مذكرة طعن – رشوه تزوير – اضرار – تسهيل استيلاء

 

                           

 

محكمة النقض

                        الدائرة
الجنائية

مذكــــــرة

باسباب الطعن بالنقض

وطلب وقف التنفيذ

المقدم من….( المتهم 
الثانى – طاعن  )

عن
الحكم  الصادر من محكمة جنايات السويس
ومحله المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض
والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .

ضــــــــــــــــــــــــــــد

النيابة العامة
……………………………….            ( سلطة الاتهام )

وذلك

فى
الحكم الصادر من محكمة جنايات السويس فى 
القضية رقم  1لسنة جنايات السويس
والمقيدة برقم   لسنة  
كلى بجلسة      والقاضى منطوقه ” حكمت المحكمة حضورياً

أولاً : بمعاقبة المتهم       بالسجن المشدد لمدة ثلاث
سنوات وبتغريمه مبلغ ألفى جنيه عما أسند إليه و ألزمته المصاريف الجنائية

 ثانياً :
بمعاقبة  كل المتهمين      و      ه على بالحبس لمدة سنة واحدة عما أسند إليهما
بالبند الثالث منم أمر الأحالة و  ألزمتهما
المصاريف الجنائية “

ثالثا: بأعفاء كل من المتهمين
                                     من
توقيع العقوبة المقررة قانوناً للجريمتين المبينتين بالبندين ثانياً وخامساً من
أمر الاحالة .

رابعا:
بمصادرة مبلغ الرشوة والهاتف المحمول والمحرر المزور المضبوطين ”

 

الوقــــــــــــــــــائــــــــــــــع

أسندت
النيابة العامة إلى الطاعن  وآخرين أنهم فى
غضون الفترة من 2 أغسطس حتى 20 أغسطس من عام 2008 بدائرة قسم شرطة السويس محافظة
السويس

اولا المتهم الاول

1-
بصفتة موظفا عموميا  مدير جمارك الصادر
بجمارك السويس  طلب و

أخذ
لنفسه عطية للإخلال بواجبات وظيفتة بأن طلب و أخذ من المتهم الثانى بواسطة
المتهمين الثالث و الرابع مبلغ خمسة الاف جنية و جهاز هاتف محمول على سبيل
الرشوة  مقابل إنهاء إجراءات تصدير الرسالة الجمركية
المملوكة للثانى من الجهة محل عملة دون سحب عينات منها للتحليل أو تقديم موافقة
الهيئة العامة للبترول و ذلك على النحو المبين بالأوراق .

2-بصفتة
سالفة البيان إرتكب تزويرا فى محرر رسمى و هو الإقرار الجمركى رقم 5525 / 2008
جمارك السويس حال كونة المختص بتحريره و ذلك بجعل واقعة مزورة فى صورة واقعة صحيحة
بأن أثبت على خلاف الحقيقة أن مشمول الرسالة محل التصدير هى لمواد عازلة بها أكسيد
السيليكون على النحو المبين بالتحقيقات.

ثانيا
المتهم الثانى :

قدم
رشوة لموظف عمومى للاخلال بواجبات وظيفتة بأن قدم للمتهم الأول المبلغ المالى و
جهاز الهاتف المحمول موضوع التهمة الوارده بالبند (1) و ذلك على النحو المبين
بالتحقيقات .

ثالثا : المتهمان الثانى و
الثالث :

 1- إشتركا بطريقى الاتفاق و المساعدة مع المتهم
الاول فى
إرتكاب تزويرا فى محرر رسمى و هو الإقرار الجمركى 5525 2008 جمرك السويس بأن
إتفقا معه على إثبات أن مشمول الرسالة الجمركية المزمع تصديرها هى لمواد عازلة بها
أكسيد السيليكون على خلاف الحقيقة و ساعده بأن أمداه بالبيانات اللازمة فتمت
الجريمة بناء على ذلك الإتفاق و المساعدة على النحو المبين بالتحقيقات

2-هربا
البضائع المبينة وصفا و قيمة بالاوراق بأن قدما مستندات و فواتير مصطنعة إلى مصلحة
الجمارك و ذلك بالمخالفة للنظم المعمول بها فى شان البضائع الممنوعة على النحو
المبين بالتحقيقات .

رابعا :المتهم الاول ايضا

 إشترك بطريق الاتفاق مع المتهمين الثانى و الثالث فى تهريب
البضائع المبينة وصفا و قيمة بالإوراق موضوع الإتهام الواردة بالبند (2) بأن إتفق
معهم على تقديم مستندات و فواتير مصطنعة للجهة محل عملة فتمت الجريمة بناء على ذلك
الإتفاق على النحو المبين بالتحقيقات .

خامسا :المتهمان الثالث و
الرابع

توسطا
فى جريمة الرشوة موضوع الإتهام الواردة بالبند الاول

وجلسة
16/9/2012قضت محكمة جنايات جنايات السويس بالمنطوق الآتى

 ” حكمت المحكمة حضورياً

أولاً
: بمعاقبة المتهم         بالسجن المشدد لمدة
ثلاث سنوات وبتغريمه مبلغ ألفى جنيه عما أسند إليه و ألزمته المصاريف الجنائية

 ثانياً : بمعاقبة  كل المتهمين                              بالحبس
لمدة سنة واحدة عما أسند إليهما بالبند الثالث من أمر الأحالة و  ألزمتهما المصاريف الجنائية “

ثالثا:
بأعفاء كل من المتهمين                                           من
توقيع العقوبة المقررة قانوناً للجريمتين المبينتين بالبندين ثانياً وخامساً من
أمر الاحالة .

رابعا: بمصادرة مبلغ الرشوة
والهاتف المحمول والمحرر المزور المضبوطين 

      ولما كان هذا القضاء قد ران عليه الخطأ فى
تطبيق القانون و القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال و الاخلال بحق الدافاع
الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليه / علاء
الدين محمد عبدالقادر السيسى بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم 

       بتاريخ     /   
/           وفيما يلى أسباب الطعن
بالنقض . 

أسباب الطعن

السبب الاول

بطلان الحكم الطعين ومخالفته للقانون

كان الحكم الطعين قد أعرض
ونأى بجانبه عن الدفع المثار ببطلان إجراءات تحريك الدعوى الجنائية و بطلان كافة
العمل الإجراءات فيها و تحقيقاتها لعدم صدور طلب من السيد وزير الماليه بشأنها قبل
قيام النيابة العامه بتحقيق الواقعه , حين إنتهى الحكم الطعين لرفض هذا الدفع
الجازم متسانداً إلى صدور إدعاء صدور هذا الطلب وصحة ما تم من إجراءات التحقيق على
نحو ما أفصح الحكم بمدونات قضائه ممثلاً فى الآتى :

” ثبت من إطلاع النيابة العامة على خطاب هيئة
الرقابة الإداريه المؤرخ فى 24/7/2009 طلب وزير المالية إتخاذ النيابة العامة إجراءات
التحقيق فى الواقعة . وكذا الخطاب المؤرخ فى 11/5/2009 بطلب وزير المالية بتحريك
الدعوى العمومية ضد المتهم الأول / رشدى حسين محمود فيما نسب إليه من وقائع وخطاب
وزير المالية المؤرخ فى 1/3/2009 بطلب تحريك الدعوى العمومية ضد المتهمين عن جريمة
التهرب الجمركى  ”

بيد ان الحكم الطعين لم يفطن
لكون الطلب المرجو به تحريك الدعوى الجنائية قبل الطاعن عن جريمة التهريب ومباشرة
التحقيقات فيها قد تم لاحقاً على تمام كافة التحقيقات فى1/3/2009 بعد ما يزيد عن
ستة اشهر من تلك الإجراءات التى قامت بها النيابة العامة و ما تم على يد الخبراء
المنتدبين منها .

ولا يعصم الحكم من كبوته تلك
فى مخالفته للقانون كونه قد ركن إلى وجود طلب مؤرخ فى 24/7/2008 يخص المتهم الأول
بشأن التحقيق معه فى جريمة الرشوة , إذ أن جريمة التهريب الجمركى التى نسبت إلى
الطاعن لم يتم إصدار الطلب بشأنها إلا فى 1/3/2009 ومن ثم إن البطلان قد ران على
إجراءات التحقيق وما أسفرت عنه حال كونها جميعاً قد تمت قبل صدور هذا الطلب من
الجهه المختصة بشأنها بصدد جريمة التهرب الجمركى التى نسبت إلى الطاعن  .

ذلك أن نصت الماده / 18 من
قانون الاجراءات الجنائية قد نصت على أنه  ” لا يجوز رفع الدعوى الجنائيه أو أتخاذ أى إجراءات فيها إلا بناء على طلب كتابى من وزير العدل فى الجرائم
المنصوص عليها فى المادتين 181 ، 182من قانون العقوبات كذلك فى الأحوال الأخرى التى ينص عليها القانون ”

وينبنى على ذلك أن عموم نص
المادة آنفة البيان يقرر بأن
أتخاذ إجراءات التحقيق لكل جريمة تتطلب طلب من الجهة المختصة قبل متهم بعينه يتطلب
أن يصدر قبل مباشرة أى من إجراءات التحقيق فى الدعوى ومن هذه الأحوال الأخرى ما
ينص عليه فى بعض القوانين الإقتصادية ومنها قانون الجمارك من عدم جواز رفع الدعوى
الجنائيه إلا بناء على طلب من الوزير أو المدير المختص

( د . محمود محمود مصطفى – الجرائم الأقتصادية –ج
1 – ط 2 – 1979 – رقم 133 – ص 198 )

و قد نصت الماده / 124 من
قانون الجمارك 66/1963  قديماً قبل سريان
التعديل لها بالقانون 160 لسنة 2000 ثم القانون 95 لسنة 2005 على أنه :-

 ” لا يجوز رفع الدعوى العمومية أو أتخاذ
أيه إجراءات فى جرائم التهريب إلا بطلب كتابى من المدير العام للجمارك ( رئيس
مصلحه الجمارك ) أو من ينيبه ” .

وفى كتاب ” الجرائم
الأقتصادية ” – الجزء الأول – يقول الأستاذ العميد / محمود محمود مصطفى : – تنص الفقرة الثانيه من
الماده التاسعه من قانون الإجراءات الجنائيه على أنه فى جميع الأحوال التى يشترط
القانون فيها لرفع الدعوى الجنائيه الحصول على طلب ، لا يجوز إتخاذ إجراءات
التحقيق فيها إلا بعد الحصول على الطلب ، وعلى ذلك لا يجوز ، قبل تقديم الطلب ،
إتخاذ كافه إجراءات الإستدلال ، ولكن لا يجوز رفع الدعوى أو إتخاذ إى إجراء من
إجراءات التحقيق قبل تقديم اطلب ، ولو ضبطت الجريمة فى حالة تلبس . ذلك أن الماده
39  من قانون الإجراءات ، وهى تجيز إتخاذ
إجراءات جميع الأدله التى لا تمس شخص المتهم فى حالات  التلبس ، قد جاءت مقصوره على حالات الشكوى ،
فلا تسرى فى حالات الطلب .

وينبنى على عدم تقديم الطلب
بطلان إجراءات بدء تسيير الدعوى الجنائيه أمام جهة التحقيق أو الحكم ، وبالتالى
بطلان الحكم ، وهو بطلان متعلق بالنظام العام .

 ولا يصحح هذه الإجراءات أن يقدم الطلب بعد
حصولها ، وأنما يلزم إعادة الإجراءات من جديد ، والطلب
الذى يقدم يجب أن يكون مكتوباً ، على خلاف الشكوى التى قد تكون شفوية أو مكتوبه (
تراجع المواد 3 ، 8 ، 9 من قانون الإجراءات الجنائيه )

 وينبنى على ضروره تقديم الطلب ، لصحة رفع الدعوى
وإجراءات التحقيق ، أن الحكم الصادر فى هذه الدعوى يجب أن يوضح أن رفعها كان بناء
على طلب ممن يملك تقديمه وإلا كان الحكم معيباً ، ولا يغنى عن النص عليه بالحكم أن
يكون ثابتاً بالأوراق صدور مثل هذا الطلب من جهة الإختصاص .

( الجرائم الإقتصادية –
الجزء الأول – الأحكام العامه والإجراءات الجنائيه – الدكتور محمود محمود مصطفى –
طـ 2 – 1979 – ص 204 / 205)

 

وتواتر قضاء محكمه النقض على
هذه المبادىء التى أجملها المرجع آنف الذكر ، فقضت محكمه النقض فى الكثره
من أحكامها لا يجوز تحريك الدعوى الجنائيه فى جرائم التهريب الجمركى  أو مباشره أى إجراء من إجراءات بدء تسييرها
أمام جهات التحقيق أو  الحكم قبل صدور طلب
كتابى بذلك من مدير عام الجمرك ( رئيس مصلحه الجمارك – وحالياً الوزير المختص ) أو من ينيبه ، وإنه ما أتخذت إجراءات من هذا القبيل قبل صدور هذا الطلب
الكتابى وقعت تلك الإجراءات باطله بطلاناً مطلقاً من النظام العام لإتصاله بشرط
أصيل لازم لتحريك الدعوى العموميه ولصحه إتصال المحكمه بالواقعه ويتعين على
المحكمه القضاء به من تلقاء نفسها – وأن هذا البطلان لا يصححه
الطلب اللاحق ، وأن صدور الأذن بالتفتيش وتنفيذه قبل صدور الطلب الكتابى يبطل
إجراءات التفتيش وما أسفرت عنه من ضبط – وإنه لا صحه للقول بأن الجريمة متلبس بها إذا كان ضبط محلها بعد تفتيش
مأذون به النيابه ، وأن رفع الدعوى الجنائيه قبل صدور هذا الطلب الكتابى هو إجراء
باطل بطلاناً من النظام العام على المحكمه القضاء به من تلقاء نفسها ويستوجب الحكم
بعدم قبول الدعوى الجنائيه لرفعها على غير الأوضاع المقرره قانوناً .

د. محمود محمود مصطفى –
المرجع السابق – ص 196 / 207

نقض 8/11/1960 – س 11 – 149
– 778

نقض 22/1/1963 – س 14 – 8 –
35

نقض 22/ 2 / 1965 – س 16 –
34 – 151

نقض 18/4/1967 – س 18 – 107
– 549

نقض 30/10/1967 – س 18 – 213
– 1043

نقض 15/4/1968 – س 19 – 87 –
451

نقض 13/12/1970 – س 21 – 290
– 1195

نقض 13/4/1970 – س 21 – 141
– 593

نقض 14/2/1972 – س 23 – 45 –
186

نقض 21/5/1972 – س 23 – 172
– 771

نقض 6/1/1975 – س 26 – 5 –
20

وفى مؤلف الجرائم الضريبيه –
للأستاذ الدكتور / أحمد فتحى سرور – طـ 1990 ص 248 :-

” يشترط القانون فى
الطلب أن يكون مكتوباً ، والحكمه من إشتراط الطلب الكتابى تقتضى أن يكون موقعاً من
صاحب السلطه فى إصداره ، فلا يكفى إصدار خطاب يفيد أن
الطلب قد صدر ممن يملكه ، مالم يكن المحرر المثبت
لهذا الطلب موجوداً بالفعل وموقعاً عليه ممن أصدره ، ولا يكفى لذلك مجرد الإشاره
التليفونيه مالم تعتمد على أصل مكتوب
يحمل توقيع المختص بإصدار الطلب كما لا يكفى أن يثبت المحقق فى صدر محضره أن الطلب
قد صدر ما لم يكن مرفقاً بأوراق التحقيق “.

يراجع فى شأن وجوب أن يكون الطلب مكتوباً
…………

نقض 18/4/1967 – س 18 – 107 – 549

نقض 30/10/1967 – س 18 – 213 – 1043

نقض 13/4/1970 – س 21 – 141 – 593

نقض 21/5/1972 – س 23 – 172 – 771

نقض 15/4/1968 – س 19 – 87 – 451

 

وغاية القصد أن الحكم الطعين
لم يفطن لكون طلب تحريك الدعوى الجنائية الخاص بجريمة التهريب قد صدر فى 1/3/2009
بعد أن تمت كافة إجراءات التحقيق السابقة عليه فى سياج من البطلان لا يمكن معه أن
تتحرر أو تلحقها الصحة بعد صدور هذا الطلب و أن الطلب المزعوم فى 24/7/2008 يخص
المتهم الأول وجريمة الرشوة , فضلاً عن أن المحكمة وفقاً لما ذكرته لم تطالع هذا
الطلب المقال أنه قد صدر فى 24/7/2008 ولم يكن تحت بصرها مطلقاً حال كون إدعاء
وجود طلب سابق من وزير المالية بشان جريمة الرشوة بالنسبة للمتهم الأول أمر إدعاه
الشاهد الأول بمذكرة تحرياته المقدمة للنيابة العامة فى 2/8/2008 و أن الحكم الطعين لم يطالع هذا الطلب المزعوم ولم يقف على وجوده وأنما
تساند إلى أخبار الغير بوجوده وفقاً لما قرره صراحة بقوله( ثبت من
إطلاع النيابة العامة على خطاب هيئة الرقابة الإدارية المؤرخ فى 24/7/2009 طلب
وزير المالية إتخاذ النيابة العامة إجراءات التحقيق فى الواقعة) , وهذا الذى ذهب
إليه الحكم يصمه بالبطلان حال كون الطلب يتعين أن يكون مكتوباً وصادراً من الجهة
المختصة مباشرة دون الإكتفاء بأن يتضمنه ورقة أخرى تشير إلى وجوده أو صدوره فلا يكفى إصدار خطاب يفيد أن الطلب قد صدر ممن يملكه ولما كان الحكم الطعين
لم يفطن لهذا الدفاع الجوهرى وأساسه القانونى فأنه يكون قد شابه البطلان و مخالفة
القانون .

السبب الثانى 

الفساد فى الأستدلال القصور فى التسبيب

     تمسك دفاع الطاعن بمرافعته الشفوية  صراحة بين يدى محكمة الموضوع بالدفع ببطلان
العمل الأجرائى لضبط الجريمة والأتهام حال كون كافة الأجراءات الكاشفة عن الجريمة
و الأدلة المترتبه عليها وليدة بطلان ترتب على ما تم من إجراءات ضبط الرسالة بمعرفة الشاهد
الاول ( عضو الرقابة الأدارية) وما أستتبع هذا من أثر تمثل فى بطلان كافة ما تم
أتخاذه من إجراءات سحب العينات و تحليلها ونتيجته وشهادة القائمين على الضبط
والتحليل من الفنيين .

ذلك أن الثابت بالأوراق
أن  إذن النيابة العامة الصادر للشاهد
الأول (عضو الرقابه الإدارية السيد/ هانى محمد حسن) المؤرخ 16/8/2008 قد إقتصر على
الأمر بالقبض على المتهم الأول حال أو عقب قيامه بتقاضى مبلغ الرشوة من الطاعن من
المتهم الثالث  و تفتيش مسكن المتهم الأول
ومكتب المتهم الثالث فقط . 

وقد تبعت النيابة
العامة هذا الأذن بأخر تم بناء على محضر تحريات جديده تالية مفادها أن المتهم
الرابع هو الذى سوف يقوم بتسليم مبلغ الرشوة للمتهم الأول مؤرخ فى 20/8/2008  بضبط المتهم الرابع حال أو عقب قيام  المتهم الأول بتقاضى مبلغ الرشوة منه  .

بيد أن الشاهد الأول
عقب أن قام بتلك الأجراءات التى أقتصر عليها إذنى النيابة العامة آنفى البيان قد
إنتقل من تلقاء نفسه لضبط الرسالة محل الجريمة حيث سطر بمحضره المؤرخ فى 20/8/2008
بوضوح تام لا لبس فيه و لا أبهام الأتى بحصر لفظه نصاً

” ……….تم  أصطحاب اللجنه الجمركية المشكلة من الأدارة
المركزيه لجمارك السويس للتحفظ على الحاويات المراد تصديرها الموضوعة بساحة جراج
السيد / عثمان أحمد عثمان وشهرته سعيد عثمان والمجهزة لنقلها لقرية البضائع
لمعاينتها وشحنها لجمرك ميناء الأدبية لتصديرها للخارج حيث تم التأكد من مشمول تلك
الحاويات وتبين أن بداخلها براميل تحتوى على مواد سوداء لزجة القوام تشبه مادة
البيتومين وتم غلق الحاويات بالسيل الجمركى بمعرفة اللجنة الجمركية وتم نقلها
لميناء الادبية للتحفظ عليها لحين صدور قرار النيابة العامة بشأنها
……..”

ولم يكن طرح الطاعن لهذا الدفاع عارياً من دليله
الرسمى بل أشفع هذا الدفاع المبدى منه بتقديم المستندات المثبته له ممثلة فى الحافظة رقم (1)  والتى حملت مستند
مؤرخ 1/3/1998 عبارة عن صورة ضوئية من الرخصه رقم 7 لسنة 1998 الصادرة من حى عتاقه
محافظة السويس والتى تفيد أن الجراج الذى تم ضبط البضاعة بداخله جراج خاص ملك
السيد/ عثمان أحمد عثمان وأخر  وهو كائن
بحوض اليهودية قطعة رقم (1) مكرر بطريق ناصر

كما حوت الحافظة مستند أخر
جازم الدلاللة مؤرخ 12/4/1994  عبارة عن
صورة ضوئية من طلب تأشير فى السجل التجارى رقم (27987) تفيد بأن الجراج الكائن
بمنطقة حوض اليهودية رقم (1) مكرر بناحيه قسم عتاقه وأن مديره هو السيد/ عثمان
أحمد عثمان وشركاه .

 

مما مفاده أن ضابط
الواقعة قد تجاوز حدود إذن النيابة العامة الصادر بالقبض و التفتيش فى مضمونه وفى
مواضع التفتيش حين إنتقل من تلقاء نفسه لضبط الرسالة موضوع الإتهام ظناً منه أن
أصطحابه للجنة المشكلة من الجمارك يبيح له هذا الاجراء الباطل دون أن يفطن لكون
محل الضبط على نحو ما اورى بمحضره بساحة جراج السيد / عثمان أحمد عثمان وشهرته
سعيد عثمان يقع خارج نطاق الدائرة الجمركية التى يختص بها اللجنة التى بصحبته
و أنه بقيامه بهذا الإجراء و الإطلاع على مضمون الرسالة و نقلها إلى الميناء فى
غيبة المتهمين لا سيما الطاعن قد خرج عن حدود المشروعية الواجب مراعاتها فى
الاجراء بما ادى إلى بطلانه و كافة ما أعقب ذلك من إجراءات و ما اسفرت عنه من ادلة
نشأت عن هذا الأجراء الباطل .

والمقرر بقضاء النقض انه :

إن الإذن الصادر من النيابة
لأحد مأمورى الضبطية القضائية بتفتيش منزل متهم فى جناية أو جنحة لا يمكن أن ينصرف
بحسب نصه و الغرض المقصود منه إلى غير ما أذن بتفتيشه . و ذلك لما يقتضيه صدور كل إذن من هذا القبيل من نظر خاص فى تقدير
الظروف المستلزمة للتفتيش و مبلغ إحتمال إستفادة التحقيق منه
. فإذا صدر إذن من النيابة لأحد مأمورى الضبطية القضائية بتفتيش منزل متهم لضبط ما يوجد به من مواد مخدرة ففتشه و لم يجد
فيه شيئاً من ذلك ، ثم قبض على المتهم و أودعه بالمستشفى الأميرى مدة يوم كامل بغير
إذن آخر من النيابة و جمع ما خرج منه فى ذلك اليوم من بول و براز لما عساه يظهر
بعد تحليلهما من دليل ضده ، فإن هذا الإجراء الأخير يكون باطلاً لعدم وجود ما
يستند إليه سوى الإذن الصادر بتفتيش المنزل . و ذلك لإختلاف الإعتبارات التى يتأثر بها تقدير النيابة عند إجازتها إجراء كل
من الأمرين على ما فى أحدهما من مساس بحرمة المسكن و ما فى الثانى من إعتداء على
الحرية الشخصية . و الحكم الذى يجعل عماده فى القضاء بإدانة هذا
المتهم ما أظهره التحليل من أثر المخدر فى تلك المتحصلات هو حكم باطل لإستناده إلى
دليل مستمد من إجراء باطل قانوناً . و ما دامت إدانة المتهم لم تؤسس إلا على ما
أسفر عنه هذا التحليل فيتعين نقض الحكم و القضاء بالبراءة بغير حاجة للإحالة إلى
محكمة الموضوع

( الطعن رقم 61 لسنة 9 ق ، جلسة 1938/12/12 )

 

  والمقرر بقضاء النقض انه :-

اذا
كان كل ما وقع من المتهم وحمل الضابط على تفتيش هو دخوله المسكن مسرعاً فور رؤيته
اياه وكان الإذن الصادر من النيابة مقصوراً على والدتهم دون ان يشمله هو فهذا
القبض والتفتيش الذى تلاه بناء على العثور على قطعة من الحشيش فى غرفة والد المتهم
يكونان باطلين

نقض 15/12/1952 احكام النقض س ع ص 91ص233

 

و قد جرى قضاء محكمة النقض على أن الدفع ببطلان
التفتيش هو من أوجه الدفاع الجوهرية التى يتعين الرد عليها . فإذا كان الحكم
المطعون فيه قد أستند فى إدانة المتهم إلى الدليل المستمد من التفتيش دون أن يرد
على ما دفع به من بطلان فإنه يكون قاصر البيان مما يتعين نقضه .

 

                   ( الطعن رقم 1809 لسنة 31 ق ،
جلسة 7/5/1962 )

 

وفى حكم لمحكمه النقض
تقول :- ” لما كان بطلان التفتيش مقتضاه قانوناً عدم التعويل فى الحكم
بالإدانه على أى يكون مستمداً منه ، وبالتالى فلا يعتد بشهادة من قام بهذا الاجراء
الباطل . “

نقض 18/4/1984 – س 35 – 97 – 428

 

لذلك حكمت محكمه النقض مراراً – بعدم جواز
الأعتداد بشهادة من قام أو شارك فى الأجراءات الباطلة ” بأن ” من قام أو
شارك فى الأجراءات الباطله لا تقبل منه الشهادة عليها ”

نقض 5/2/68 – س 19 – 23 –
124

نقض 4/12/77-س  28 – 106 – 1008

 

بيد أن الحكم الطعين
ألتفت عن الدفاع المبدى من الطاعن وعن دليله المطروح بين يديه بالأوراق تأييداً له
وكأنه لم يلقى بين يديه ليقول كلمته فيه غير عابىء بما تواترت عليه أحكامكم الغراء
من أن الدفاع المكتوب وحوافظ المستندات جزء لا يتجزء من وسائل الدافاع يتعين على
المحكمة أن تطالعها عن بصر وبصيرة وان تقف على مرامها وأن الدفع ببطلان العمل
الأجرائى فى الدعوى يشهد له هذا المستند الصريح الدال على البطلان فيما يخص ضبط
الرسالة خارج الدائرة الحمركية وقد غل بذلك 
يد محكمتنا العليا عن رقابة صحة أستنباطه للدليل المطروح أو أطراحه أو
أبداء ما ينفيه

 قد قضت محكمه النقض فى العديد من أجكامها
بأنه :-

من
المقرر أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان او حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوى
،- وتلتزم المحكمه  بأن تعرض له أيراداً
ورداً وإلا كان حكمها معيباً  بالقصور
والإخلال بحق الدفاع “.

نقض 3/4/1984 – س 35- 82 – 378

نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579

نقض 16/1/1977 – س 28 – 13 – 63

نقض 26/1/1976 – س 27 – 24 – 113

نقض 16/12/1973 – س 24 – 249 – 1228

نقض 8/12/1969 – س 20 – 281 – 1378

نقض 30/12/1973 – س 24 – 191 – طعن 313/59 ق

 

فإذا ما تقرر ذلك وكان
الحكم الطعين ألتفت عن هذا الدفاع الجوهرى ببطلان الأجراءات التى أتخذها ضابط
الواقعة خارج نطاق الإذنين الصادرين له بالقبض و التفتيش بالأوراق و قام بأتخاذ
إجراءات باطلة بالتحفظ على الرسالة الموجودة خارج نطاق الدائرة الجمركية من تلقاء
نفسه وقام بنقلها إلى الميناء و العبث بها و الإطلاع على مضمونها فى غيبة ذوى
الشأن من المتهمين وفى غيبة  النيابة
العامة صاحبة الاختصاص الأصيل بمثل تلك الاجراءات و دون سند قانونى صحيح وهو ما
يترتب عليه بطلان كافة الأجراءات التالية على هذا البطلان و ما تم من أخذ عينات و
تحليلها حتى وأن طابقت الواقع أو كان لها ظل منه بأعتبار ان ما بنى على باطل فهو
باطل و أن هذا البطلان يفسد كل شىء مترتب عليه أما و أن الحكم لم يفطن لهذا الدفع
او يرد عليه بما يطرحه فأنه يكون قاصراً فى التسبيب    

 

السبب الثالث

الخطأ فى الأسنادو
مخالفة الثابت بالأوراق

ذلك أن الحكم الطعين قد
تنكب جادة الصواب القاونونى وحاد عنها حين أنساق خلف مزاعم الشاهد الأول بمحضر جمع
الأستدلالات و تحرياته التى زعم خلالها كون الطاعن صاحب شركة برفكت أكسبريس ومن ثم فقد دانه بتلك الصفة عن جرائم التزوير و التهريب
بما أورده بمدونات قضائه بحصر لفظه ممثلاً فى الآتى :

” حيث أن
الواقعة  حسبما إستقرت فى يقين المحكمة و
اطمأن لها ضميرها و ارتاح لها و جدانها مستخلصة من أوراق الدعوى و ما تم فيها من
تحقيقات و مما دار بشأنها بجلسة المحكمة تتحصل فيما اثبتة هانى
محمد حسن عضو هيئة الرقابة الادارية من انة ورد الية معلومات أكدتها تحرياتة تفيد
طلب المتهم الاول رشدى حسين محمود – مدير
جمرك الصادر بميناء السويس – مبلغ
خمسة الاف جنية على سبيل الرشوة من المتهم الثانى– صاحب شركة

للتصدير – مقابل
اخلالة بواجبات وظيفتة  بتسهيل تصدير ست
حاويات تحوى مئة و خمسة عشر طنا من مادة البتيومين المدعم من الجهة محل عملة دون
سحب عينات من أنهاء مشمول الرسالة محل
التصدير للتحليل أو تقديم موافقة الهيئة العامة للبترول و كذلك اعتماد الاقرار الجمركى رقم 55252008 و أثبت أن المادة محل
التصدير لمواد عازلة بها أكسيد السيليكون على خلاف الحقيقة ,و ذلك بواسطة
المتهم الثالث – مصطفى حسن طة ……..”

ولما كان ذلك وكان
الثابت بالأوراق والمستندات الجازمة كون الطاعن ليس سوى مفوضاً من مدير الشركة فى
الصفقة وذلك ثابت من التفويض الذى قدمه إلى عضو الرقابة الإدارية والذى يفيد أن
صاحب الشركة المصدرة هو         و أن الطاعن لايعدوا
كونه موظف لدى الأخير فى تخليص الإجراءات وكذا ما قدمه دفاع الطاعن بجلسة المحاكمة
من مستندات قاطعة بهذا الشأن تمثلت فى محتوى الحافظة رقم (16)

التى حوت مايفيد أن وزارة
التجارة قد حددت أن الممثل القانونى لشركة       هو         ,وما يفيد أن مصلحة الجمارك أفادت أن الممثل القانونى لشركة برفكت
أكسبرس هو علاء صفوت رسمى .

وكذا الحافظة رقم(20) والتى
حوت المستند المؤرخ 30/12/2007 المتضمن صورة البطاقة الضريبية لشركة           مبين فيها أن الممثل القانون
لها هو               والمستند المؤرخ  26/1/2008 
وهو عبارة عن صورة من سجل المصدرين والمبين نفس المعنى أعلاه  وكذا مستند مؤرخ 12/3/2009  يفيد أن شركة الطاعن  أسمها ماى كار فرانس وليس أسمها برفكت أكسبرس .

مما مفاده أن محكمة
الموضوع قد أختلت لديها حقيقة واقعة الدعوى و إختلط الأمر عليها بين           صاحب
شركة            و
بين             الموظف لدى صاحب هذه الشركة و لسنا ندرى ماذا
يكون رأى الحكم الطعين لو أنه فطن إلى هذا الخطأ و إلى دلالة طلب تحريك الدعوى
الجنائية الثابت بكتاب وزارة التجارة والصناعة الذى نيط بها التصريح لمصلحة
الجمارك فى ردها على كتاب رئيس نيابة السويس الذى طلب فيه تحريك الدعوى الجنائية
قبل السيد /        محمد صاحب الشحنة و
الشركة المصدرة لها           ومن ثم فإن أسناد
الجريمة إلى الطاعن بشان التزوير والتهريب حال كونه ليس سوى مفوضاً من الشركة فى
التعامل مع الجمارك ولا شأن له بالصفقة أو معرفة بحقيقة محتواها او ما ذكر من
بيانات عنها ولا تحرير البيانات الجمركية و أنما مجرد موظف ينفذ التعليمات الأمر
الذى تكون معه الدعوى الجنائية عن جرائم التزوير و التهريب قد حركت على غير ذى صفة
و أن ثمة لبس وقع فيه الحكم الطعين ومن قبله الأتهام حين أختلط عليه الامر بين إسم
صاحب الشركة علاء صفوت رسمى  المسئول عن
الشحنة و الأوراق المقدمة بشأنها و البيانات الواردة بها وبين الطاعن الموظف لديه
علاء الدين محمد عبدالقادر الذى لا يمكن أفتراض علمه بتلك البيانات و محتوى
الرسالة , ومن ثم فقد تردى الحكم الطعين فى هذا الخطأ الجسيم فى الأسناد الذى هوى
به إلى حمأة البطلان حين أسند إلى الطاعن ملكيته للشركة ورتب على لك مسئوليته عنها
وعن الشحنة وعن البيانات التى وردت بالمستند مناط الاتهام بالتزوير والمقرر بقضاء
النقض :

من المستقر عليه فى قضاء
محكمة النقض أن سكوت الحكم عن بيان صفة الطاعن التى أوجبت أنطباق النص القانونى
الذى ادين بمقتضاه هو قصور له الصدارة على وجوه الطعن المتعلقة بمخالفة القانون .

نقض جلسة 14/11/1982 س 32 ق 182 ص 884

وقد قضى بأنه :

فالأحكام الجنائية يجب
أن تبنى على الجزم و اليقين  من الواقع
الذى يثنيه الدليل المعتبر ، ولا تؤسس على الظن و الإحتمال من الفروض و الإعتبارات
المجردة و الأدلة الاحتمالية .

· نقض
24/1/1977 – س 28 –28 –132

· نقض
6/2/1977 – س-28 – 39 – 180

· نقض
29/1/1973 –س-24-27-114

· نقض
12/11/1972 – س 23 – 268 – 1184

·
 نقض
29/1/1968 – س- 19-22 –120

· نقض
2/12/1973 – س 24 228 –1112

· كما
قضت محكمة النقض :

” بأن المحكمة لا تبنى حكمها إلا على
الوقائع الثابته فى الدعوى ، و ليس لها أن تقيم قضاءها على أمور لا سند لها من
الأوراق المطروحة عليها “. وأن الأحكام يجب أن تبنى على أسس صحيحة من أوراق
الدعوى فإذا إستند الحكم الى رواية أو واقعة لا أصل لها فى التحقيقات فانه يكون
معيبا لا بتنائه على أساس فاسد “.

· نقض
15/1/1984 – س-  35 –8-50

· *
نقض 23/3/1982 – س 33 80 – 397

· نقض
24 /2/1975 – س 26 – 42- 188

· نقض
12//2/1979 – س 30 – 48 240

· نقض
13/1/1972 – س- 23 – 5 – 17

و من المقرر فى هذا
الصدد أن المسئولية لا تقام إلاعلى الأدلة القاطعة الجازمة التى يثبتها الدليل
المعتبر ولا تؤسس بالظن و الإحتمال على الفروض و الإحتمالات والإعتبارات المجرده

نقض 24/1/1977 السنه 28 رقم 28 ص 132 – طعن 1087
لسنه 46 ق

نقض 17/10/1985 السنه 36 رقم 158 ص 878 طعن 615
سنه 55 ق

     ومن المقرر لذلك أن الشارع الجنائى لا يعترف
بقرائن الخطأ ، وخطته فى ذلك مختلفه عن خطه الشارع المدنى ، وتستند خطه الشارع
الجنائى إلى مبدأ شخصية المسؤليه الجنائيه ، وتطبيقاً لذلك لا يفترض خطأ من إرتكب
فعلاً ، بل يتعين إثبات ذلك الخطأ ، والمكلف بالإثبات هو سلطه  الإتهام ، فإن لم يثبت خطأ المتهم تعيين على
القاضى أن يبرئه ، دون أن يكلفه بإثبات أنه لم يأت خطأ

شرح العقوبات – القسم
الخاص – للدكتور نجيب حسنى – ط 1786 – ص 414

نقض 23/4/1931 – مج
القواعد القانونيه – عمر ج 2 – رقم 248 – ص 300

نقض 30/6/1969 – س 20 – 194 – 993

 

وحاصل القول أن الحكم قد
تردى فى بيان صفة صاحب الشركة المصدرة (برفكت أكسبريس ) و ادعى بخلاف الحقيقة أن
الطاعن هو صاحب هذه الشركة و المسئول عن الشحنة التصديريه فى خلط بينه وبين صاحب
الشركة الحقيقى علاء صفوت رسمى وقد ترتب على ذلك أن أفترض وجود إتفاق جنائى فيما
بينه و بين المتهم الأول على إرتكاب التزوير كما أفترض بداءة علمه بماهية المادة
محل التصدير بالشحنة ولم يكن ليعرف مبلغ أثر تلك المستندات التى أهدرتها محكمة
الموضوع ولم تقف على مؤداها فى تكوين عقيدتها بشأن الجريمتين التى دين عنها الطاعن
و أتخذ خلالها الحكم الطعين من تلك الصفة قرينة أو دليل فى قناعته لإدانته ومن ثم
فان مبلغ تلك القرينة أو الدليل المخالف للثابت بالأوراق لا يمكن معرفة مبلغ أثره
فى تكوين عقيدة المحكمة حال كون الأدلة ضمائم متساندة لا يمكن معرفة اثر كل دليل
فى عقيدة المحكمة ولو سقط أحداها سقطت جميعاً فإن ذلك بمجرده يعيب الحكم بالقصور
الموجب لنقضه .  

 

السبب الرابع

بطلان الحكم الطعين وقصوره فى التسبيب

ذلك أن الحكم المطعون
فيه قد دان الطاعن عن جريمةالتزوير فى محرر رسمي 
يتمثل فى الاقرار
الجمركى 5525 2008 جمرك السويس بأن إتفق مع المتهم الأول على إثبات أن مشمول
الرسالة الجمركية المزمع تصديرها هى لمواد عازلة بها اكسيد السيليكون على خلاف
الحقيقة.

     وهذه المحرر الذى دان الحكم
– الطاعن بتزويره لم تقم المحكمه بفضه بعد التأكد من سلامه التحريز له لتقوم هى
بإطلاع عليها بنفسها ولتعطى  للطاعن ودفاعه
فرصته الكامله فى الإطلاع عليه بالجلسه العلنية وإستعراض وتمحيص ومناقشة هذه
المحرر ومواضع التزوير فيه و فحواه ومضمونها وما ورد به من بيانات موضوع الإتهام
بالتزوير..
كما خلت مدونات الحكم المطعون فيه مما يفيد ويثبت 
قيام  المحكمه بالإطلاع بنفسها  على هذه المحرر وباقى المحررات الأخرى المضبوطه
معه ، وإنما إكتفت بالإحالة المبتسرة على تقرير خبراء ليسوا مختصين بأثبات التزوير
من الفنيين القائمين بتحليل العينات و أقوال الشاهد الأول حول تحرياته و أقوال المتهم
الأول التى ورد بها أنه وقع المستند ، ولم تثبت المحكمه فى مدونات حكمها قيامها
بنفسها بالإطلاع الواجب لها وللخصوم على هذه المحرر موضوع إتهام التزوير!! كما لا
يوجد بمحاضر الجلسات ما يثبت او يفيد أن المحكمه إطلعت بنفسها على هذه المحرر
الواجب إطلاع المحكمه بنفسها عليه , فضلاً عن إتاحه فرصة الإطلاع عليه – بعد فض
أحرازه –للخصوم أطلاع أطلاعاً حقيقياً فعلياً يتيح البحث والأستعراض والتمحيص
والمناقشة !!   

 

     وأخطر فى ذلك كله ،- أن المحكمه ذاتها  ،- وهى المنوطه بالحكم فى الدعوى ،- لم تطلع
بنفسها على هذه المحرر لتتبين فحواه وعباراته وما إذا كانت تتفق مع ما جاء
بالإتهام من عدمه  ،- ولا يوجد بمحاضر
الجلسات ،- ولا بمدونات حكمها عباره يتيمه تثبت أو تفيد أن المحكمه أطلعت هى
بنفسها على هذا المحرر موضوع الأتهامات بالتزوير ،- أو طرحته على الخصوم بالجلسه ،
الأمر الذى يبطل الأجراءات والحكم الصادر فيها .

ذلك  أن طبيعه جريمة التزوير تقضى بإلزام المحكمه
قبل الفصل فيها  وفى جرائم التزوير و
إستعمال المحررات المزوره مع العلم بتزويرها بضروره  إطلاعها بنفسها  على المحرر المزور فى الجلسه العلنيه بحضور
المتهم والمدافع عنه وذلك حتى يكون المحرر معروضاً على بساط البحث والمناقشه فى
حضورهم لدى نظر الدعوى أمامها .

     وليبدى كل منهم ملاحظاته  عليه وحتى تتأكد المحكمه بنفسها بعد إطلاعها
على المحرر المزور أنه بذاته محل المحاكمه 
ولأن هذا الإطلاع إجراء جوهرى من إجراءات المحاكمه فى جرائم التزوير عامه
يقتضيه واجب المحكمه من تمحيص الدليل الأساسى فى الدعوى على إعتبار أن تلك الورقه
هى الدليل الذى يحمل أدله التزوير .

 

 

وأستقر على ذلك قضاء
النقض وقضى بأن
:-

”  أغفال المحكمه لأطلاع على الورقه موضوع الأدعاء
بالتزوير عند نظره يعيب إجراءات  المحاكمه
لأن أطلاعها بنفسها على الورقه المزوره إجراء جوهرى من أجراءات المحاكمه  فى جرائم التزوير عامه  يقتضيه واجبها فى تمحيص الدليل الأساسى فى
الدعوى على إعتبار أن تلك الورقه هى الدليل الذى يحمل أدله التزوير

نقض 19/5/1974 – س 25 – 105 – 491 – طعن 462
لسنه 44 ق

نقض 24/4/1967 – س 18 –112 – 566

نقض 1/3/1965 – س 16 – 41 – 194

نقض 9/4/1957 – س 8 – 103 – 381

كما قضت كذلك محكمه
النقض بأنه
:-

     ” لا يكفى  أطلاع المحكمه وحدها على المحرر موضوع الجريمه
بل يجب كإجراء من إجراءات المحاكمه عرضه بإعتباره من أدله الجريمة على بساط البحث
والمناقشه بالجلسه فى حضور الخصوم ليبدى 
كل منه رأيه فيه ويطمئن إلى أنه بذاته موضوع الدعوى الذى دارت المرافعه
عليه “.

نقض 1/2/1989 – س 40 – 26 – 150 – طعن 1999 لسنه 58 ق

نقض 6/3/1980 – س 31 – 62 – 328 –

نقض 19/5/1974 – س 25 – 105 – 491

نقض 27/10/1969 – س 20 – 213 – 1174

نقض 24/6/1967 – س 18 – 112 – 566

نقض 20/10/1961 – س 12 – 167 – 847

نقض 28/3/1966 – س 17 – 72 – 362

نقض 14/6/1951 – س 2 – 444 – 1216

    

     لا محل للقول فى هذا المقام بأن إطلاع
المحكمه والخصوم على المحرر محل جريمة التزوير لن تجدى فى المحاكمه ولن تؤثر  على الدليل المستمد منه لأن هذا القول ينطوى
على سبق الحكم على محرر لم تطلع عليه المحكمه ولم تمحصه مع ما يمكن أن يكون له من
أثر فى عقيدتها لو أنها أطلعت عليه وأجرت معاينته .

نقض 4/2/1963 – س 14 – 18 –85

نقض 6/3/1980 – س 31 – 62 – 328  – طعن 
1265 لسنه 49 ق

 

     ذلك أن أطلاع المحكمه على المحررات موضوع
الأتهام  بالتزوير هو واجب عليها يفرضه
إلتزامها بتمحيص الدليل الأساسى فى الدعوى على إعتبار أن تلك الورقة هى الدليل
الذى يحمل أدله التزوير وحتى يمكن القول بأنها حين أستعرضت الأدله فى الدعوى كانت
ملمة بهذا الدليل إلماماً شاملاً يهيىء لها الفرصه لتمحيصه التمحيص الشامل الكافى
الذى يدل على أنها قامت بما ينبغى عليها من تحقيق البحث للتعرف على وجه الحقيقه  وهو ما يؤدى الى بطلان الحكم.

نقض 6/3/1980 – س 31-62-328

نقض 1/2/1989 – س 40 – رقم 26 – ص 150 – طعن
1999 / 58 ق

نقض 19/5/1974 – س 25- 105- 491

نقض 27/10/1969 – س 20 – 231 – 1174

نقض 24/4/1967 – س 18 – 112 – 566

نقض 30/10/1961 – س 12 – 167 – 847

نقض 28/3/1966 – س 17 –
72 – 362

 

        لأن الغرض من ذلك
الاطلاع والغايه منه أن تتحقق المحكمه التى تجرى المحاكمه تتولى تقدير الأدله
بالدعوى قبل الفصل فيها – أن الأوراق المشار اليها محل التزوير هى بذاتها محل
الأتهام ولأنها هى الدليل الذى يحمل أدله التزوير .

     ولأنه لا يجوز للقاضى الجنائى أن يبدى رأياً
فى دليل لم يعرض عليه فإذا فعل فقد سبق الحكم على ورقه لم يطلع عليها بنفسه ولم
يمحصها مع ما يمكن أن يكون لها من أثر فى عقيدته لو أنه أطلع عليها .

     ولأن المحكمه الجنائيه تكون عقيدتها فى
الدعوى بناء على عقيدتها الشخصيه ورأيها الخاص ولا يجوز لها أن تدخل فى إطمئنانها
رأيا أخر لسواها ولو كانت محكمه أخرى .

نقض 9/5/1982 – س 23 – 113 – 561

نقض 10/4/1984 – س 35 – 88 – 404

نقض 8/5/1984 – س 35 – 108 – 491

ولهذا قضت محكمه النقض :-

     ” إذا كانت المحكمه قد بنت حكمها على
شهاده شاهد فى قضية أخرى ولم تسمع شهادته فى تلك الدعوى ولا أثر له فى أوراقها ولم
تأمر بضم قضية الجنحه المذكورة – فإن الدليل الذى استمدته على هذه الصوره من شهاده
الشاهد المذكور لا يكون باطلاً والإستناد إليه يجعل معيباً بما يبطله “.

نقض 3/2/1958 – س 9 – 30 – ص 109

كما قضت بأنه :-

” يجب أن يستند
القاضى فى المواد الجنائيه فى ثبوت الحقائق القانونيه إلى الدليل الذى يقتنع به
وحده ولا يجوز له أن يؤسس حكمه على رأى غيره “.

نقض 7/3/1966 – س 17 – 45 – 233

كما قضت :-

” بأنه يجب أن
يكون الحكم صادراً عن عقيده القاضى يحصلها هو مما يجريه من تحقيق مستقلاً فى تحصيل
هذه العقيده بنفسه لا يشاركه فيه غيره – فلا يصح فى القانون أن يدخل فى تكوين
عقيدته فى  صحه الواقعة التى أقام قضاءه
عليها أو عدم صحتها حكماً لسواه – وإذن فإذا كانت المحكمه قد حصلت  من عناصر إقتناعها بثبوت البلاغ الكاذب على
المتهم رأى ضابط الشرطه فى أن  الشكوى
المقدمه منه غير صحيحة وأنها كيديه القصد منها النكايه بالمجنى عليه فإن حكمها
يكون معيباً بما يستوجب نقضه “.

نقض 8/11/1949 – مج القواعد النقض – س 1 – 21 – 59

 

     ´وأن التقليد فى العلامات التجاريه يقوم على
المحاكاه التى تتم بها المشابهه بين الأصل والتقليد ومن ثم فخلو الحكم من وصف
العلامه الصحيحة والعلامه المقلده ومن بين أوجه التشابه والتطابق بينهما  وإستناده فى ثبوت توفر التقليد على كتاب إداره
العلامات التجاريه أو رأيها من وجود تشابه بين العلامتين يجعله مشوباً بالقصور لأن
القاضى فى المواد الجنائيه إنما يستند فى ثبوت الحقائق القانونيه إلى الدليل الذى
يقتنع به وحده ولا يجوز أن يؤسس حكمه على رـأى غيره “.

نقض 3/6/1957 – مج  أحكام النقض – س 8 – 157 – 573

     ” وأن الأحكام الجنائيه يجب أن تبنى على
الأدله التى تطرح على بساط البحث بالجلسه ويقتنع بها القاضى بإدانه المتهم أو
ببراءته – ولا يصح بحال أن تقام على رأى لغير من يصدر الحكم ولو كان جهة قضائيه
“0

نقض 26/2/1945 – مج القواعد القانونيه – عمر جـ
6 – رقم 515 – ص 654

ومتى كان ذلك ، إستبان
أن إجراءات المحاكمه قد شابها بطلان من النظام العام يبطل الحكم الصادر فيها بما
يستوجب نقضه .

 

السبب الخامس

الفساد فى الأستدلال والقصور فى التسبيب

تمسك دفاع الطاعن بمرافعته
الشفوية بأنعدام أركان جريمة التزوير و الأشتراك فيها إلا أن الحكم المطعون فيه
قضى بإدانه الطاعن وباقى المتهمين  عن
جريمة تزوير بطريق الاتفاق و المساعدة بأن نسب إليهم  أنهم أمدوا 
المتهم الأول بالبيانات المزورة المراد أثباتها فدون بهما تلك البيانات و
زيله بتوقيعه مع علمهم بتزويره.

 

بيد أن محكمة الموضوع لم
تبين فى مدونات أسباب حكمها الأدلة على أن المتهمين جميعاً بما فيهم الأول قد
جمعهم ثمة إتفاق جنائى على هذا التزوير و لامظاهر هذا الإتفاق من واقع الأوراق
إكتفاء بعبارات مرسلة لا تؤدى بطريق اللزوم العقلى إلى وجود هذا الإتفاق بين
الأطراف

حال جميع الأدلة التى ساقها
الحكم الطعين لم تبرز ثمة إتفاق على التزوير أو علم أى من شخوص المتهمين به و
إتفاقهم على تزوير المستند على النحو التالى :

 

أولاً : الثابت من تحصيل الحكم الطعين لمؤدى اعترافات الطاعن والمتهمين الثالث
والرابع  أنهم قد أقروا بأن مبلغ الرشوة
كان فقط حتى لا يضع أى عراقيل أمام عملية التصدير أتقاء لشره و أنهم قد تمسكوا بأن
الرسالة صحيحة و مستنداتها صحيحة و محتواها صحيح  وفقاً لما جاء المحادثات
التليفونية بين أن المتهمين الثلاثة كانوا متأكدين من عدم مخالفتهم للقانون خاصة
ما جاء من موافقة الشئون القانونية على الشهادة الضبطيه صراحة بأقوالهم أمام
النيابة العامة وما أظهره بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام تمسكهم الجازم بإعادة
التحليل والطعن عليه و فقاً لحوافظ المستندات المشار إليها بعاليه ومن ثم فإن وجود
إتفاق على التزوير لا يستقيم مع هذه الإعترافات التى أطمئن إلى فحواها ذلك الحكم الطعين
و حصلها على هذا النحو فى مدوناته إذ أن مؤداها تمسك الطاعن بأن الرسالة صحيحة و
أنهم لم يعترفوا بكونهم قد أدلوا ببيانات غير صحيحة بشأن محتوى الرسالة وهو ما
يعيب الحكم بالتناقض  .

 

ثانياً :  كذلك فأن ما أورده الحكم من أن
الطاعن قد أمد المتهم الأول بتلك البيانات المزورة يقتضى أن يستظهر الحكم من
الأدلة المطروحة كون المتهم الأول عالماً
بحقيقة الرسالة ومحتواها حتى يقوم الأتفاق والمساعدة فى عالم الواقع إذ أن كون المتهم الأول قد طلب مبلغ الرشوة للتربح فقط لصحة المستندات
فى حد ذاته لا يترتب عليه بطريق اللزوم العقلى علمه بوجود المخالفة والثابت من
تحصيل الحكم أن أقرار المتهم الأول ينصب فقط على أنه قد وقع المستند دون أن يقر
بجريمتى الرشوة أو التزوير إذ أن ما قرره محرر محضر التحريات ضابط الواقعة بهذا
الشأن مؤداه أنه دائم الحصول على مبالغ من المصدرين بوجه عام  مقابل التغاضى عن الأجراءات الواجبة الأتباع
ومن ثم فأنه إذ لم يثبت كونه عالماً بفحوى الرسالة و ينبنى على ذلك أن ما قام
به الطاعن والمتهمين الثالث والرابع أن صح من أدلائهم إليه ببيانات كاذبة و أوراق
تخالف الحقيقة بشأن الرسالة هو أمر يعد من قبيل الإقرار الفردى والكذب بشأن
الحقيقة و قابله تقاعس المتهم الأول عن إتخاذ الإجراءات التى أستوجبها القانون و
أخذ عينات كإخلال منه بوظيفته و عليه فإن مادة العقاب التى يتعين مؤاخذة الطاعن
وباقى المتهمين عنها بلا شك لن تكون سوى المادة 16 من قانون الأستيراد رقم 118لسنة
1975 والتى تعاقب بالغرامة دون أعمال المادة  
213 من قانون العقوبات التى دان الحكم الطعين بموجبها الطاعن التى
لايمكن ربطها بالتهريب مثلما ربط الحكم بين التهريب والتزوير فى حكمه كيف للتهريب
فى القانون الخاص أن يرتبط بالتزوير الموجود بقانون العقوبات الأمر لايعدو عن كونه
بتقديم بيانات قاطعه أى مخالفة إستراديه .

 

ثالثاً : كذلك فقد أثبتت المستندات الرسمية الجازمة أن الطاعن ليس بصاحب لشركة
برفكت أكسبريس المصدرة على نحو ما جاء بحوافظ المستندات (16) (20) التى حوت ما
يفيد كون الطاعن مجرد موظف مفوض فى انهاء الإجراءات و أن صاحب الشركة يدعى علاء
صفوت رسمى و أن الجهة المنوط إليها طلب تحريك الدعوى الجنائية قد طلبت تحريكها فى
مواجهة الأخير بما يؤكد أن حتى قرينة العلم بمحتوى الرسالة ومضمونها لا قيام له فى
الدعوى.

رابعاً : كذلك فان التسجيلات وفقاً لتحصيل الحكم الطعين لمؤداها لم يثبت من خلالها
مطلقاً ثمة أشارة إلى عدم صحة البيانات الموضوعة على الشحنة المصدرة بل أن
التسجيلات فى تفريغها يبين منها أن الطاعن يحاول التهرب من دفع مبلغ ردته
التسجيلات بشأن جريمة الرشوة وأثبت المحادثات قناعه المتهمين الثلاثة بعدالرشوة و
السير فى الأجراءات لكن تحصيل الحكم لم يشمل ذلك وأكتفى بما اوم علمهم بوجود تزوير
وتهريب .

 

بيد أن  قعود 
الحكم بصدد جريمة التزوير عن إستظهار 
ركن العلم بالجريمة و الإتفاق  قصور
شاب أسبابه يتنافى مع ما أوجبته المادة 310 إجراءات جنائية من ضرورة إشتمال كل حكم
صادر بالإدانه على بيان مفصل واضح لكل دليل من أدلة الثبوت التى تتساند إليها
المحكمة فى قضائها وذلك بالإفصاح عن مؤداه حتى يتضح وجه الإستدلال به وتتمكن محكمة
النقض من مراقبة تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على الواقعة كما صار إثباتها فى
الحكم .

وقضت محكمه النقض فى العديد
من أحكامها بأن :

” إفراغ الحكم فى
عبارات عامه معماه أو وضعه فى صوره مجمله مجهلة لا يحقق الغرض الذى قصده الشارع من
إستجاب الأحكام – الأمر الذى يعيبه ويبطله “

نقض 12/5/1969 – س 20 – 144 – 706

 

ولهذا فقد كان على المحكمة
أن تثبت فى مودنات حكمها الطعين كيف إستدلت على أن الطاعن إشترك مع باقى المتهمين
بطريقى الإتفاق والمساعدة فى أرتكاب تزوير فى المحررات موضوع الأتهام ومصدر هذا الإستدلال من أوراق الدعوى بإعتبار أن الأعتراف لم يشمل جريمة
التزوير و أن أقوال باقى الشهود محض أقوال بشأن الأدلة الفنية فى الدعوى و بخاصة
أن محكمة الموضوع لم تعنى حتى بإيراد فحوى المكالمات المسجلة وما إذا كانت تفيد
هذا الأتفاق على التزوير من عدمه .

 

والمقرر بقضاء النقض أن

” الإعتراف المعتبر فى
المواد الجنائيه والذى يؤاخذ به المتهم يجب ان يكون نصاً فى إقتراف الجريمه بكافه
أركانها القانونيه وأن يكون من الصراحة 
والوضوح بحيث لا يحتمل تأويلاً ، -.

نقض 13/1/1974 – س 25 – ص 16
– رقم 2 – طعن 1173 لسنه 43 ق

نقض
18/3/1968 – س 19 – ص 31 – رقم 61 – طعن 35 لسنه 38

 

كل ذلك حال كون الإشتراك فى
الجرائم وإن كان يتم غالباً دون مظاهر خارجية أو أعمال مادية محسوسة يمكن
الإستدلال بها عليه إلا أنه على المحكمة أن تستظهر عناصر هذا الإشتراك وأن تتبين
الأدلة الدالة عليه بياناً يوضحها ويكشف عنها وعن قيامها وذلك من واقع الدعوى
وظروفها .

وقد قضت محكمة النقض بأنه:-

(( لما كان الحكم قد دان
الطاعن بجريمة الأشتراك بطريق الإتفاق والمساعدة , فقد كان عليه أن يستظهر عناصر
هذا الإشتراك وطريقته وأن يبين الأدلة الدالة على ذلك بياناً يوضحها ويكشف عن
قيامها , وذلك من واقع الدعوى وظروفها , بيد أن ما أورده الحكم من مجرد ترك الطاعن
مكاناً خالياً فى أصول إيصالات التوريد وإجرائه إضافه بخط يده بعد التوريد . لا
يفيد فى ذاته الأتفاق كطريق من طرق الأشتراك , إذ يشترط فى ذلك أن تتحد النية على
أرتكاب الفعل المتفق عليه , وهو مالم يدلل الحكم على توافره , كما لم يثبت فى حق
الطاعن توافر الأشتراك بأى طريق أخر حدده القانون . لما كان ما تقدم فأن الحكم
المطعون فيه يكون قاصراً يعيبه بما يستوجب نقضه )) .

( نقض 15/6/1983 – س 34 – 153 – 778 )

كما قضت محكمة النقض بأن:-

جواز إثبات الإشتراك
بالقرائن , شرطه ورود القرينة على واقعة التحريض أو الإتفاق فى ذاته مع صحة
الأستنتاج وسلامته ,

 

وقالت فى واحد من عيون
أحكامها أن:

(( مناط جواز إثبات الأشتراك
بطريق الأستنتاج إستناداً إلى قرائن أن تكون القرائن منصبه على واقعة التحريض أو
الأتفاق فى ذاته وأن يكون إستخلاص الحكم الدليل المستمد منها سائغاً لا يتجافى مع
المنطق أو القانون – فإذا كانت الأسباب التى أعتمد عليها الحكم فى إدانه المتهم والعناصر
التى أستخلص منها وجود الإشتراك لا تؤدى إلى ما أنتهى إليه فعندئذ يكون لمحكمة
النقض بما لها من حق الرقابة على صحة تطبيق القانون أن تتدخل وتصحح هذا الإستخلاص
بما يتفق مع المنطق والقانون 

( نقض 17/5/1960 – س 11 – 90 – 467 )

 

ولا يكفى فى هذا الصدد  القول المجرد الذى ساقه الحكم المطعون فيه بأن
المحررات  موضوع الاتهام قد ثبت تزويرها و
إتفاق المتهمين جميعاً على ذلك بالأستناد إلى أقوال مجرى التحريات بمفردها حال
كونها لا تعبر سوى عن رأى قائلها مع إعتصام جميع المتهمين بإنتفاء الإتفاق الجنائى
على التزوير و كذا مطابقة تلك البيانات لحقيقة الواقع

 لا يغنى البته عن ضرورة بيان المحكمة للأدلة
التى أستخلصت منها المحكمة أن الطاعن قام بنفسه بذلك التزوير  أو الإشتراك مع غيره بطريقى الإتفاق والمساعدة
سواء كان معلوماً أو مجهولاً فى إرتكاب هذا التزوير ركوناً إلى أن له مصلحة فى هذا
التزوير  لأن مجرد تحقق مصلحة للطاعن من
جراء ذلك التزوير وحدها لا يكفى للقطع بمسئوليته عن تلك الجرائم خاصة وأنه لم يثبت
بطريق ما أنه بذاته هو الذى قارف تلك الجرائم .

( نقض 15/12/1982 – فى الطعن 4780 لسنة 53 ق )

( نقض 25/11/1981 – س 32 – 71 – 978 – طعن 1207/51 ق )

( نقض 27/11/1950 – س 2 – 88 – 229 )

 

بما يترتب عليه أنه كان على
المحكمة أن تبين فى حكمها تلك العناصر الواجب أبرازها بصدد علم جميع المتهمين
بأنهم يرتكبون جريمة تزوير فى تلك المحررات و أتفاقهم على ذلك دون معاملتهم ككتلة واحدة بعيداً عن بيان حقيقة دور كل منهم فى هذا التزوير و
إسهامه فيه وعلمه به من عدمه وثبوت مساهمته فيها بأى طريق من طرق المساهمة
الجنائية كفاعل أصلى أو شريك وإذ فاتها ذلك فإن حكمها يكون معيباً لقصور بيانه
متعين النقض والإحالة

ولهذا بات واجباً على
المحكمة أن تعنى فى حكمها بالإدانه بإبراز الأدلة والقرائن التى إستخلصت منها
الإتفاق والعلم فى حق المتهمين سيما المتهم الأول الذى يترتب على علمه و أتفاقه
تطبيق العقوبة الأشد وعلى أنعدام علمه بحقيقة المادة محل الرسالة تطبيق عقوبة
الغرامة وفقاً لقانون الجمارك , بمعنى أن تثبت توافر القصد الجنائى لديه..

 

وقد إستقر قضاء النقض على
أنه:-

(( من المتعين على المحكمة
أن ستظهر فى حكمها عناصر الإشتراك وطريقته والأدلة الدالة على ذلك بياناً يوضحها
ويكشف عن قيامها وذلك من واقع الدعوى وظروفها وأن مناط جواز إثبات الإشتراك بطريق
الإستنتاج إستناداً إلى قرائن أن تكون تلك القرائن منصبة على واقعة التحريض
والإتفاق أو المساعدة وأن يكون إستخلاص الحكم المستمد منها سائغاً لا يتجافى مع
العقل والمنطق . فإذا كانت لا تؤدى إلى ما أنتهى إليه الحكم فإنه يكون متعين
النقض)) .

( نقض 15/6/1983 – س 34 – 153 – 778 )

( نقض 16/3/1983 – س 34 – 75 – 371 – طعن 5802/52 ق )

( نقض 17/5/1960 – س 11 – 90 – 467 )

كما قضت كذلك بأن:-

(( مجرد كون المتهم هو صاحب
المصلحة فى التزوير لا يكفى فى ثبوت إشتراكه فيه والعلم به ))

( نقض 25/11/1981 – س 32 – 71 – 978 – طعن 1207 لسنة 51 ق )

 

فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم
المطعون فيه  قد دان الطاعن عن جريمة
التزوير فى محررات رسمية تسانداً إلى عبارات عامة و مجهلة و افتراض من لدنه
بارتكاب الجريمة أتفاقاً ومساعدة دون معين صحيح بالأوراق إذ خلت مدوناته من تساند
إلى قرينة واضحة الدلالة على هذا الإتفاق من التسجيلات أو أقوال المتهمين و
الشهود  تقطع  بهذا الأتفاق و أقام قضائه على واقعة الرشوة
كقرينة لا تعنى بالتلازم العقلى و المنطقى بتوافر الأتفاق على هذا التزوير بين
كافة المتهمين بما وصمه  بالفساد فى
الأستدلال وبالقصور فى التسبيب

السبب السادس

خطأ الحكم فى تطبيق القانون وتـأويله

على
ما يبين من مطالعة مدونات الحكم الطعين أنه قد شابه الخطأ فى تطبيق القانون حين
دان الطاعن عن جريمة التهريب بالرغم من إنعدام أركان جريمة التهريب فى الدعوى فى
حق الطاعن وفقاً للوقائع الثابت بالأوراق بأعتبار أن الجريمة لم يتم ركنها المادى. 

 

ذلك
أن الثابت من محضر الضبط كون الرسالة موضوع الجريمة قد جرى ضبطها خارج الدائرة
الجمركية و هى لا زالت فى المخازن ومن ثم فان جريمة  التهريب لم تتوافر أركانها القانونية/ حال كون
ما نسب إلى الطاعن وباقى المتهمين أن صح لا يعد سوى شروعاً فيها.

ولا
ينال من هذا النظر ان المشرع يعاقب على تقديم مستندات مزورة لتسهيل التهريب حكماً
بإعتباره تهريباً بإعتبار أن مناط أكتمال أركان الجريمة على هذا الوصف لا يكون إلا
بعد تقديم المستند المزور إلى الجهات الرسمية .

ولما
كان الثابت من محضر الضبط أن المستند محل جريمة التزوير – على فرض جدلى بوجود هذا
التزوير- قد جرى ضبطه حال ضبط جريمة الرشوة ولم يقدم إلى الجهات الرسمية فإن الركن
المادى لجريمة التهريب على أى من أوحهها المعتبرة قانوناً لم يتوافر فى الدعوى
الراهنة وفقاً للقمرر بقضاء النقض من انه :   

إن النص فى المادة 121 من قانون الجمارك المشار إليه
على أن ” يعتبر تهريباً إدخال البضائع من أى نوع إلى الجمهورية أو إخراجها
منها بطرق غير مشروعة بدون أداء الضرائب الجمركية كلها أو بعضها ، أو بالمخالفة
للنظم المعمول بها فى شأن البضائع الممنوعة ” يدل على أنه إذا أنصب التهريب
على بضائع ممنوعة تحققت الجريمة بمجرد إدخال هذه البضائع إلى البلاد أو إخراجها
منها بالمخالفة للنظم المعمول بها ، بينما إشترط لتوافر الجريمة بالنسبة إلى غير
الممنوع من البضائع أن يكون إدخالها إلى البلاد أو إخراجها منها مصحوباً بطرق غير
مشروعة

طعن رقم  3172   
لسنة 57  مكتب فنى 35  صفحة رقم 1

بتاريخ 24-2-1988

وقد قضى أيضاً بأنه :

المراد
بإخفاء البضاعة فى معنى التهريب الجمركى هو حجبها من المهرب لها – فاعلاً كان أو
شريكاً – عن أعين الموظفين الذين ناط بهم قانون الجمارك إقتضاء الرسم أو مباشرة
المنع . يزيد هذا المعنى وضوحاً أن المادة الثانية من لائحة الجمارك قد أتت بقاعدة
عامة هى أن يجوز فيما وراء حدود الرقابة الجمركية نقل البضائع بحرية و ذلك
إفتراضاً من الشارع أن البضائع الموجودة خارج هذه الدائرة تعتبر حيازتها ممن لا
صلة له بتهريبها أمراً مباحاً . و إذ كان القانون قد أقام هذه القرينة فى حق من قد
يكون هو المهرب للبضاعة حتى يثبت العكس فذلك على تقدير أنه لا يؤثم فعل الحائز أو
المخفى للبضاعة وراء الدائرة الجمركية و لا يخاطبه بأحكامه . و لما كان ما نسب إلى
المطعون ضده أنه أخفى السبائك الذهبية بطريق حيازتها لبيعها لحساب المهرب دون أن
يشترك معه فيما نسب إليه من تهريب ، فإن فعله يخرج حتماً من نطاق التأثيم و العقاب
.

الطعن رقم  1290    
لسنة 36  مكتب فنى 18  صفحة رقم 334

بتاريخ 7-3-1967

 

كما
قضت محكمة النقض بأنه :

جرى
قضاء محكمة النقض فى تفسير المادة 121 من القانون رقم 66 لسنة 1963 بإصدار قانون
الجمارك على أن المراد بالتهرب الجمركى هو إدخال البضاعة فى إقليم الجمهورية أو
إخراجها منه على خلاف القانون و هو لا يقع فعلاً أو حكماً إلا عند إجتياز البضاعة
للدائرة الجمركية ، و على ذلك فإن حيازة السلعة فيما وراء هذه الدائرة – من غير
المهرب لها فاعلاً كان أو شريكاً – لا يعد فى القانون تهريباً ، كما لا يعد إخفاء
لأشياء متحصلة من جريمة فى حكم المادة 44 مكرراً من قانون العقوبات ، لأن البين من
نص المادة المذكورة و من مذكرتها التفسيرية و أصلها التشريعى أنها تفترض وقوع
جريمة سابقة على مال تنتزع حيازته من صاحبه ، فيكون المال المنتزع حصيلة للجريمة ،
و لا كذلك جريمة التهريب . و من ثم فإن حيازة البضاعة مجردة وراء الدائرة الجمركية
لا جريمة فيه و لا عقاب عليه .

الطعن رقم  1286    
لسنة 37  مكتب فنى 18  صفحة رقم 1043

بتاريخ 30-10-1967

 

فإذا ما تقرر ذلك وكان
الحكم الطعين لم يفطن لكون جريمة التهريب لم تتوافر أركانها القانونية لوجود
البضائع خارج الدائرة الجمركية و عدم تقديم المستند المقال بتزويره إلى الجهات
المختصة بما لا يقوم به ركن الجريمة المادى و من ثم فأن أنتهاء الحكم الطعين
لإدانة الطاعن عن جريمة التهريب على عمل لا يعد سوى شروع فيها لا يعاقب عليه
القانون بثمة نص عقابى

وحاصل
القول بهذا الشأن أن المشرع قد أفصح فى وضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام بنص المادة
47 من قانون العقوبات على وجوب النص فى مواد الجنح على الجرائم المعاقب على الشروع
فيها وكذلك عقوبة هذا الشروع ، أعمالاً للمبدأ القانونى المستقر عليه بأنه لاجريمة
ولا عقوبة إلا بنص وعلى ذلك فقد أورد المشرع عدداً من النصوص التى يعاقب  بها عن الشروع فى بعض الجرائم التى تعد جنح من
الناحية القانونية ومنها  على سبيل المثال
جريمتى ” السرقة و النصب” وفيما عدا الجرائم التى ورد فيها نص قانونى
صريح  فلا عقاب عن الشروع  كما أفصح عن ذلك المشرع بنص المادة أنفة البيان
.

      ولما كان ذلك وكانت المادة 41 من لائحة
القواعد المنفذة لأحكام قانون الإستيراد والتصدير رقم 118لسنة 1975 الصــادرة
بالقـــرار الوزارى رقم 770 لسنة 2005 قد نصت على أنه ” يكون تصدير المنتجات
البترولية ” البوتجاز ” ” البنزين ” ” النافتا ” (
وقود النفاثات – زيوت التزييت – الكيروسين – السولار – الديزل – المازوت – الأسفلت ) بموافقة الهيئة المصرية العامة للبترول.

       وكانت مادة العقاب عن هذه المخالفة التى دين
بموجبها الطاعن والتى تحمل رقم 16 من القانون رقم 118 لسنة 1975 قد نصت على أنه
” مع عدم الإخلال بأية عقوبة أشد ينص عليها قانون العقوبات أو أى قانون أخر
يعاقب بغرامة لا تقل عن مائة جنيه ولا تزيد عن ألف جنيه كل
( ا) خالف أحكام هذا القانون عدا المادة (1) منه أو القرارات المنفذه له
………….” .

      ومفاد ما سبق أن المشرع قد اشترط لأعمال
العقاب عن هذه الجريمة تمام وقوع المخالفة لأحكام القانون ومقتضاها فى دعوانا
الراهنة تمام فعل التصدير للمنتج المحظور بنص المادة 41 من لائحة دون موافقة
الهيئة المصرية العامة للبترول كيفما أفصح عن ذلك النص صراحة دون الشروع فى
التصدير بأى فعل كان لأنحسار النص العقابى عن الشروع فى أرتكاب تلك الجريمة  وعدم الأفصاح عنه خلاله وهو الأمر الذى يستلزم
نص تشريعى صريح يقنن به العقاب عن الشروع فى الفعل بأعتبار أنها جنحة كما ورد
بالمادة 47 من قانون العقوبات ويترتب على ذلك أن الفعل المعزو به إلى الطاعن لا
يندرج ضمن الفعل المؤثم بنص العقاب الذى دين بموجبه الطاعن

        

 ولما كان ذلك وكان المقرر أن الوظيفة الرئيسية
لمحكمة النقض هى الرقابة على تطبيق القانون وتأويله تطبيقاً صحيحاً ولها فى سبيل ذلك وفقاً لنص المادة 35 من القانون رقم 57 لسنة 1959 بشأن
حالات وإجراءات الطعن بالنقض فى فقرتها الثانية أن  تنقض الحكم لمصلحة المتهم من تلقاء نفسها
فى عدة حالات ومنها حالة ما إذا شابه الخطأ فى تطبيق
القانون أو تأويله  فإذا ما ترتب على
تصديها لتصحيح العيب فى القانون الذى شابه الحكم نفى الجريمة من الأوراق أو خروج
الفعل من حيز النصوص العقابية فإن المحكمة تقضى بتبرئة المتهم لكونها ضمان
سلامة تطبيق القانون.

 

وقد قضى فى ذلك بأنه :-

      ولما كان ما يطلبه القانون للعقاب على شهادة
الزور هو أنه يقرر الشاهد أمام المحكمة بعد حلف اليمين  أقوالاً يعلم أنها تخالف الحقيقة بقصد تضليل
العدالة ، ولما كان ذلك فإذا ثبت للمحكمة أن الشهادة المسندة إلى الطاعنين لم تحصل
منه أمام القضاء وإنما أدلى بها فى تحقيقات النيابة العامة فإن الواقعة على هذا
النحو لا تتوافر فيها العناصر القانونية لجريمة شهادة الزور ، وإذا كان الحكم
المطعون فيه قد خالف هذا النظر فإنه قد أخطأ فى تطبيق القانون . وإذا كانت المادة
3/2 من القانون رقم 57 لسنة1959 بشأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة – النقض-
تجيز للمحكمة أن تنقض لمصلحة المتهم – من تلقاء نفسها إذ تبين لها مما هو ثابت فيه
أنه بنى على خطأ من تطبيق القانون فإنه يتعين دقة الحكم المطعون فيه هذا
الخطأ  أن نقضى المحكمة بنقضه وببراءة
الطاعنين ورفض الدعوى المدنية قياسهم

( نقــض جـــنائى س 36 ص 863 ) .

وقضى كذلك:-

      وأن لما كان تجريف الأرض الزراعية ونقل
الأتربة منها لأغراض تحسينها زراعياً أو المحافظة على خصوبتها فى نطاق ما يحدده
وزير الزراعة بقرار منه يتفق والعرف الزراعى الذى غدا غير مؤثم عملاً بحكم المادة
150س قانون الزراعة رقم 53 لسنة 1966 المعدل بالقانون رقم 116 لسنة 1983 الذى وقع
الفعل فى ظله- كما وأنه لا يقتضى ترخيصاً مما كانت تستلزمه المادة 71 مكرراً من
قانون الزراعة المذكور المعدل بالقانون رقم 59 لسنة 1973 وكان الحكم قد أستند فى
قضائه بالأدانة إلى أن تسوية الأرض لأصلاحها يحتاج إلى تصريح من الجهة المختصة-
فإنه يكون مشوباً بالخطأ فى تطبيق القانون متعيناً نقضه

(نقض جنائى س36 ص928)

     

فإذا
ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد وقع فى خطأ ظاهر وملموس فى تطبيق القانون
وتأويله حين دان الطاعن عن جريمة التهريب بالرغم من عدم إكتمال ركنها المادى و
إنما وفقاً للأوراق لم تكن سوى فى طور الشروع فى الجريمة حال كون المشرع لم يورد
ثمة  نص عقابى  بشأن الشروع فيها ولم يجد الحكم  من سبيل للوصول إلى الأدانة القائمة فى خياله
سوى تطويع نص العقاب على غير مؤداه معاقباً الطاعن بموجبها الأمر الذى وصمه بالخطأ
فى تطبيق القانون وتأويلة.

 

 

السبب السابع

قصور أخر فى التسبيب

كذلك
فان الحكم الطعين قد أعرض ونأى بجانبه عن كافة المستندات التى قدمها دفاع الطاعن
بين يديه بحوافظ مستنداته عددها ستة عشر حافظة إكتظت بأوراق عدة فى دلالتها فى نفى
أركان الجرائم المسندة إلى الطاعن مابين إثبات بطلان إجراءات القبض على الطاعن
وضبط الرسالة و إثبات إنعدام جريمة التزوير لكون الرسالة مادة عازلة لا يتوقف
تصديرها على إذن من الجهات المختصة ومشروعية تصديرها وما بين إثبات بطلان محاضر
أخذ العينات من الرسالة و تحليلها وما إنتهت إليه من نتائج حتى يتم إعادة التحليل
مرة أخرى وما يثبت إنعدام صفة الطاعن فى الإتهام وقد تمثلت تلك المستندات فى الأتى
:

الحافظة رقم (1)

بيان المستند :-

*عدد (2) بتاريخ 1/3/1998صوة
ضوئية من الرخصه رقم 7 لسنة 1998 صادرة من حى عتاقه محافظة السويس النوع الأول
تفيد أن الجراج الذى تم ضبط البضاعة بداخله جراج خاص ملك السيد/ عثمان أحمد عثمان
وأخر , الكائن بحوض اليهودية قطعة رقم (1) مكرر بطريق ناصر

*عدد (1) بتاريخ 12/4/1994
صورة ضوئية من طلب تأشير فى السجل التجارى رقم (27987) تفيد بأن الجراج الكائن
بمنطقة حوض اليهودية رقم (1) مكرر بناحيه قسم عتاقه وأن مديره هو السيد/ عثمان
أحمد عثمان وشركاه .

الحافظة رقم (3)

بيان المستند :-

*عدد (3) بدون تاريخ صورة
ضوئية من اللائحه التنفيذية لقانون الجمارك نص المادة 98 من الإجراءات الجمركية
على الصادر النهائى , الفقرة رقم (ب) , الفقرة رقم (هـ)

*عدد (2) بدون تاريخ صورة
ضوئية من اللائحه التنفيذية لقانون الجمارك تشمل نص المادة 103 فقرة (ز)

الحافظة رقم (4)

بيان المستند :-

*عدد (5) بتاريخ 2/9/2009
أصل مواصفه القياسية رقم م.ق.م 193/2001 و الثابت بها أن البتيومين الصلب
يستخدم كمادة عازلة وهذا وارد فى الصحيفة رقم 1,2 من ضمن أستخدامه كمادة عازلة ضد
الرطوبة والمياه ويستخدم أيضاً فى تبطين القنوات كما أقر بذلك د/ ياسر محمد محمود
فى محضر تنفيذ النيابة بالصفحة رقم 53/81 وقال حرفياً أن المادة البتيومين الصلب
من المواد البترولية والمادة البترولية ممكن أستخدامها كمادة عازلة ثم بنفس
الصحيفة قال تستخدم كمادة عازلة فى تبطين ترعه توشكى وذلك فى الصفحة رقم 53 فى
السطر رقم 26 , 27 طبقاً للوارد بالصفحة رقم 155/183 السطر العاشر قبل الأخير
هوانه قد تم تحليل العينات طبقاً للمواصفه 193 من الكيميائى محلل العينات الأمر
المعنى أنه وبالرجوع لتلك المواصفة مبين فيها أن البتيومين مادة عازلة وذلك
تطبيق منشور 1/2007 والذى مبين فى الفقرة الثانية فيه أن البتيومين كمادة عازلة لا
يخضع لأختصاص الهيئة العامة للبترول ولا يحتاج لأى مواصفات قبل التصدير .

الحافظة رقم (6)

بيان المستند :-

*عدد (5) بتاريخ 3/5/2009
مذكرة من مكتب المستشار القانونى لمصلحة الجمارك وهما قاضيان بمحكمة النقض سيادة
المستشار/ أشرف أدوارد والمستشار عبد الرحمن محمد وهما أكثر من يفهم فى الجمارك
بمصلحة الجمارك والواقائع على قياس وافقتنا ثماوا من المبلغ هو نفسه الرقابة
الإدارية ومن أن مواد الأتهام بشأن التزوير والتهريب نفسها وحتى أن الأتفاق فى
الأحكام القضائية أمر حض عليه الشرع والقانون فقد جاء فى الصفحة الرابعة من
المذكرة السطر السابع (يعد مخالفة إستيراديه) طبقاً لقانون الأستيراد والتصدير
ولائحته التنفيذية ولا يعتبر خرفاً لقانون الجمارك لذلك الأمر بفرض حدوثه لا يعد
تزويراً وهو فرض جدلى سينتهى بسحب العينات من القاع وبفرض حدوثه لا يعد أكثر من
مخالفة أستيراديه مثلما جاء فى أولا من نفس الصفحة السطر السادس عشر والعشرون فى
ثانياً أو مخالفة جمركية كما فى ثالثاً لا تزيد عن ألف جنية فى السطر قبل الأخير
لذلك لاتزوير ولا تهريب .

الحافظة رقم(8)

بيان المستند:- 

*عدد (2) بتاريخ 11/1/2009 منشور
تصدير رقم (1) لعام 2009 يبين كثرة الشكاوى ضد معمل معهد بحوث البترول وتضارب
نتائج العينات المسحوبة بالإضافة إلى تشكك بعض الشركات وعدم إمكانية تحليل بعض
العينات وأستبداله منذ ذلك التاريخ وحتى الأن معمل الهيئة العامة للرقابة على
الصادرات والواردات أو مصلحة الكيمياء .

*عدد(1) بتاريخ 14/12/2006
كتاب وزارة التجارة رقم 748 والذى يفيد أن الأضافى التى يدخل فى إنتاجها المنتجات
واجبه أخذ مواقفة الهيئة العامة للبترول قبل التصدير بما فيها المنتجات التى يدخل
فى إنتاجها هذه المنتجات تخرج عن إختصاص الهيئة العامة للبترول ولم تتضمن عرض أى
من هذه المنتجات على أى جهة .

*عدد(1) بتاريخ 8/1/2007
منشور تصدير رقم 1 لعام 2007 وهو سندنا فى التصدير الفقرة الثانية فيه بما فيها
المنتجات التى يدخل فى أنتاجها هذه المنتجات لم يحدد نسبه ذلك الصنف المدخل فى
إنتاجها الإعراض لصحه تصديرنا حال وجود أى نسبه من أكسيد السيليكون .

*عدد(1) بتاريخ 14/12/2006
نفس مضى منشور 1 لعام 2007 مرفق 3

*عدد(1) بتاريخ 21/7/2008
نفس مضى منشور 1 لعام 2007

*عدد( 1) بتاريخ 2/2/2009
نفس مضى منشور 1 لعام 2007

*عدد(1) بتاريخ 5/8/2008 نفس
مضى منشور 1 لعام 2007 والخاص لنفس الشركة للشهادة رقم 3402 جمرك بور سعيد .

*عدد(1)
بتاريخ 11/8/2008 موافقة بالتصدير بالشهادة رقم 8615 بدون موافقة هيئة البترول .

الحافظة رقم(12)

بيان المستند :-

*عدد(1) بتاريخ 9/7/2009
صورة كربونية من محضر سحب العينة يوضح فيه إعتراض المتهم فى حضور وكيله المحاكى
على أعمال اللجنة حيث أن عليه سحب العينة تمت من منتصف البرميل .

الحافظة رقم (16)

بيان المستند :-

*عدد(2) بدون تاريخ
مايفيد أن وزارة التجارة قد حددت أن الممثل القانونى لشركة برفكت أكسبرس هو علاء
الدين صفوت رسمى .

* ما يفيد أن مصلحة الجمارك
أفادت أن الممثل القانونى لشركة برفكت أكسبرس هو علاء صفوت رسمى .

الحافظة رقم(20)

بيان المستند :-

*عدد(2) بتاريخ
30/12/2007 صورة البطاقة الضريبية لشركة برفكت أكسبرس مبين فيها أن الممثل القانون
لها هو.

*عدد(1) 26/1/2008 وصورة من
سجل المصدرين والمبين نفس المعنى أعلاه .

*عدد(1) بتاريخ 12/3/2009 ما
يفيد أن شركتى أسمها ماى كار فرانس وليس أسمها برفكت أكسبرس .

 

يد
أن الحكم الطعين  قد صدف عن أيراد مؤدى تلك
المستندات التى قدمت بين يديه بالأوراق وبيان وجه أستدلال الدفاع بها بإعتبارها قد
أضحت جزء لا يتجزء من دفاعه وكأنها قدمت فى دعوى اخرى فلم يبدى بشأنها ثمة إشارة
تفيد فطنته لكونها ضمن عناصر الدعوى المطروحة بين يديه بما لا يمكن معه التعرف على
ما إذا كانت محكمة الموضوع قد طالعتها من عدمه وألمت بما حوته من مستندات بما وصمه
بالقصور فى البيان  .

وفى ذلك  قضت محكمة النقض
:-

 ” يتعين على المحكمة عند الفصل فى الدعوى
أن تكون قد ألمت بكافة عناصرها وأدلتها ودفاع المتهم وما يقدم لتأييده وذلك على
نحو يبين منه أنها حين استعرضت تلك الأدلة وألمت بها إلمام شاملا يهيئ لها الفرصة
لتمحيصها التمحيص الشامل الكافى الذى يدل على أنها قامت بواجبها فى تحقيق البحث
على وجه الحقيقة ـ فإذا خالفت المحكمة هذا النظر كان حكمها معيبا متعين النقض
”

(نقض 14/12/1982 ـ س 33 ـ 207 ـ ص 1000 طعن رقم 6047
لسنة 52 ق )

(النقض 3/1/1982 ـ س 33 ـ رقم 1 ـ ص 11 طعن رقم 2365
لسنة 81ق )

كما قضت بأنه :ـ

”
غنى عن البيان أن حرية محكمة الموضوع فى الأخذ بما تراه وأطراح ما عداه شرطها أن
تلم بعناصر الدعوى وأدلة الثبوت والنفى فيها وأن تفطن إليها وتوازن بينها وقد
استقر قضاء محكمة النقض على أن “واجب” المحكمة أن تلتزم الحقائق الثابتة
بالأوراق ، وبأن يشتمل حكمها على ما يفيد أنها محصت الدعوى وأحاطت بظروفها وبأدلة
الثبوت التى قام الأتهام عليها عن بصر وبصيرة ووازنت بينهما وبين أدلة النفى وبأن
يتضمن حكمها ما يدل على مواجهه عناصر الدعوى والإلمام بها على وجه يبفصح عن أنها
فطنت إليها ووازنت بينها وأن قصورها عن ذاك يعيب حكمها بالقصور فى البيان ”

نقض 21/3/1979
–س30-81-394

نقض
6/5/1979-س30-113-530

تقض 24/4/1978-س29-85-442

نقض 29/3/1979-س30 -82
-399

نقض
5/11/1979-س30-167-789

نقض 25/3/81 –س 32
-47-275

نقض 3/12/1981-س32-181-1033

نقض
25/3/1984-س35-72-338 .

  كما قضت بأنه :-

يتعين
على المحكمه عند الفصل فى الدعوى ان تكون قد ألمت بكافه عناصرها وأدلتها ودفاع
المتهم وما يقدم لتأييده وذلك على النحو يبين منه أنها حين أستعرضت تلك الأدله
وألمت بها ألماماً شاملاً يهيىء لها الفرصه لتمحيصها التمحيص الشامل الكافى الذى
يدل على أنها قامت بواجبها فى تحقيق البحث للتعرف على الحقيقه فإذا خالفت المحكمه
هذا النظر كان حكمها معيباً متعين النقض

( نقض 14/12/1982 – س
33 – 207 – ص 1000 – طعن رقم 6047 س 52 )

( نقض  3/1/1982 – س 33 – رقم 1 – ص 11 – الطعن رقم
2365 س 51 ق

 

كما
قضت أيضاً :-

”
بأن الحكم فى الدعوى دون الألمام بكافه عناصرها يعيب المحاكمه .”

( نقض 12/6/1972 – س 33 – 204 – 910  الطعن 1440- 
ق 42   )

قد قضت محكمه النقض فى العديد من أحكامها بأنه :-

من
المقرر أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان او حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوى
،- وتلتزم المحكمه  بأن تعرض له أيراداً
ورداً وإلا كان حكمها معيباً  بالقصور
والإخلال بحق الدفاع “.

نقض 3/4/1984 – س 35- 82 – 378

نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579

نقض 16/1/1977 – س 28 – 13 – 63

نقض 26/1/1976 – س 27 – 24 – 113

نقض 16/12/1973 – س 24 – 249 – 1228

نقض 8/12/1969 – س 20 – 281 – 1378

نقض 30/12/1973 – س 24
– 191 – طعن 313/59 ق

 

فإذا ما تقرر  ذلك وكان الحكم الطعين قد خالف ضوابط التسبيب
المتعارف عليها بنص المادة 310 إجراءات جنائية و لم يبدى ثمة إشارة لجميع تلك
المستندات التى قدمت بين يديه و مؤداها للوقوف على ما إذا كان قد ألم بها كأحدى
عناصر أدلة النفى المطروحة بين يديه بالأوراق و هو ما يحول دون معرفة مبلغ تلك
الأدلة فى عقيدته لو كان قد وقف عليها وعلى مؤداها بمدوناته بإعتبار أن تلك
المستندات هى رائد دفاع الطاعن فيما طرحه بمرافعته الشفوية من دفوع جازمة لو
صحت  أسانيدها لتغير بها وجه الرأى فى
الدعوى  بما لا يمكن لمحكمة النقض  من أعمال رقابتها على قضائه و يصم الحكم
بالقصور

 

السبب الثامن

 القصور – والفساد فى الآستدلال

والخطأ فى تطبيق القنون
وتأويله – والأخلال بحق الدفاع

 

كان عمدة الحكم الطعين
فيما ركن إليه تبريراً لإدانته للطاعن تسانده إلى التسجيلات التى كان دفاع الطاعن
قد اعتصم ببطلانها من عدة أوجه .

 أولها :- أن عضو الرقابة الاداريه قد قام
بالإطلاع عليها بل وتفريغها قبل عرضها على النيابه العامه بما سطره بمحضره من
إثبات لمضمون تلك المكالمات وما أجاء بها 
.

وثانيها :- ان التفريغ
الذى تم للتسجيلات قد إنطوى على ذلك بطلان مترتب على عدم تحرير محضر مستقل لكل
تسجيل لمكالمة على حدة وموعدها ومدتها يبين فيه وقت إجرائه ومن هو القائم باجرائه
والأجهزه المعاونه لمن قام باجرائه ورقم الهاتف المرسل منه ورقم الهاتف المستقبل
لها وذلك عملاً بالمواد 24 ، 73 ، 97 ، 206 الإجراءات الجنائيه  كما أن عضو الرقابة الإدارية لم يدون على
الشرائط أى تواريخ أو تأشر عليها من الجهة المختصة ,

بيد أن الحكم الطعين قد
تنكب فى معرض رده على دفاع الطاعن الجوهرى رأياً مجافياً للقانون وشرعته بقالته
بمدوناته الصحيفه رقم 20 انهوحيث أنه عن القول بأنه لم يدون على الأشرطة أى تواريخ
قبل التسجيل وأن الأحاديث الواردة بالاشرطة قد تم تسجيلها قبل صدور أذن التسجيل
والقبض والتفتيش , فأن المحكمة تطمئن إلى الثابت من أحاديث المتهمين , فضلاً عن أن
المحكمة قد أطمأنت إلى أقوال عضو الرقابة الأدارية من أن الضبط و التفتيش قد تم
تنفيذاً لإذن النيابة العامة الصادر صحيحاً …..))

 

وليس يفوت أن رد الحكم
الطعين غير سائغ وينطوى على فهم خاطئ وتأويل خاطئ وتطبيق خاطئ للقانون –  إذ يبين أن المحكمة لم تفهم مرام الدفاع من هذا
الدفع الجوهرى وراحت ترد عليه بما لاصلة به مطلقاً معلنة أطمئنانها لكافة
الأجراءات ومن قام بها مصادرة بذلك على المطلوب .

  فمن المقرر أن رجل الضبطيه القضائيه ملزم
بتحرير محضر مستقل بالتسجيل يبين فيه وقت ومكان وكيفية الأجراء والقائم به طبقاً
لما أوجبته عليه المادة 24 من قانون الإجراءات الجنائيه التى أوجبت على مأمورى
الضبط القضائى أن يثبتوا جميع الأجراءات التى يقومون بها فى محاضر موقع عليها منهم
يبين فيها وقت أتخاذ الأجراءات ومكان حصوله وتشتمل زيادة على ذلك توقيع الشهود
والخبراء الذين سمعوا به .

ومن ناحية أخرى فأن
المقرر أن رجل الضبطية القضائيه حين يباشر عملا من أعمال التحقيق فأنه يتقيد فى
أدائه وقيامه به بضمانات التحقيق وأسسه التى أوجبها المشرع وأهمها مبدء التدوين
لكونه مبدأ لا أستثناء فيه يتعين معه على رجل الضبطيه الألتزام التام به فيما يقوم
به من أجراءات –بالندب –  لاعمال التحقيق
ويرجع هذا الألتزام لنص الماده 73 أ .ج التى قضت بأن (( يصطحب قاضى التحقيق فى
جميع إجراءاته كاتباً من كتاب المحكمة يوقع معه على على المحاضر وتحفظ هذه المحاضر
مع الأوامر وباقى الأوراق فى قلم كتاب المحكمة )) .

ويعنى هذا المبدأ أن
جميع إجراءات التحقيق يجب أن تثبت كتابه فى محضر يعد لذلك ، ويتفرع عن ذلك انه لا
يجوز إثبات حصول الإجراء لتغيب المحضر الذى دون فيه ، آى استبعاد طرق الأثبات
الأخرى فى هذا الشأن .

محمود
نجيب حسنى – الاجراءات – ط 1982 – ص650

 

يشتمل على وقت التسجيل وكيفية ومكانة والقائمون عليه والمعاونون لهم وهل
كان حامل جهاز الارسال من أحاد الناس وهل تم ذلك تحت سمع وأشراف مأمور الضبط والحق الذى لامرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أن رد
الحكم الطعين غير سائغ حين أعطى لمأمور الضبط القضائى سلطات ومكنات واسعة لا نظير
لها بالقواعد المقرره بقانون الأجراءات الجنائيه حين أعلن فى غير ما أبهام مصادرته
على المطلوب بأنه مادامت النيابه العامه قد أذنت لمأمور الضبط القضائى بالتسجيل
فأن له أن يتخذ ما يراه كفيلا بتحقيق الغرض دون أن يلتزم طريقه بعينها مادام
لايخرج فى إجراءاته عن نطاق القانون إلا أنه بالرغم من ذلك قد أخطأ بأعطاءه لمأمور
الضبط القضائى سلطات – تجاوز وبحق – سلطات النيابه العامه بمخالفة المادتين 24 ،
73 أ . ج فى تحدى ساخر للمشروعيه الإجرائيه .

 ذلك أن المحضر المطلوب بأجراءات التسجيل – ليس
مجرد أشارة  أو أخبار تالى بأنه تم تسجيل
عدد من المكالمات ومضمونها وأنما ينبغى أن يتضمن كافة العناصر الجوهريه الازمه
لمراقبة مشروعية عملية التسجيل من ناحيه ، وموافقتها من عدمه للعناصر الازمه
للأطمئنان إلى صحة وسلامة وإستقامة عملية التسجيل من ناحية أخرى – ولازم ذلك أن كل مايجريه رجال الضبطيه من أعمال
التحقيق إنفاذاً لإذن سلطة التحقيق – يجب إفراغه فى حينه كتابه فى محاضر – وإلا
وقع العمل باطلاً ويبطل الأحتجاج به بحيث القضائى أم لا فمن المقرر أن التسجيلات
الصوتيه والمرئيه عملا من أعمال التحقيق

 

نقض
1 / 6 / 1989  – س . ع – رقم / 100

نقض
12 / 2 / 1962 – س 13 – 37 – 135

نقض  14 / 2 / 1967 – س 18 – 42 – 219

نقض
1 / 1 / 1986 – س 37 – 2 – 9

ومن القواعد العامة فى الندب
للقيام بعمل من أعمال التحقيق أنه لا يجوز أن يندب لذلك إلا مأمور للضبط القضائى
وحرصت على ذللك المادتين 70 ، 200 أ . ج ويكون الندب باطلاً أذا صدر إلى أحد رجال
السلطة العامة الذى لايحمل صفة مأمور الضبط القضائى .

نقض
11 / 11 / 1940 – مجموعة القواعد القانونيه

محمود
عمر – ج 5 – 139 – 264

وقضى بأنه :-

ما يشترطه القانون أن يكون
من أصدر أمر الندب مختصاً بإصداره وأن يكون المندوب للتنفيذ من مأموري الضبط
القضائى المختصين

نقض
11 / 2 / 1974 – س 25 – 31 – 138

 

ومهما يكن من أمر فأن الطامه
الكبرى أن لا يعرف كيف تم التسجيل ومن القائمون
عليه ووقت إجراءه وكيفيته ومن أى أرقام التليفونات تمت المراقبة بحيث يكون ذلك في بيان
كاف واف شاف مدون بمحاضر فى حينه لكل إجراء تم على حدة ،
بإعتبار أن ذلك من أعمال التحقيق التي يلتزم خلالها المندوب بما تلزم به سلطة
التحقيق ذاتها وفى مقدمة ذلك الكتابه أو التدوين وتغاضى الحكم عن تلك البيانات
الأساسية والجوهرية  يستحيل معه مراقبة
مشروعية عملية التسجيل ومطابقتها للقانون

1.  
 ولما كان ذلك وكان ما أثاره الدفاع هو عين ما
تردى فيه السيد عضو الرقابه الأداريه من أخطاء فادحة شابت إجراءاته تمثلت فى تحميع
المكالمات فى محاضر و بيان مضمونها والإستماع إليها بما يجعلها عرضة للعبث
والمونتاج و الحذف لما جاء بها .

 

حرياً بالاشارة أن كافة تلك
المحاضر المحررة باجراءات التسجيل والتى خلت من
كيفية اجراء التسجيلات والقائمون عليها والساعة التى تمت فيها المكالمه ومدتها
والرقم الذى تم الإتصال منه  ولم يتم
عرضها على النيابه عقب كل تسجيل و أنما كانت تعرض على النيابة العامة على فترات
ظلت فيها تحت يد مأمور الضبط القضائى يقوم بالأستماع إليها  ثم يحرر محضر بإجراءاته وإعادة تسجيلها مره
اخرى فأصبحت لديه عرضه للعبث والتغيير بمحتوياتها عن طريق إجراء المونتاج وهو ما
يعد دون جدال مخالفة صارخة للقواعد الإجرائية والضمانات التى إستلزمها المشرع
لإجراء التسجيلات وهو مالم يفطن إليه قضاء الحكم الطعين بمدوناته حين صادر على هذا
الدفاع بإعلانه الإطمئنان لتلك الإجراءات الباطلة

وقد فات الحكم المطعون فيه
أن إجراء التسجيلات على نحو ما أثبته السيد مأمور الضبط القضائى دون إثبات
كل إجراء على حده وبيان وقته وساعته ومن أى أرقام المتهمين قد تم هو أمر غير سائغ لكونه يراقب أكثر من تليفون لكل متهم ومن ثم فتتبع
مسار المكالمه يقتضى معرفة الرقم المتصل – مصدرها –حتى يتسنى للدفاع دحض الدليل
بإثبات عدم حدوث المكالمة من هذا الرقم فى ذلك الحين الوارد بالمحضر. 

فضلا عن ذلك فأنه لا يعقل أن
يظل السيد عضو الرقابه الإداريه رهين بإجراء تلك التسجيلات دون أن يستعين بغيره
لعمليه المراقبه فإن كان الشخص القائم بلأجراء فى غيبة السيد عضو الرقابة الأداريه
من أحاد الناس – بإعتباره لم يذكر ان أحد آخر شارك معه فى الإجراء – فان ذلك يبطل
كافة ماتم على يديه من إجراءات .

 ذلك أنه إذا عهد المندوب بالإجراء إلي واحد من
أحاد الناس ، ققام بنفسه بالتسجيل- فان ما يجريه باطلاً بطلانا مطلاقاً بغير خلاف
فالتسجيل عمل من أعمال التحقيق الأصل أن تقوم به النيابه العامه بنفسها – ويستمد
مأمور الضبطيه صفتة فى إجرائه من أمر الندب وإستعانه المأذون بغيره من رجال
الضبطيه او السلطه العامة مشروطه بأن يكون المساعد من رجال السلطه العامه على
الأقل وبأن يتم الإجراء تحت سمعه وبصره معا ، أما أحاد الناس فلا يجوز الإستعانة
بهم القيام بهذا العمل الذى هو من أعمال التحقيق فيقع باطلاً كل تسجيل يجريه واحد
من أحاد الناس – وقد قضت محكمة النقض بأنه

 (( مايشترطه القانون القانون أن يكون من أصدار
أمر الندب مختصاً بإصداره وأن يكون المندوب للتنفيذ من مأمورى الضبط القضائى
المختصين )) .

نقض
11 / 2 / 74 – س 25 – 31 – 138

وقضى ايضاً بانه :-

إذا كلف مأمور الضبط القضائى
المنتدب أحد رجال السلطه العامة للقيام بالعمل المندوب له ، فقام به إستقلالاً كان
العمل باطلاً .

نقض
11 / 11 / 1940 مجموعة القواعد القانونيه – محمود عمر ج 5 – 139 – 264 .

نقض  1 / 6 / 1989 – س 40 – 100

نقض
11 / 2 / 1974 – س 25 – 31 – 138

وحاصل القول عدم بيان الإجراءات التى تم من خلالها التسجيل وكيفيته وزمانه
ومكانه والقائمين عليه وإثبات كافة تلك الأجراءات بمحضر رسمى مدون فى حينها قد جعل
من تلك التسجيلات المفتقدة لعناصرها الجوهرية الازمه للإسناد محض إجراء باطل غير
قائم على سند صحيح من القانون ولا يمكن التعويل عليه بما يستحيل معه والحال كذلك
مراقبه مشروعيتها ولإعتداد بها كدليل فى ساحة القضاء وهو ما لم يفطن إليه قضاء
الحكم المطعون فيه بمدونات قضائه حين إعتنق تلك التسجيلات ضمن أدلة ثبوته  .

 

وينبنى على ماسبق أن المشرع قد إتخذ من الضمانات القانونية ما يكفل عدم
العبث بأشرطة التسجيلات بإعتبار أنها بطبيعتها عرضة للعبث عن طريق إجراء التركيب
والحذف والمونتاج فكان من المقرر إبتداء أن التسجيلات الصوتيه ليست من قبيل الأدله
الجنائيه .

وانما يؤخذ بها على سبيل الإستدلال قد تكشف عن فحوى الجريمه لرجال البوليس
بما يفيد فى إجراءات البحث والضبط ومن ناحيه اخرى فإنها أخذ بطبيعتها سالفة البيان
بإعتبارها عرضة للعبث والحذف أو الأضافة أو التقديم أو التأخير بعمليات
المونتاج  كما أنه قد درج العمل القضائى على ان نضع سلطة التحقيق بصمة صوتيه لها بأول واخر الشريط مع
التوقيع عليها كضمان لكون النسخة المحرزه للتسجيلات لم تطولها يد العبث من قبل
القائمين على إجراء التسجيلات  وهو ما لم
يحدث فى دعوانا الراهنة مطلقاً وفقاً للثابت من محضر جلسة المحاكمة أومن ناحيه اخرى فقد خول المشرع لقاض التحقيق منفرداً سلطة الأطلاع على
التسجيلات وتفريغها وإستثناء من ذلك الأصل العام فقد صرحت نص المادة 97 أ . ج على
انه (( يطلع قاضى التحقيق وحده على الخطابات والرسائل والاوراق الأخرى المضبوطه –
وله ان يكلف أحد أعضاء النيابه العامه بفرز الأوراق المذكوره )) وقد أستقر العمل
فقها وقضاء أن التسجيلات الصوتيه تأخذ حكم الرسائل .. لأن المحادثة التليفونيه أو
غيرها لا تخرج عن كونها رسالة شفوية ، ولذا شبهت بالرسالة المكتوبه وإجرى عليها
حكم واحد .

راجع  د / محمود محمود مصطفى – الأثبات فى المواد
الجنائيه – ط 1 -1978 . ج 2 ص 90

كما ان الفقرة الأخيره للمادة
/ 206 أ . ج لما تأذن فى الأطلاع على الخطابات والرسائل والأوراق الأخرى
والتسجيلات المضبوطة إلا للنيابة العامة وعلى أن يتم ذلك كلما أمكن بحضور المتهم
))

 

 من جماع ما تقدم يبين أن ما قام به السيد عضو
الرقابه الإداريه من إجراءات الإستماع والتفريغ لمحتوى الشرائط المسجلة– كما هو
ثابت بمحضر إجراءاته وأقواله يعد تجاوزاً لنطاق أذن النيابه الصادر و ذلك لسلبه
سلطة النيابه فى أجراء التفريغات والإستماع إليها – بما لم يشتمل عليه الإذن – وما
ترتب على ذلك من عبث بتلك التسجيلات وجزاء ذلك البطلان عدم الأعتداد أو التعويل
على تلك الأشرطة ومن ثم فأن رفض الدفع وتعويل قضاء الحكم الطعين على هذه التسجيلات
الباطله فى قضاءه بالإدانه قد عابه بالقصور والإخلال يحق الدفاع فضلاً عن الفساد
فى الإستدلال

 

السبب التاسع

قصور أخر فى التسبيب

والأخلال بحق الدفاع

 كان دفاع الطاعن منذ بدء التحقيقات قد إعتصم
بأوجه دفاع جازمة الدلالة مؤداها أنعدام جريمة التهريب و جريمة التزوير والأشترك
فيه حال كون الرسالة موضوع الأتهام تطابق الأوراق التى قدمها الطاعن رفقتها و أن
نتائج التحليلات التى أجريت فى الدعوى لا تطابق الواقع وباطلة فى نتائجها و فى
كيفية الحصول على العينات  من قبل اللجان التى  شكلتها النيابة العامة, وقد تمثلت أعتراضات
الطاعن على التحاليل و إجراءاتهاو ونتيجتها فى الأتى :

أولاُ :كان الدفاع قد نوه إلى أنه بين يدى النيابة العامة قد تمسك  بأن 
معمل معهد بحوث البترول يعد جهة غير محايدة فى الدعوى لوجود خلاف مع مدير
معمل بحوث البترول سابق على التحليل مع الطاعن وأنه وأن كان من المستقر عليه
قانوناً فى مجال الشريعة بوجه عام أنه لا يجوز قبول شهادة (ذى الأحنة) أى العداوة
والظنين أو الخصم وفقاً لما ورد فى الشريعة الأسلامية المصدر الرئيسى للتشريع ,
وكان الثابت أن من قام بالتحليل فى معهد بحوث البترول قد نشأت بينه وبين الطاعن
خصومة سابقة على الدعوى وعلى عملية التحليل وعن نفس المواد فى صفقات و أن الخصومة
بينهما قد وصلت إلى حد اللدد والشكاية للجهات النيابة الإدارية وقد أوردى الطاعن
لدى تحقيقات النيابة العامة وأمام المحكمة أن ثمة خصومة تحول دون حيدة من قام
بالتحليل فى معهد بحوث البترول وأن هذه الخصومة وحدها كافية لعدم حيدة المعمل
المذكور و إستغاث بجهة التحقيق وبالمحكمة أن تعيد التحليل على نفقته أمام جهة
محايدة وقد ذهب دفاعه مع وجود صداه فى الأوراق أدراج الرياح .

وثابت ذلك رسمياً بتحقيقات
النيابة العامة صفحة 53/81 لدى سؤال الدكتور/ ياسر محمد محمود مصطفى القائم
بالتحليل بالاتى :

س / ما معلوماتك بخصوص المشاجرة التى حدثت مع السيد الدكتور مدير المعهد فى
حضورك وحضور الدكتور / تامر و الدكتور/ أشرف القائمين (هما القائمين على التحليل)
وتحرر عنها الشكوى 99 فى 2/7/2008 المقدمة للنيابة الأدارية ؟؟؟؟

ج/ اللى حصل أن علاء المتهم
تقدم للمعمل بعينة منه هو لفحها للشركة الخاصة وفى نفس الفترة ورد إلينا عينة من
الجمرك لتحليلها …………

س/ وما هو سبب الخلاف
تحديداً ؟؟؟

ج/ هو كان سببه الربط بين
نتيجة العينة

س/ ومع من تحديداً حدث ذلك
الخلاف ؟؟؟

ج/ مع مدير المعمل المركزى

فإذا ما تقرر ذلك وكان
الطاعن قد تقدم بطلب رسمى أعلن فيه وجود خصومة مع القائمين بالتحليل و أنهم غير
محايدين وطلب إعادة التحليل على نفقته فى أى معمل تراه النيابة العامة أو المحكمة
فيما بعد .

وقد أغفلت المحكمة هذا
الدفاع الجوهرى فأنه لامناص من بطلان الأسانيد التى عول عليها الحكم فى أدانة
الطاعن, وبخاصة أن القائم بإعتماد نتيجة التحليل هو الدكتور/ سامى الفرماوى
الذى سار بينه وبين الطاعن الخصومات التى وصلت إلى حد اللدد وتحول دون حيدته و
إعتماده لأى تحليل يخص شحنات الطاعن الأمر الذى تأكدت منه النيابة بسؤالها باحثى
معهد بحوث البترول فأقروا بالخلاف بين الطاعن وبين مدير المعمل (الرئيس المباشر لشهود الأثبات)  حسب إقوالهم بالنيابة العامة فكان لزاما على
النيابة العامة وقتها التحليل بمعمل أخر تلافيا للشبهات.

 

 

 

 ثانياً : تمسك الطاعن كذلك بوجود مستندات جازمة تثبت أن كافة الجهات الرسمية قد
أعلنت فساد نتائج التحاليل التى تخرج عن تلك الجهة حسب الثابت بأقوال الطاعن أمام
النيابة بطلبه إستبدال هذا المعمل دون جدوى

وذلك ثابت بحافظة مستندات
الطاعن رقم (8) بالمستند المؤرخ 11/1/2009  المتضمن منشور تصدير رقم (1) لعام
2009 يبين كثرة الشكاوى ضد معمل معهد بحوث البترول
وتضارب نتائج العينات المسحوبة بالإضافة إلى تشكك بعض الشركات وعدم إمكانية تحليل
بعض العينات وإستبداله منذ ذلك التاريخ
وحتى الآن بمعمل الهيئة العامة للرقابة على الصادرات والواردات أو مصلحة الكيمياء

وهذه الجهة التى أضحت
العينات ترسل إليها للتحليل ( مصلحة الكيمياء) جهة محايدة لا شأن لها بالنزاع طبقا
للمواد 95,117,110 من قرار وزير التجارة770 لعام 2007 بأحقية التحليل ثلاث مرات
إلا أن محكمة الموضوع قد أطرحت ذلك بتغاضيها عن الأستجابة لطلب أعادة التحليل
المبدى فى مستندات الطاعن القائم عليه دفاعه بشأن نفى جريمتى التزوير والتهريب دون
عدم تفسير التغاضى عنه فى حكمها بما يعد قصور لحكم الطعين .

 

ثالثاً : وقد سبق ذلك أن أخلت النيابة العامة بحق الدفاع بعدم تنفيذ تأشيره
السيد المحامى العام الأول بسحب العينات من المكان الذى حدده الطاعن وتغيير ذلك
حال كون الطاعن قد تمسك بأن أكسيد السيلكون المضاف إلى البوتومين هو بذاته الرمال
المتعارف عليها و أن أخذ العينات من أعلى البرميل الذى يحوى المادة أو منتصفه لن
يظهر وجود هذا المكون الذى يترسب فى قاع البرميل  ومن ثم فقد طلب إلى النيابة العامة أن يكون أخذ
العينة من أسفل البرميل حتى يتبين وجود هذا المكون الداخل فى الرسالة وهو ما لاقى
إستجابة السيد المستشار المحامى العام الأول حين أشر بأخذ العينات بحسب ما أرشد
عنه الطاعن .

بيد أن النيابة العامة قد
طلبت من اللجنة سحب العينات من مكان مناسب الأمر المطاط والذى لم تلتزم به لجنة
السحب وأثرت السحب من المكان القديم من منتصف البراميل  وقد بادر الطاعن للأعتراض على الأجراء حسب
الثابت فى محضر سحب العينة الوارد للنيابة العامة غير أن تلك العينات حتى لم
يجرى تحلبلها وبقيت فى حوزه النيابة العامة .

وقد ثبت ذلك  بالحافظة رقم(12) التى حوت دفاع الطاعن بشأن
هذا الإعتراض الجوهرى مستند مؤرخ فى 9/7/2009 
عبارة عن صورة كربونية من محضر سحب العينة يوضح فيه إعتراض المتهم فى حضور
وكيله المحامى على أعمال اللجنة حيث أن عمليه سحب العينة تمت من منتصف البرميل .

مهدراً دفاع الطاعن القائم
على تمسكه بإعادة سحب العينات و تحليلها لكون المادة المضافة للشحنة مادة تترسب فى
قاع البرميل

وقد تأكد وجاهة هذا
الدفاع  وأن النيابة العامة قد أبدى بين
يديها و كان يتعين أعماله حين سئلت النيابة العامة الدكتور / ياسر وزملائه فى وضوح
تام بصفحة 52/80

س/ هل تم سحب عينات من قاع البرميل ؟؟؟؟

ج/ لا من المنتصف

وقد أبدى دفاع الطاعن ما
يبرر طلبه وجوب سحب العينات من جميع أجزاء البراميل طبقاً لما جاء بكتاب الهيئة العامة للتوحيد القياسى المقدم لمحكمة الموضوع والذى يبين أن سحب العينة يكون من
أعلى ومن المنتصف ومن الأسفل فى حالة ما إذا كانت المواد باردة ومن أى جزء إذا تم
تسخينها وتقليبها قبل سحب العينة 

 

وجميع ما سبق يبطل إجراءات
سحب العينة و التحليل ويبطل الدليل المستمد منها لمخالفتهم الطرق الفنية المعتمدة
فى التحليل من الجهات الرسمية وهو ما
ينال من جرائم التزوير و التهريب المسندة من الطاعن بأعتبار أن تلك الجرائم قائمة
على ما نسب للطاعن من إدلاء ببيانات غير صحيحة بشأن محتوى الشحنة

 

رابعاً : ولقد أهدر الحكم الطعين دلالة المستندات الرسمية التى قدمها الطاعن و
إتجه إلى إدانته دون أن يفطن إلى وجودها أو دلالة ما أنطوى عليها , ولو أعمل
بصيرته لفطن إلى أن الطاعن قد قدم المنشور التصديرى رقم 1 لسنة 2007 الصادر عن
مصلحة الجمارك والثابت منه تحديد المواد البترولية التى لا يجوز تصديرها إلا
بتصريح وفقاً لما ورد بالمادة 41 من اللائحة رقم 770 لسنة 2005 بشأن الإستيراد
والتصدير

وقد أكد ذات المنشور كذلك فى
فقرته الثانية أن كافة الأصناف التى تخرج عن هذه المواد التى لا يجوز تصديرها إلا
بإذن و الوارد ذكرها حصراً بما فيها تلك التى فى نطاق إختصاص الهيئة العامة
للبترول يرفع القيد التصديرى عنها  ويتم
تصديرها دون إذن الهيئة العامة للبترول ودون الرجوع إليها بما فيها المادة العازلة
إذا كانت تدخل فى مكون أو خليط .

مما مفاده أن أى صنف يكون
مزيج أو خليط من عدة مواد و أن كان يدخل من ضمنها أحدى هذه المواد البترولية الوارد
ذكرها بنص المادة 41 مناط الحظر لا حاجة مطلقاً للحصول على موافقة الهيئة العامة
المصرية للبترول مهما كانت نسبة الأخلاط .

ولما كان الحكم الطعين قد
أغفل ما أشار إليه دفاع الطاعن ترتيباً على هذا المستند كون الثابت بالأوراق من
أقوال ياسر محمد محمود مصطفى الخبير الذى باشر تحليل العينة أنه لدى سؤاله فى صفحة
54/82 من التحقيقات أنه تناول فى بحثه فقط أن الشحنة تنطوى على مواد بترولية من
عدمه دون التطرق إلى بحث ما إذا كانت العينة مختلطة بمواد أخرى بما يخرجها عن نطاق
القيد الوارد بالمادة 41 من اللائحة .

وبدلالة قوله الواضح لم تكلف
بفحص إذا كانت مواد عازلة من عدمه بما يقطع يقيناً فى أن الإتهام برمته سواء
الإدلاء ببيانات غير صحيحة عن مشمول الرسالة وكذا تصدير المواد المقيد تصديرها قد
بات غير ثابت فى حق الطاعن .

 

خامساً : كما إعترض الطاعن على إحضار النيابة ذات لجنة السحب الأولى ومن نفس
معمل معهد بحوث البترول والإصرار على سحب العينات بنفس رجال الجمارك وهو ما يعد
إخلال بحق الدفاع ومخالف لقرار وزير التجارة رقم 770 لعام 2005 من وجوب تغيير
لجنة السحب والتحليل حال إختلاف النتائج والنص على أحقيه التحليل الثالث الأمر
الذى لم يتم فى الدعوى .

سادساً : كما أن نتائج العينات التى ركن إليها الحكم الطعين تخالف للمواد 51 من
قانون الجمارك ومخالف للمواد أرقام 59 , 117 من القرار 770 لعام 2005 لوزير
التجارة والصناعة الموجب لمعاودة التحليل
للمرة الثالثة فى حضره المتهم الثانى والذى لو مكنته النيابة العامة ومن بعدها
محكمة الموضوع من إجراءه لتأكد لديها وجود أكسيد السيليكون لأن التحليل الأول تم بواسطة معمل معهد بحوث البترول الثابت من
التحقيقات وجود خلاف سابق للقضية مع رئيسه كما أنهم قد صدر فى حقهم منشور تصدير 1
لعام 2009 الذى يوضح أنه قد كثرت ضدهم الشكاوى لذا فتحليلهم غير معتمد للجميع
.

 

سابعاً : كما قد تمسك الطاعن بأن اللجنة المنتدبة من شركة النصر للبترول تابعه
للهيئة العامة للبترول و أن الثابت فى تحقيقات النيابة بأقوال الشاهد الأول أن
المتضرر الأول هو الهيئة العامة للبترول لذا وذلك المعمل غير محايد وخصم
أيضاً كما أنهم قد قاموا بسحب العينات أيضاً من منتصف البراميل ومن ثم فلم
يتم بحث أوجه إعتراضات الطاعن على عملية سحب العينة ونتائج التحاليل من قبل محكمة
الموضوع وما قدمه من مستندات جازمة بهذا الشأن 
.

ثامناً : وبالرغم من ما ثبت من تعييب فى كيفية سحب العينات لمخالفتها الشروط
الفنية الموضوعة من الجهات الرسمية على نحو ما وأوردنا سلفاً إلا أن نتيجة التحليل
للعينة قد أثبتت أن المادة ليست بترولية خالصة مما أشتمل عليه نص المادة (41) من
اللائحة التنفيذية و أنما كانت النسبة 98% من البتومين حسبما ورد بصفحة 60/88 من
التحقيقات والباقى لمواد أخرى غير بترولية .

مما مفاده أن المادة ليست
بترولية خالصة و أنما هى مختلطة ويجوز تصديرها وفقاً للمنشور رقم 1 لسنو 2007
الصادر عن مصلحة الجمارك ومن ثم تنتفى جريمتى التزوير و التهريب.

 والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين
يديه ولا من خلفه أن نتيجة التحليل وما تسفر عنه هو الأمر الفيصل القاطع فى ثبوت
أو نفى جريمتى التزوير والتهريب التى دين بموجبها الطاعن و أن تمسك الدفاع الواضح
طوال المرافعة بأن المواد محل الرسالة مكونه من مادة عازلة ولا تحتاج لإذن
بالتصدير من الجهة المختصة ولا تدخل فى نطاق المادة 24 من قانون التصدير يترتب
عليه أن صح نفى الإتهام وما ساقه الدفاع من أدلة على إنعدام حيدة الجهة التى قامت
بالتحليل فى شأنه هو على وجه الخصوص و فساد نتائجها الذى تشهد له الأوراق و فساد
إجراءات التحليل وعدم إستيفائها للمطلوب أمر مؤداه إما أن ترد المحكمة على تلك
المسألة الفنية بما يطرح أوجه هذا الدفاع وهو أمر لا يدخل فى نطاق علمها العام و
إما أن تستدعى أهل الخبرة لسؤالهم أو معاودة التحليل على ضوء تلك الإعتراضات إلا
أن محكمة الموضوع قد آثرت أن تغض الطرف عن هذا الدفاع وأدلته المطروحة برمتها بما
يخالف ما إستقر عليه قضاء النقض إذ قضى بأن :  

 ووجوب
تحقيق المسائل الفنية – عند المنازعه فيها – عن طريق الخبراء وأهل الفن ،- حتى ولو
سكت  الدفاع عن طلبهم صراحة ،- قاعده عامه
متواترة فى قضاء محكمه النقض ،- حيث تواترت أحكامها على أن سكوت الدفاع عن طلب
دعوة أهل الفن صراحة لتحديد مسأله فنيه ينازع فيها ، لا يقدح فى إعتبار دفاعه
جوهرياً ،- لأن هذه المنازعه تتضمن المطالبه الجازمة بتحقيق هذا الدفاع والرد عليه
.

نقض 1/4/1973 – س 24 – 92 – 451

نقض 30/12/1981 – س 32 – 219 – 1220

وقضت محكمه النقض بأن :-

” الأصل أنه وأن كان
للمحكمه لها كامل السلطة فى تقدبر القوه التدليلية لعناصر الدعوى المطروحة على
بساط البحث – إلا أن هذا مشروط بأن تكون المسأله المطروحة ليست  من المسائل الفنية البحتة  التى لا تستطيع المحكمه بنفسها أن تشق طريقها
لإبداء الرأى فيها ” .

      ولا يقدح فى إعتبار دفاع الطاعن جوهرياً – أن يسكت عنه عن دعوة
أهل الفن صراحة ،  – ذلك بأن المنازعة فى
أمور فنية يتضمن فى ذاته المطالبه الجازمة بتحقيقه أو الرد عليه بما يفندة “.

” نقض 1/4/1973 – س 24- 92 – 451

” نقض 30/12/1981 – س 32 – 219 – 1220

وقضت محكمه النقض بأن :-

” الأصل أنه وأن كان
للمحكمه لها كامل السلطة فى تقدير القوه التدليلية لعناصر الدعوى المطروحة على
بساط البحث – إلا أن هذا مشروط بأن تكون المسأله المطروحة ليست من المسائل الفنية
البحتة التى لا تستطيع المحكمه بنفسها ان تشق طريقها لأبداء الرأى فيها .

” ولا يقدح فى إعتبار
دفاع الطاعن جوهريا – أن يسكت المدفوع عنه عن دعوه أهل الفن صراحة – ذلك بأن
المنازعة فى أمور فنية يتضمن فى ذاته المطالبه الجازمة بتحقيقه أو الرد عليه بما
يفقدة .

نقض 1/4/1973 – س 24 – 92 – 451 – طعن 123/43 ق

نقض 17/5/1990 – س 42 – 126 – 727 – طعن 11238 / 59 ق

وهدياً بتلك المبادىء
المستقرة التى درج عليها قضاء النقض من قديم وكان تحقيق هذا الدفاع الفنى هو الأمر
الذى يترتب عليه ثبوت أو نفى تهمتى التزوير و التهريب قبل الطاعن وباقى المتهمين
وكان الدفاع متعلق بمسألة فنيه نازع فيها دفاع الطاعن بأدلة جازمة بهذا الشأن
تغاضى عنها الحكم الطعين ولم يورد فحواها أو مؤدى المستندات المثبته لها ومن ثم
فلم يرد على الدفع ولم يقم بواجبه نحو تحقيقه الأمر الذى يصم قضاء الحكم الطعين
بالقصور و الإخلال بحق الدفاع ويوجب نقضه .

 

السبب العاشر

الفساد فى الاستدلال

وذلك من عدة اوجه

الوجه الاول :- ارتكان الحكم
المطعون فيه لأدلة لا تؤدى إلى ما انتهت اليه المحكمة بقضاء الحكم والتفات المحكمة
عن بيان مضمون الأدلة  التى ارتكنت إليها 0

*حيث الثابت من أسباب الحكم
المطعون فيه أن المحكمة ققد ارتكنت فى مقام اسناد الاتهام للطاعن لأدلة لا تؤدى
الى ما انتهى اليه هذا الحكم من رأى بإسناد التهمة وثبوتها فى حق المتهم الطاعن 0

*واية ذلك أن الحكم المطعون
فيه – قد أقام قضاءه استناداً إلى اعترافه بتقديم الرشوة واستحقاقه الإعفاء الوارد
بمتن المادة 107 مكرر عقوبات وهو استدلال فاسد مشوب بالعوار مخالف لصحيح القانون 0

* حيث ارتكن الحكم المطعون
فيه بشأن الاتهام الثانى والثالث للطاعن فيما ورد فى ص 15 من اسباب بقولها 00

وحيث أن المحكمة وقد اطمأنت
إلى أدلة الثبوت فى الدعوى فإنها تعرض عن إنكار المتهم الأول والمتهمين الثانى
والثالث بشأن واقعة التزوير والاشتراك فيها أمام هذه المحكمة وتلتفت عما أثاره
الدفاع فى مراحل نظر الدعوى من أوجه دفاع أخرى لا تستند إلى أدلة مقبولة فى العقل
والمنطق قوامها إثارة الشك فى تلك الأقوال ولا يسع المحكمة سوى إطراحها وعدم
التعويل عليها اطمئنانا منها إلى صدق أقوال شهود الواقعة 0

* ومن ثم فإن ما ارتكن الحكم
المطعون فيه لا ينطوى على دليل يصلح للاستناد إليه فى إسناد الاتهام للمتهم الطاعن
0

* و لا يجوز للقاضى أن يؤسس
حكمه على رأى غيره لأن الحكم إذا اكتفى ثبوت التقليد برأى اخر يكون معيباً ( نقض
جنائى س 36 ص 32 )

الوجه الثانى : استناد الحكم
لإدلة غير مشروعة و باطلة وتشكل جريمة 0    

·      حيث ارتكن الحكم المطعون فيه إلى الدليل المستمد
من قوله عضو  الرقابة الادارية / هانى حسن
وهى نفسها المقولة التى افترى فيها عضو الرقابة على النيابة العامة الأمنية على
الدعوى مع كونها صاحبة قرار الإتهام – بقوله بأنه سلم شهادة الصادر الجمركية رقم
5446 بتاريخ 12/8/2008إلى النيابة العامة و ذلك اثر استفسار المحكمة عن هذه
الشهادة فأفادت الجمارك بتسليمها لعضو الرقابة العامة الإدارية – فخاطبت المحكمة
الرقابة الادارية بتسليم هذه الشهادة التى استولى عليها العضو المذكور أنفاً
فأحضرت الرقابة الادارية فخاطبت أنفاً الرقابة الادارية الشهادة الجمركية رقم 5446
اثر تصميم المحكمة بجلساتها فى تسليم هذه الشهادة والتى تفيد انتفاء الاتهامين
الثانى والثالث للطاعن وان عضو الرقابة الإدارية قد قام بالاستيلاء عليها – بقصد
الإضرار بالمتهم الطاعن والادعاء كذباً وزوراً بجريمتى التزوير والتهريب 0

·      وهو الأمر الذى يوصم الحكم بالفساد فى الاستدلال
حيث يلزم حتى يكون الدليل صالحاً للاستدلال به أن يكون مشروعاً أو متحصلاً من عمل
مشروع 0

·      أما إخفاء عضو الرقابة الإدارية للدليل الذى يبيح
للطاعن التصدير خلال عام دون تحليل طبقاً للمكادة 103 من قانون الجمارك ويؤكد
سيطرة الرقابة ا؟لإدارية وتلقينها لأقوال / فاروق نجم – الموقع على الشهادة
الصادرة الجمركية 5446 فى 12/8/2008 لإنكار هذا الأمر لعلمه بأن الرقابة للاستدلال
مرتكناً إلى أدلة لا تؤدى ألى ما انتهت إليه المحكمة بقضاء الحكم مما يوجب نقضه 0

·      المبادىء القضائية*

·      ومن اللازم فى اصول الاستدلال أن يكون الدليل الذى
يعول عليه الحكم مودياً إلى ما رتبه من نتائج فى غير تعسف فى الاستنتاج و لا تنافر
فى حكم العقل والمنطق 0

                  ( نقض
جنائى س 36 ص 500)

·      المقرر أن الأدلة فى المواد الجنائية متسادندة
يكمل بعضها بعض ومنها مجتمعة تتكون عقيدة المحكمة بحيث إذا سقط أحدهما أو استبعد
تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذى كان للدليل فى الرأى الذى انتهت إليه المحكمة أو
الوقوف على ما كانت تنتهى إليه من نتيجة لأنها فطنت إلى أن هذا الدليل غير قائم 0

·     
( نقض
جنائى س 34 ص 274 ونقض جنائى س 32 ص 890 ونقض جنائى س 16 ص 739 )

·      و لا يقدح فيما تقدم ان يكون الحكم قد ارتكن فى
الرأى بأن المتهم الطاعن هو صاحب المصلحة فى تزوير شهادة البيان الجمركى استناداً
إلى قول عضو الرقابة الإدارية بأن الطاعن هو مقدم الرشوة لامتلاكه شركة برفكت
اكسبريس وهو قول مبتور أكدته المستندات المقدمة من أن الطاعن ليس صاحب الشركة وأن
صاحبها من يدعى / علاء صفوت رسمى الذى مثل بالجلسات بوكيل طالباً استلامه البضاعة
فى مراحل الجلسات , وبالجلسة الختامية دون رد من المحكمة على طلبه لتساير عضو
الرقابة الإدارية فى اتهام مكذوب 0

·     
                         المبادىء القضائية

·      تمسك المطعون ضده بالمحرر المزور وكونه صاحب
المصلحة فى التزوير لا يكفى للتدليل على انه هو الذى قام بالتزوير أو يعلم به

·     
(
الطعن رقم 4331 لسنة 51 قضائية جلسة 2/3/1989 )

·      حيث تضافرت الأدلة إلى براءة الطاعن والتى لم تركن
إليها المحكمة أو تتعرض إليها مما يوصمها بأنها لم تحط بالاتهام الثانى والثالث عن
بصر وبصيرة 0

·    
حيث جاءت أوراق الدعوى كاشفة
جالية فى ص 223 عن وجود نسب مئوية للرماد قدرت
0,187,0,1851,0,186,0,181,0,1820,0,189, )ومن ثم فإن هذه البضاعة غير خاضعة
لموافقة الهيئة المصرية العامة للبترول , وحيث أن هذه النسبة المئوية تدل على وجود
الرمال ( اكسيد السيلكون ) وقد جاءت واضحة وجلية بالرغم من :

1-          
شهادة المحللين الكيميائين
بأنهم لم يتعرضوا فى تحليلهم لوجود أكسيد السليكون من عدمه 0

2-         
فساد وبطلان المنهج الذى
اتبعه المحلل 0

3-         
استدلال فاسد فى سحب العينة
إذ قام بسحبها من المنتصف فقط دون سحبها من القاع ومن ثم فإن المحلل لم يتحرى
الحقائق بشأن وجود أكسيد السيلكون من عدمه وقد أكدت شهادته ذلك الأمر 0

4-         
فضلا على / وجود خلافات بين
الطاعن وبين رئيس المحللين وقد جائت هذه الصورة واضحة فى ص 8 حال سحب العينات حاول
المحلل مجاملبة لرئيسه باتهام الطاعن بفرية كاذبة ليمنعه من حضور أخذ العينات أو
تحليلها ومن ثم فإن التحليلات قد جائت على نحو يكتنفها الغموض والإتهام واعتمدت
على بيانات الطاعن ومعلومات غير محددة 00 ومن ثم فإن المحكمة لم ترتكن إلى ثمة
دليل بالإدانة فضلاً على : تقديم الطاعن حوافظ مستندات للمحكمة تفيد أن مادة
التصدير خاضعة للعرض على الهئية المصرية للبترول طبقاً للمنشور رقم 1 وطبقاً
للحالات المماثلة المقدمة بحوافظ المستندات 0

·      وطبقاً لقرار لجنة فض المنازعات فى حالات مماثلة
ومن ثم فإن حكم المحكمة يكون قد جاء مخالفاً لصحيح القانون مشوباً بالعوار مفسداً

·      الوجه الثالث : القصور فى التسبيب والاخلال بحق
الدفاع :

·      وذلك لإغفال المحكمة استعراض أوجه دفاع ودفوع
الطاعن والاسانيد الواقعية والقانونية التى يرتكن إليها هذا الدفاع والادلة عليه
والمستندات المؤيدة له ووجه استدلال الطاعن بها و رأى المحكمة فيها و أثر ذلك فى
قضاء المحكمة0

·      حيث قدم المتهم الطاعن عدد من المذكرات وعديد من
حوافظ المستندات تضمنت دفوعه و أوجه دفاعه والاسانيد و الإدلة عليه ووجه الاستدلال
به حيث التفت الحكم عن الإشارة إلى تقديم مثل هذه المستندات والمذكرات للمحكمة و
إنما تعاملت معها وكأنها لم تقدم من حيث الأصل حيث تضمنت هذه المذكرات والمستندات
الدفع بصحة واقعة الاتهام الثانى والثالث – و توافر الدليل على صحة جريمة اختلاس
المستندات والادلة فى حق عضو الرقابة الادارية 0

·      وحيث ارتكن هذا الدفاع الجوهرى الى ما ما هو ثابت
بالاوراق والتحقيقات التى اجرتها المحكمة بهذا الشأن 0

·      فإذا ما كان هذا الدفاع جوهرياً من شأنه تغيير وجه
الرأى فى الدعوى و كانت المحكمة قد أغفلت استعراضه بالحكم والادلة والمستندات
والاسانيد الواقعية والقانونية االمؤيدة له كان حكمها باطلا للقصور فى التسبيب 0

·      الادارية لن تقدم هذه الشهادة الى المحكمة لانها
دليل ينفى التهمة الثانية استيلاء عضو الرقابة الادارية على شهادة الصادر الجمركية
بدفاع الطاعن الا ان المحكمة لم تتعرض الى هذا المستند الخطير الذى لو قدم امام الطاعن
النيابة العامة لاعرضت عن اسناد جريمة الاتهام الثانى والثالث للطاعن لان هذا
العمل الاجرامى من قبل عضو الرقابة الادارية هو فى حقيقته تغيير للحقيقة يشكل
جريمة التزوير وهو عمل يستهدف طمس الادلة التى لا يجوز العمل على حجبها وسترها عن
طريقة التزوير 0

( المبادىء القضائية )

 

·       لا يجوز
أن يبنى إدانة صحيحة على دليل باطل فى القانون 0

( نقض جنائى س 36 ص 1052 )

الوجه الرابع : الفساد فى
الاستدلال المخالف لصحيح القانون :

*حيث ارتكنت المحكمة فى
الحكم المطعون فيه حال انزال العقوبة فى التهمة الثانية والثالثة بقولها فى ص 18
من أسباب حكمها :

” وحيث ان التهمتين
المسندتين للمتهمين الثانى والثالث قد وقعت لغرض جنائى واحد وارتباطنا ببعضهما
ارتباطاً لا يقبل التجزئة ومن ثم يتعين اعتبارها جريمة واحدة والحكم بعقوبة
الجريمة المقررة لأشدهما وهى الجريمة موضوع التهمة الاولى فى البند ثالثاً من أمر
الإحالة بالنسبة للمتهمين الثانى والثالث عملاً بالمادة 32 من قانون العقوبات
00الخ

·      وحيث أنه قد جاء فى نص المادة 121 من قانون الجمرك
أن جريمة التزوير والتهريب جريمة واحدة فإذا ما اعتبرتهما للمحكمة جريمتان والحكم
بعقوبة الجريمة الأشد – يكون نهجها نهجاً معيباً يخالف صحيح يكون هناك اضطراب فى
صورة الدعوى وعدم استقرارها فى عقيدة المحكمة كما هو الحال فى دعوانا لأنه طبقاً
للمبادىء القانونية بأن تسبيب الاحكام هو أعظم الضمانات القضائية التى تؤدى إلى
الملاءمة القانونية والموائمة الواقعية للمجتمع 00 ومن ثم فقد كان سرعة ايقاف
تنفيذ الحكم لحين الفصل فى الطعن هو أمل وانشودة كل قاضى ومحقق عادل تحصيلاً
ووصولاً للحقيقة واحقاقاً للحق وتحقيقاً للعدل 0

·     
( وما
خير رسول صلى الله عليه وسلم : بين أمرين إلا واختار أيسرهما ) ولنا فى نهج الحبيب
المصطفى قدوة و أسوة حسنة

عن طلب وقف التنفيذ

 أما عن الشق المستعجل

·      فإذا ما كان الثابت بالاوراق أن الطاعن يعمل مهندس
وصاحب شركة كاى كار التى يعمل تحت يده أكثر من خمسون فرداً

·      وكان فى تنفيذ الحكم ما يهدد مستقبله الوظيفى و
يعرض زوجته و أولاده والعاملين لديه للضياع والتشرد على نحو يتعذر تدراكه ينقض
الحكم 0

·      خاصة وأن الطاعن يمتلك من أقدار الرجال الكثير
خاصة العلم والحصافة والرصانة وحسن الخلق وان الزج به فى غياهب السجون يدمر حياته
ويقضى عليه كرب أسرة والتى تمثل اللبنة الاولى فى المجتمع وهو ما يلحق أشد الضرر
بالمجتمع والطاعن فى أن واحد كون الطاعن عضواً بناء وليس هداماً – عضواً مصلحاً
نافعاً وليس ضاراً لم يرتكب ثمة جريمة سابقة ولا يوجد ثمة فعل مجرم يشده إلى قرار
الاتهام المعاقب به الذى يكتنفه الغموض منهار الاسانيد والجج المبنى عليها – غير
جلى وغير مفصل و لاستطاعمنه الوقوف على مسوغات ما قضى به 0

·      وهدياً فإذا ما كان المشرع قد أجاز الحكم فى جناية
أو جنحة ايقاف تنفيذ الاحكام ايقافاً شاملاً فى المادتين 56,55 عقوبات إذا رأت
المحكمة من أخلاق المحكوم عليه أو ماضيه أو سنه أو الظروف التى ارتكبت فيها
الجريمة ما يبعث على الاعتقاد بأنه أن يعود إلى مخالفة القانون فإذا ما كانت هذه
الظروف – فضلاً على انها تتطبق على الطاعن – الا انه يسموا عليها بأنه لم
يرتكب  الجريمة المحكوم عليه بها 0 ومن ثم
فقد كان سرعة تحديد الجلسة الشق المستعجل وايقاف التنفيذ فيه هو ضمان من ضمانات
القانونية التى تحقق العدالة 00 وهى تلك المبادىء التى تقضى بالا يجعل القاضى من
نفسه سلطان السيطرة على الحقيقة 00 بل يجب أن يجعل من الحقيقة سلطان لا سيطرة عليه
– فيتجه صوب كل اتجاه موصل للحيقية وهادى إليها 00 وهى المبادىء التى تقضى بالا
يقرر القاضى نتيجة للحكم مسبقاً قبل الإحاطة بالدعوى عن بصر وبصيرة

كما تضمن دفاع الطاعن –
بالدفع

1) انقطاع صلة المتهم الطاعن
بالاتهام الثانى والثالث وانعدام الاتهام الثانى والثالث فى حق الطاعن وذلك بعد
ورود شهادة الصادر الجمركية 5446 / 2008 ومن ثم فقد بات الإقرار الجمركى رقم 5522
/2008 مطابقاً لصحيح القانون 0

2) كما تضمن دفاع الطاعن
بطلان تحريك الدعوى الجناية عن الاتهام الثانى والثالث لعدم وجود إذن من وزير
المالية 0

3) كما تضمن دفاع الطاعن
اختلاق الاتهام الثانى والثالث

4) كما تضمن دفاع الطاعن
انتفاء جريمة التزوير والتهريب فى حق الطاعن وان المشرع قد اعتبرهما فى القانون
جريمة واحدة

* وحيث ان الحكم المطعون
بشأن الاتهام الثانى والثالث قد أغفل الرد على هذه الدفوع واستعراض المستندات
وبيان مضمونها ووجه استدلال الطاعن بها وما حوته بين دفتيها من دفاع ودفوع – و رأى
المحكمة فيها و اثر ذلك فى قضاء الحكم كان الحكم المطعون فيه باطلاً يستوجب النقض
0

المبادىء القانونية

ان تسبيب الاحكام من اعظم
الضمانات التى فرضها القانون على القضاء إذ هو مظهر قيامهم بما عليهم من واجب
تدقيق وإمعان النظر للتعرف على الحقيقة التى يعنوانها فيما يفصلون فيه من الاقضية
وبه وحده يسلمون من مظنة الحكم والاستبداد لانه كالضرر فيما يرتأونه ويقدمونه بين
يدى الخصوم والجمهور وبها برفعون ما قد يرين على الاذهان من الشكوك والريب فيدعون
الجميع الى عدلهم مطمئنين ولا تفتع الاسباب إذا كانت عباراتها مجملة لا تفتع احداً
ولا تجد فيها محكمة النقض مجالا لتبين صحة هذا الحكم من فساده

( النقض 21/2/1929 مجموعة
القواعد القانونية ج 1 ق 170 ص 178 )

القانون معبراً عن فساد فى
الاستدلال حارماً المتهم الطاعن من أبسط القواعد لصحيح القانون ان افتراضنا جدلاً
ثبوت التهمة والجدل خلاف الحقيقة بانتفاء التهمة فى حق الطاعن ركناص وقيداً وصفاً
ودليلاً 0

·      بما يوجب نقض الحكم للفساد فى الاستدلال المخالف
لصحيح القانون

 

 

 

 

بنـــــــــــــا ء عليــــــــــــــــه

يلتمـــس الطـــاعـــــــن :-

أولاً:- قبول الطعن شكلاً

ثانياً :- وبصفه مستعجله وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل فى هذا الطعن .

ثالثاً ً:- القضاء ببراءة الطاعن ممااسند اليه او القضاء بنقض الحكم
المطعون فيه والاحالة 0

 

                                                وكيل
الطاعن