة وهو ما نصت عليه صراحة المادة الثانية من القانون رقم 1 لسنة 1973 المشار إليه .

 

ومن حيث إنه ولئن كان اختصاص وزارة السياحة في شأن المنشآت السياحية مقرر لها طبقاً للتشريعات السالفة إلا أن ممارسة هذا الاختصاص إنما يجرى في حدود نطاق التنظيم القانوني العام للمحال العامة ذلك أن ما آل إلى وزارة السياحة بالنسبة إلى هذه المنشآت هو الاختصاص المخول لوحدات الإدارة المحلية في إصدار التراخيص بالإنشاء أو الإدارة أو الاستغلال وهو ما لا يتأتى إلا في الشوارع أو الأحياء التي يجوز فيها إصدار هذه التراخيص طبقاً لما تحدده السلطات ذات الشأن أي تلك التي تحدد بناء على اقتراح المجالس المحلية وبموافقة المحافظ المختص وفقاً لنص المادة (2) من القانون رقم 371 لسنة 1956 في شأن المحال العامة فإن لم يصدر القرار على هذا النحو بإجازة فتح محال عامة في شوارع أو أحياء معينة فلا يجوز لوحدات الإدارة المحلية الترخيص بإنشاء أي محال في هذا الشارع أو ذاك الحي .

 

وما ينطبق على وحدات الإدارة المحلية يشمل أيضاً وزارة السياحة إذ إن المنشآت السياحية هي في الأصل محال عامة رأى المشرع بالقانون رقم 1 لسنة 1973 آنف الذكر بهدف تنمية السياحة و تنشيطها وتنظيمها وضع تعاريف محددة لها وتشجيع إقامتها ومن غير المستساغ في المنطق و التطبيق القانوني الصحيح أن يكون أحد الشوارع أو الأحياء غير مصرح فيه من السلطة المختصة بفتح المحال العامة من النوع الأول كالمطاعم و المقاهي المعدة لبيع أو تقديم المأكولات و المشروبات بقصد تناولها في ذات المجال ـ وذلك تطبيقاً للنص الوارد في المادة الثانية من القانون رقم 371 لسنة 1956 لعدم صدور قرار من السلطة المختصة ذات الشأن المشار إليها بإجازة فتح هذا النوع من المحال في الشارع أو الحي المذكور ـ ثم يصرح في ذات الوقت من وزارة السياحة بفتح هذا النوع من المحال ذاتها التي تتوافر فيها الصفة السياحية وهي صفة إضافية في هذه المحال ولا تغير من طبيعتها وكونها من المحال العامة من النوع الأول المشار إليها , ومن ثم فالأولى بالصحة أن فتح المطاعم و المقاهي وما يماثلها من محال النوع الأول الواردة في المادة الأولى من قانون المحال العامة سواء كانت مجرد محال عامة أو مضافة لها صفة المنشأة السياحية إنما يحكمه أصل عام واحد يستهدف حماية النظام العام و التخطيط الإسكانــــي و السكينة العامة و الصحة العامة في بعض الشوارع و الأحياء التي يقتضي اعتبار دواعي المصلحة العامة للمواطنين عدم فتح هذا النوع من المحال فيها ، وهذا الأصل يظل لا يغير منه أن هذه المحلات العامة قد يتوافر بها وصف المنشأة السياحية إذ إن هذا الوصف للمحل ليس بديلاً يجب اشتراط أن يكون موقع الترخيص به في شارع يجوز قانوناً صدور هذه التراخيص لهذا النوع من المحال فيها وبناء علي ذلك فإنه لا يجوز لوزارة السياحة قانوناً إصدار تراخيص إنشاء أو إدارة المحال المشار إليها إلا في الشوارع والأحياء التي صدر قرار من المحافظ المختص بإجازة فتح المحال العامة من النوع الأول فيها طبقاً للمادة الثانية من القانون رقم 371 لسنة 1956 بشأن المحال العامة فسلطة وزارة السياحة في التراخيص تتعلق بالتحقق من توافر اشتراطات ووصف المنشأة السياحية في المحال العامة وليس تحديد مواقع الأحياء والشوارع التي يجوز الترخيص فيها أصلاً بهذه المحال العامة سياحية أو غير سياحية .

 

ومن حيث إنه لما كان ما تقدم وكان البادي من ظاهر الأوراق والمستندات أنه قد صدر قـــرار محافظ القاهــــرة رقــــم372 لسنة 1993ونص في مادته الأولى علي أن”يحظر الترخيص بأنشطة صناعية أو محلات تجارية أو محلات عامة بأنواعها بمنطقة الزمالك ” ولما كانت المحال العامة تشمل في النوع الأول منها المطاعم والمقاهي وما يماثلها من المحال المعدة لبيع أو تقديم المأكولات أو المشروبات بقصد تناولها في ذات المحال طبقاً لنص المادة الأولى من القانون رقم 371 لسنة 1956 المشار إليه ، ومن ثم فإنه لا يجوز قانوناً الترخيص بفتح هذا النوع من المحال حتى لو توافرت فيه صفة المنشأة السياحية بمنطقة الزمالك ومنها شارع حسن صبري ، ويكون القرار المطعون فيه بامتناع محافظة القاهرة عن إصدار ترخيص بتشغيل المنشأة السياحية محل النزاع ـ يكون بحسب الظاهر من الأوراق ـ قد جاء على سند صحيح من القانون غير مرجح الإلغاء عند الفصل في الطلب الموضوعي من الدعوى مما ينتفي معه ركن الجدية و يتعين بالتالي الحكم برفض طلب وقف التنفيذ دون ما حاجة لبحث ركن الاستعجال لعدم جدواه .

 

ومن حيث إنه لا يقدح في ذلك ما أشار إليه الطاعن من أن الجهة الإدارية قد رخصت بفتح محل آخر من ذات النوع في ذات الشارع لأنه مع افتراض صحة هذا الادعاء فإن مشروعية القرار الإداري المطعون فيه والذي صدر سليماً ومطابقاً للقانون تظل لصيقة به حتى لو كانت الإدارة قد أصدرت قرارا ً آخر غير مشروع بالمخالفة للقانون بشأن المحل الآخر المشار إليه ، ولا وجه أيضاً لاحتجاج الطاعن بمبدأ المساواة ذلك أنه طبقاً للمادة ( 40 ) من الدستور فإن المواطنين لدى القانون سواء وهم متساوون في الحقوق و الواجبات العامة ولا تمييز بينهم بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة كما أنه طبقاً للمادتين 64 ، 65 من الدستور فإن سيادة القانون هي أساس الحكم في الدولة وتخضع الدولة للقانون فالمساواة كما يعرفها الدستور و القانون هي المساواة بين المواطنين دون تمييز في الحقوق و الواجبات العامة أي المساواة طبقاً لأحكام الدستور و القانون وخضوعاً لمبدأ سيادة القانون حاكمين و محكومين وليست المساواة في مخالفة و إهدار أحكام القانون ، فالدولة و الأفراد يخضعون على حد سواء لسيادة أحكام القانون و قواعــــد المشروعية وهــــي التي توجب عليهم جميعاً طاعـــة أحكام الدستور و القانون واحترامها وتنفيذها وبهذه المثابة فإنه لا يجوز استناداً إلى مخالفة أحكام القانون أو الاجتراء على انتهاكه و مخالفته من جهة الإدارة وهو أمر يقيم مسئولية مرتكبيه الجنائية و التأديبية و المدنية معاً .

 

وإذ ذهب الحكم المطعون فيه هذا المذهب فإنه يكون قد واكب الصواب فلا مطعن عليه ويكون الطعن عليه غير مستند لأساس صحيح من الواقع و القانون الأمر الذي يتعين معه رفض الطعن ، مع إلزام الطاعن بالمصروفات عملاً بالمادة (184) من قانون المرافعات .

 

 

 

” فلهــــــــــــذه الأسبـــــــــاب”

 

                                             **********

حكمت المحكمة :

 

بقبول الطعن شكـــلاً ورفضه موضوعـــــاً ، وألزمت الطاعــــن المصروفات .

 

 

سكرتير المحكمـــــة                                                     رئيس المحكمـــــــة