أثر بطلان القبض والتفتيش

أثر بطلان القبض والتفتيش

ـــــــــــ

   وقد قضى بأنه اذا كان الحكم قد أنتهى الى بطلان القبض على الطاعن وتفتيشه قد خلث الى أن هذا البطلان لا يمنع المحكمه أن تستند الى عناصر الأثبات الأخرى المستغله عن القبض والتفتيش والمؤديه ألى ذات النتيجه التى أسفر عنها معتمداً فى ذلك على أقوال الشهود وأثار فتأت الحشيش الذى وجد معه وإقرار الطاعن بالعثور على المخدر فى حوزته – وكانت تلك الأدله لا تعدو أن تكون تقريراً لما نتج عن التفتيش الباطل كما أن نتيجه التحليل أثر من أثار ذلك التفتيش الذى شابه عوار البطلان ومن ثم فإن هذه الأدله تكون قد أنهارت ولا يبقى فى الدعوى دليل على نسبه إحراز المخدر للطاعن ويكون الحكم إذ قضى بالإدانه إستناداً إلى تلك الأدله رغم قضائه ببطلان القبض والتفتيش معيباً ويتعين نقضه والقضاء بالبراءه .

نقض 27/11/1962 – س 13 – رقم 191 – ص 785 – طعن 1177 لسنه 32 ق

كما قضت محكمه النقض أنه :-

” لما كانت المحكمه قد عولت فيما عولت لأدانه المتهم على الإعتراف المنسوب اليه أثر القبض الباطل الذى وقع عليه دون ان تتحدث عنه كدليل قائم بذاته ومنفصل عن تلك الإجراءات الباطله ولا هى كشفت عن مدى إستقلاله عنها فإن الحكم يكون معيباً “.

نقض 8/10/1957 – س 8 – رقم 205 – ص – 765 – طعن 506 لسنه 27 ق

 

القسم الأول      . فى المبادىء القانونيه التى تحكم الشيك

 

أولاً :- حديث ” السبب ” أو الباعث ” فى الأثبات الإرتباط بين شيكات ، ليس حديث ” السبب ” أو ” الباعث ” للإفلات من المسؤلية عن إعطاء الشيك ، ثبوت وحده السبب وشخص المستفيد ، معناه ثبوت الأرتباط الذى لا يقبل التجزئة ، وأثر ذلك فى القانون .

 

   ولم يمار المتهم ولا أحد ، فى أنه لا عبره فى جريمة أعطاء شيك بدون رصيد ” السبب ” أو باعث ” إعطاء الشيك ، أما حديث سبب أصدار الشيكات للإستدلال على قيام الإرتباط من عدمه بينها ، فإنه حديث آخر لا يتغيا حسر المسؤلية بقاله ” سبب ” أو باعث ” إصدار الشيك ، وحديث ” السبب ” لإثبات الإرتباط بين الشيكات فإنه حديث ضرورى ولازم لإثبات الإرتباط من عدمه ، – وهو ذات ما جرى عليه قضاء محكمه النقض الذى تواتر على أن ” إعطاء عدة شيكات من ساحب واحد لمستفيد واحد لسبب واحد أو معامله واحده – أيا كان التاريخ المعطى لكل منها أو القيمة التى صدر بها – ويكون نشاطاً واحداً لا يتجزأ تنقضى الدعوى الجنائيه عنه بصدور حكم نهائى واحد بالأدانه أو بالبراءه عن إصدار أى شيك منها “.

نقض 8/6/1981 – الطعن 183 / 51 ق

نقض 29/11/1971 – س 22 – 164 – 673

نقض 17/5/1976  – س 27 – 111 – 497

نقض 30/4/1972 – س 23 – 140 – 627

نقض   27/5/1958 – س 9 – 149 – 582

نقض 29/1/1973 – س 24 – 26 – 108

نقض 29/5/1967 – س 18 – 145 – 730

( مذكرتنا 8/10/1989 لمحكمه أول درجه ص 5 – 11 )

ثانياً :- ” الأعطاء ” هو قوام جريمة إعطاء شيك بدون رصيد ، ولا قيام للجريمة بغير إعطاء ( إرادى ) .

 

   جريمة الشيك ، جريمة قوامها الإعطاء وليس مجرد ” الإنشاء ” أو التحرير ” والإعطاء يختلف كل الأختلاف عن ” الأنشاء ” أو ” التحرير ” ، ولا محل للخلط بينهما ، فإنشاء أو تحرير الشيك لا يطلق  الشيك فى التداول ، ولا تقوم به جريمة ، حتى وإن كان الشيك محل الأنشاء بلا رصيد ، لأن القانون لا يعاقب على مجرد ” إنشاء ” أو ” تحرير ” الشيك بدون رصيد ، وأنما يعاقب على ” إعطائه ” .. أى بإطلاقه فى التداول عن طريق تسليمه للمستفيد تسليماً حراً غير مقيد ولذلك تسمى الجريمة فى المصطلح الفقهى والقضائى ، وبإجماع بجريمة ” إعطاء شيك وبذلك ” التعبير ” جرى نص الماده 336 عقوبات الذى يقول ” على كل من أعطى بسوء نيه شيكاً ” .

 

        فالإعطاء هو الركن المادى لجريمة الشيك  لا قيام لها بدونه وهو لا يتحقق بمجرد كتابه أو تحرير أو أنشاء الشيك ، بل لابد لتحققه ، من إطلاق الشيك – بعد إنشائه – فى التداول ، ولا يكون ذلك إلا بتسليمه للمستفيد تسليماً حراً غير مقيد .

        فالماده / 337 عقوبات تنص على أنه ” :- ” يحكم بهذه العقوبات على كل من أعطى بسوء نيه شيكاً لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب ………. ” وأحكام محكمه النقض متواتره على أن جريمه الشيك قوامها الإعطاء – وهو غير التسليم أو المناولة – الذى لا يتحقق إلا بإطلاق الشيك فى التداول بتسليمه للمستفيد تسليماً مطلقاً غير مقيد بأى قيد ولا شرط ، بأن يكون التسليم وكما قالت محكمه النقض مراراً – بنيه التخلى نهائياً عن حيازة  الشيك وطرحه فى التداول ، والتسليم غير مجرد المناوله ، فلا يعد إعطاء مجرد مناولة الشيك إلى وكيل أو أمين ، لأن الساحب لا يكون عندئذ قد تخلى نهائياً عن الشيك . ( د. محمود محمود مصطفى – القسم الخاص – طـ 8 – 1984 – رقم 485 – ص 573 ) ، ذلك أنه يشترط فى ” الإعطاء ” أن يكون تسليماً بنيه التخلى نهائياً عن حيازة الشيك كامله وإطلاقه فى التداول ، فإذا جرى التسليم على سبيل الوديعه أو الأمانه فإن ركن الإعطاء لا يتحقق ولا تقوم الجريمة .

وفى قضاء محكمه النقض :-

• ” تتم جريمة أعطاء شيك بدون رصيد بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له مقابل وفاء قابل للسحب – إذ تتم بذلك طرح الشيك فى التداول فتنعطف عليه الحمايه القانونيه التى أسبغها الشارع على الشيك بالعقاب على هذه الجريمة بإعتباره أداه وفاء تجرى مجرى النقود فى المعاملات – أما الأفعال السابقه على ذلك من تحرير الشيك وتوقيعه فتعد من قبيل الأعمال التحضيرية ( لا التنفيذيه ) مادام الشيكلم يسلم بعد إلى المستفيد “

” نقض 22/11/60 – س 11 – رقم 155 – ص 811

• الأصل أن الإعطاء الشيك بتسليمه للمستفيد ، إنما يكون على وجه يتخلى فيه الساحب نهائياً عن حيازته ، بحيث تنصرف إراده الساحب إلى التخلى عن حيازة الشيك ، فإذا إنتفت الإراده لسرقة الشيك من الساحب ( أو لتبديده على ما سيجىء ) أو فقده له أو تزويره عليه ، إنهار الركن المادى للجريمة وهو فعل الإعطاء “.

” نقض 1/3/71 – س 22 – رقم 44 – ص 183 ”

• وتنهيئة العامه للمواد الجزئيه ، لمحكمه النقض ( الدوائر مجتمعه ) حكم مشهور صدر فى 1/1/63 – س 14 رقم 1 ص 1 ) ، قررت فيه جمله مبادىء بالنسبه للشيكات :-

أولها : أن إستعمال الحق المقرر بالقانون ، وهو كل حق يحميه القانون أينما كان موضعه من القوانين المعمول  بها ، إنما يعد من أسباب الأباحة ودون حاجه إلى دعوى لحمايته .

ثانتيها : ……………

وثالثها : أن سرقه الشيك وللحصول عليه بطريق التهديد ، يدخلان فى حكم الضياع الذى به تتخلف الإراده وركن الإعطاء بالتبعية وهو الركن المحورى فى جرائم الشيك .

ورابعها : أن تبديد الشيك ، والحصول عليه وبطريق النصب ،  من حالات أسباب الإباحة .

وخامسها : أن القياس فى أسباب الإباحة أمر بقوة القانون بغير خلاف .

وسادسها : أن مخالفه أى من القواعد المتقدمه ، خطأ يستوجب النقض والإحالة . وما أورده هذا الحكم الضافى ، بالنسبه لسرقه أو تبديد الشيك متواتر فى الفقه ومتواتر فى قضاء محكمه النقض .

• إذا أنتفت ” إراده الإعطاء ” بسرقه الشيك من الساحب ( ومثلها التبديد ) أو فقده له أو تزويره – إنهار الركن المادى للجريمة وهو فعل الإعطاء .

” الأصل أن إعطاء الشيك بتسليمه للمستفيد ، إنما يكون على وجه يتخلى فيه الساحب نهائياً عن حيازته بحيث تنصرف إراده الساحب إلى التخلى عن حيازة الشيك ، فإذا إنتفت الإراده لسرقه الشيك من الساحب . ( ومثلها التبديد ) أو فقده له أو تزويره عليه ، أنهار الركن المادى للجريمة وهو فعل الإعطاء “.

نقض 1/3/71 س 22 – رقم 44 ص 183

• ” بمفهوم المخالفه ” متى كانت المحكمه قد أستظهرت أن تسليم الشيك لم يكن على وجه الوديعه وإنما كان لوكيل المستفيد وأنه تم على وجه تخلى فيه الساحب نهائياً عما سلمه لهذا الوكيل ، فإن الركن المادى يكون قد تحقق ( ومفهوم المخالفه من ذلك أنه إن ثبت أن التسليم لم يكن نهائياً ، وإنما كان على سبيل الوديعه فلا إعطاء ولا ركن مادى ، ولا جريمة ).

نقض 27/5/1958 س 9 ص 852

• ” من المسلم به أنه يدخل فى حكم الضياع السرقه ، والحصول على الورقه بطريق التهديد ، وحالتى تبديد الشيك والحصول عليه بطريق النصب ” .

نقض 13/12/70 س 21   رقم 291 ص 1203

بمفهوم المخالفه نقض 27/5/1958 – س 9 – 49 – 580

 

7-  ” من المسلم به أن يدخل فى حكم الضياع السرقه ، والحصول على الورقه بطريق التهديد ، وحالتى تبديد الشيك والحصول عليه بطريق النصب ” .

نقض 21/3 / 77 س 28 – رقم 81 ص 378

نقض 2/3/1975 – س 26 – 43 – 197

نقض 9/3/1994 – الطعن 16415 / 61 ق

نقض 1/2/1994 – الطعن 7242 / 61 ق

نقض 1/2/1994 – الطعن 21223 / 59 ق

( يراجع فى الأحكام الثلاثه الأخيره التى لم تنشر بعد ” المستحدث “

من المبادىء التى قررتها الدوائر الجنائيه لمحكمه النقض عن العام القضائى 93 / 94

أعداد المكتب الفنى لمحكمه النقض ص 169 – 172 )

 

        القاعده إذن ، أن الإعطاء ” هو قوام جريمة إعطاء  شيك ، وركنها المادى الذى لا قيام لها بدونه ، وهو لا يتحقق بمجرد كتابه أو تحرير أو أنشاء أو إصدار الشيك ، بل لابد لتحققه من إطلاق الشيك – بعد إصداره فى التداول ، ولا يكون ذلك إلا بتسليمة أى بأعطائه نهائياً للمستفيد ، بأن يتخلى الساحب تخلياً نهائياً وإرادياً عن حيازة الشيك ، ويطلقه فى التداول ،…. وأنه إذا كان ” الإعطاء أو التخلى ” عملاً إرادياً لابد أن يصدر عن اراده حره ، فإن إنتفاء هذه الإراده الحرة بسبب فقد الشيك أو ضياعه أو سرقته أو تبديده أو لغير ذلك ، يؤدى إلى إنتفاء الإعطاء ، وينهار بالتالى الركن المادى للجريمة وهو فعل الإعطاء وتنتفى من ثم المسؤلية .

بقول الأستاذ العميد الدكتور / محمود نجيب حسنى ، فى كتابه القسم الخاص ( ط 1986 )ص 1076 / 1077 ، يقول ما نصه :-

” يقوم ” الإعطاء ” على عنصرين : عنصر مادى ، هو المناوله الماديه وعنصر معنوى ، هو إراده التخلى عن الحيازة لدى الساحب وإراده إكتسابها لدى المستفيد .

        ” فإذا لم تكن ثمه مناوله ماديه ، إذ أقتصر الساحب على تحرير الشيك الذى لا يقابله رصيد والتوقيع عليه ولكنه إحتفظ به فى حيازته فهو لا يرتكب جريمة إعطاء الشيك بدون رصيد .بل أنه لا يرتكب الجريمة إذا عرض هذا الشيك على المستفيد دون ان يناوله له ، وإذا أرسل الساحب الشيك بالبريد إلى المستفيد فهو لا يرتكب الجريمة طالما لم يتسلم المستفيد الشيك ،فإذا تسلمه إعتبر وقت التسليم  هو لحظة إرتكاب الجريمة ، وإذا ناول الساحب الشيك الذى لا يقابله رصيد إلى مودع لديه فهو لا يرتكب بذلك الجريمة ، فالمودع لديه يجوز الشيك لحساب الساحب فهو بذلك لم يخرج من حيازته ( الدكتور رؤوف عبيد ص 514 ، الدكتور عمر السعيد رمضان رقم 515 ص 613 الدكتورة فوزية عبد الستار رقم 986 ص 896)  وإذ ناول الساحب الشيك الى وكيل عنه كى يسلمه فيما بعد إلى المستفيد فلا يرتكب بذلك فعل الإعطاء ، إذ لم يخرج الشيك من حيازته ، فحيازة وكيله هى إمتداد   لحيازته وإنما يرتكب الإعطاء حين يسلم الوكيل الشيك إلى المستفيد . وإذا أنتفى العنصر المعنوى للتسليم فلا يرتكب فعل الإعطاء ويفترض ذلك أن خروج الشيك من سيطرة الساحب لم يكن إرادياً  فإذا حرر الساحب الشيك الذى لا يقابله رصيد ووقع عليه ثم إحتفظ به ولكنه سرق منه أو الفقد ، ثم دفع به أو ملتقطه إلى التداول فلا يرتكب بذلك فعل الإعطاء ولو ثبت أن مرجع السرقه أو الفقد إلــــى أهماله ذلك أن الإهمال لا يخلق إراده التخلى عن الحيازة ، بل أنه يؤكد إنتفاء هذه الإراده وبالإضافه إلى ذلك ، فالجريمة عمديه ومن ثم لا يكفى الإهمال لقيامها ( نقض أول مارس سنه 1971 مجموعه أحكام محكمه النقض س 22 رقم 44 ص 183 ).

        ” الإعطاء ” هو إذن قوام جريمة الشيك ، وبانتفاء ” الإعطاء ” الإرادى الحر ينتفى الركن المادى  وتنتفى الجريمة .

 

ثالثاً :- المسؤلية الجنائيه فى جرائم الشيك ، شأن باقى الجرائم ، مسؤلية شخصيه وتأثيم عمل ” الوكيل ” مشروط بأن يصدر عن شخصه وبفعله لا عن شخص غيره أو فعل غيره ، ما تتكامل به كل أركان وعناصر الجريمة فى حقه.

 

مبدأ شخصيه المسؤلية الجنائيه ، من المبادىء الدستوريد بنص ( م 66 دستور ) ، وهو مقنن فى شرائع السماء قبل دساتير الناس .. فى القرآن الكريم : ” وكل أنسان الزمناه طائره فى عنقه وفيه ” كل أمرىء بما كسب رهين ” ( الطور 21 ) .. وفيه أيضاً : ” ولا تزر وزارة وزر أخرى .( الأنعام 164 ، وفاطر 18 ) . وبنص الدستور المصرى ، شأن كل المواثيق ودساتير العالم المتحضر بنص فى مادته / 66 على أن “ العقوبه شخصيه “.. لذلك ، فمن المسلم به فقهاً وقضاء وبإجماع ، أن المسؤلية الجنائيه شخصيه ، فلا توقع عقوبه جريمة إلا على من أرتكبها بنفسه أو أشترك  فيها إشتراكاً عمدياً بعمل من أعمال الأشتراك ، أى على من توافر فى حقه الركنان المادى والمعنوى لهذه الجريمة ، ولا يسأل شخص عن جريمة يرتكبها أو يتسبب فيها غيره ، إلا إذا أحاط علمه بعناصرها وأتجهت إرادته فى الوقت نفسه الى المساهمه فيها بإحدى صور المساهمه الجنائيه  التبعيه المعروفه فى القانون “.

• د. محمود مصطفى . القسم العام ، ط 10 – 1983 – ص 485 ، 486
• د. أحمد فتحى سرور . الوسيط – عام ج 1 – ط 1981 – ص 577 – 578
• د. محمد مصطفى القللى فى المسؤلية الجنائيه 1948 – ص 70 ، 71

                            الأستاذ على بدوى . المسؤلية الجنائيه ص 329 ، 330 .

• د. محمود نجيب حسنى – القسم العام – ط 1973 – نبذه 735 – ص 706 – 707
• المستشار محمد سعد الدين . مرجع القاضى فى المسؤلية الجنائيه ط 1985 – ص 71 وما بعدها .

 

        أما المسؤليـــــــة المفترضــــــه أو الإفتراضيه ، كما فى بعض جرائم النشر أو التموين أو الجرائم الأقتصاديه ، فإنها محض أستئناءات ، ومحددة على سبيل الحصر ولا قياس عليها ، وعلى ذلك جرى الفقه ( المرجع المشار اليها آنفا ) ، وتواترتأحكام النقض بإطراد .

نقض 13/4/70 – س 21 – رقم 140 – ص 586

نقض 18/1/73 – س 24 – 15 – ص 61

نقض 13/11/73 – س 24 – 204 – س 978

نقض 7/4/1974 – س 25 – رقم 83 – ص 385

        ولم يقل أحد قط ، بإن جرائم الشيك من جرائم المسؤلية المفترضه أو الأفتراضية ، أو يجواز الخروج فيها على مبدأ شخصيه المسؤلية الجنائيه .

 

        أما مساءله الوكيل فإنها ليست مسؤلية مفترضة أو أفتراضيه ، كما أنها ليست خروجاً على مبدأ شخصية المسؤلية الجنائيه ، ذلك أن ( الوكيل ) لا يسأل فى جرائم الشيك إلا عن فعله  الشخصى لا عن فعل فيره – بمعنى أنه يشترط لقيام المسؤلية الجنائيه فى حقه ، أن يصدر عن شخصه وبفعله – لا عن شخص غيره أو فعل غيره ، ما تتكامل به أركان الجريمه  فى حقه ، وإلا فلا محل لمساءلته ، وأظهار صوره لعدم مساءله الوكيل  هى صوره واقعه الدعوى هنا ان يكون هناك فارق زمنى مفترض ومتفق عليه بين الساحب والمستفيد والأمين بين تاريخ تحرير الشيك وتسليمه للأمين وبين تاريخ الأستحقاق الذى سوف يعطى له مستقبلا بأمر الساحب إلى الأمين ، فما يطرأ على الحساب بين التاريخين من إلغاء أو غلق أو إنخفاض فى الرصيد أو إلغاء توقيع الوكيل لدى البنك- بأمر الموكل صاحب الحساب ، إنما يكون مسؤلية الموكل ويستحيل أن يتحمل به الوكيل الذى لا يملك شيئاً عن ذلك ولايد له فيه وتكون الجريمة – اذا وقعت عند إطلاقه الشيك فى التداول بتحقق الشروط المتفق عليها هى جريمة الموكل صاحب الحساب الذى أطلق الشيك فى التداول دون ان يوفر سبل صرفه ولا مسؤلية بتاتاً على الوكيل فى ذلك وإلا كانت مساءله عن فعل الغير لا تجوز !!

       

        المسؤلية الجنائيه أذن فى جرائم الشيك ، شأن باقى الجرائم ، مسؤلية شخصيه ، وتأثيم عمل” الوكيل ” مشروط بأن يصدر عن شخصه وبفعله ، لا عن شخص غيره ، ما تتكامل به كل أركان وعناصر الجريمة فى حقه ، فإذا كان ” وقف الشيك ” أو عدم قابليته للصرف ، أمراً لاحقاً طارئاً بفعل ( الموكل ) وبغير أراده أو مساهمه الوكيل ، فلا مسؤلية على الوكيل .

 

رابعاً :- لا قيام لجريمة الشيك ، إلا إذا أثبت أن الشيك . ” وقت الأعطاء  ” أو ” وقت الأستحقاق ” لا يقابله رصيد قائم قابل للسحب ، راجعالى اراده وفعل الساحب ، لا إلى عمل طارىء لاحق من اراده وفعل سواه .

 

        لا قيام الشيك  ، دون تحقق شرط ” عدم وجود رصيد قائم قابل للسحب ” فإعطاء الشيك لا يعاقب عليه ، إلا اذا كان هذا الشيك لا يقابله وقت الإعطاء أو الأستحقاق رصيد قائم وقابل للسحب ، وإثبات هذا العنصر جوهر الاسناد – مع ركن الإعطاء فى جريمة الشيك ، وقد أعتد الشارع فى ذلكبوقت أعطاء الشيك ” أو بتاريخ أو بتاريخ استحقاقه إذا كان تاريخ الأستحقاق متراخياً عن تاريخ إعطاء ( يراجع نقض 4/4/76 الآنف ذكره س 26 – رقم 84 ص 393 ، أيضاً د . رؤوف عبيد ص 514،  والمرصفاوى فى جرائم الشيك رقم 36  ص 74 ، د سرور رقم 832 ص . د فوزيه عبد الستار رقم 989 ص 900 ) فجعل قيام الجريمة منوطاً بإعطاء شيك لا يقابله رصيد قائم ………. ( د . محمود-  نجيب حسنى – المرجع السابق – ص 1082 ) – وهذا الحكم هو الذى يتفق مع طبيعه الشيك بإعتبارهأداه وفاء ، فلا يتعين وجود الرصيد آلا منذ طرح الشيك ، – بالأعطاء – فى التداول كى يمثل بدءاً من هذه اللحظة الثقه التى يتعين أن تتوافر له ، ( نفس المرجع بذات الصفحة ) وبديهى أنه إذا لم يتم إعطاء ، وتوقف الأمر عند حد تحرير أو كتابه أو إنشاء أو إصدار الشيك دون إعطائه ، فإنه لا محل للبحث فى عنصر ” عدم وجود الرصيد ” ، لأنه لا قيام للجريمة أصلاً بغير الإعطاء – كما وأنه لا تقومالجريمة ، رغم تحقق الإعطاء ، إذا طرأ سبب عدم القابلية للسحب عد إعطاء الشيك ، ولم يكن لإراده الساحب دخل فى حدوثه اللاحق ( د . محمود نجيب حسنى – المرجع السابق آخر ص 1084وأول ص 1085 ، حسن المرصفاوى القسم الخاص ط 1975 ص 471).

        أما إذا لم يتم الاعطاء أساساً فلا محل لبحث عدم القابليه للوفاء لأنه لا قيام للجريمة أصلاً بغير الإعطاء ……

        فإن قــــام الإعطاء فلا قيام للجريمة بغير أثبات عنصر عدم القابليه للوفاء ( وقت الإعطاء ) بدليل صحيح معدود ومعتبر فى القانون .