مذكره بالرد على اسباب الطعن بالنقض – مدنى – فسخ

 

محكمة النقض

الدائرة المدنية

مذكرة رد على أسباب
الطعن بالنقض

المقيد برقم 13172
لسنة78 ق      

أودعت
هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض بتاريخ     
/        /     

من
الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعة أمام
محكمة النقض بصفته وكيلاً عن
كلاً من .

1-
السيدة /  ===بالتوكيل رقم            لسنة             توثيق

2-
السيد /  =====بالتوكيل رقم              لسنة             توثيق

                                                    
                                                    المطعون
ضدهما

                                 

ضــــــــــد

 

1-     
السيادة /========               ( طــاعـــــــــــــتن )

 

وذلــــــك

 

      رداً على أسباب الطعن المبدى على الحكم
الصادر من محكمة أستئناف على القاهرة ( مأمورية شمال ) الصادر بجلسة 13/7/2008  والقاضى بالمنطوق الأتى :

حكمت
المحكمة :  أولاً : بقبول الأستئناف شكلاً

ثانياً
: وفى الموضوع بألغاء الحكم المستأنف فيما قضى به فى الدعوى الأصلية من فسخ العقد
المؤرخ 9/12/1996 والقضاء مجدداً برفض الفسخ والتأييد فيما عدا ذلك وألزمت
المستأنف ضدها بالمصروفات عن درجتى التقاضى 
مبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة ”

 

 

الواقعات

تتحصل
بالقدر اللازم للفصل فى الطعن فى ان الشركة الطاعنة قد اقامت الدعوى رقم 1742لسنة
1998 مدنى كلى شمال القاهرة بصحيفة اودعت قلم كتاب المحكمة طلبت فى ختامها الحكم
بفسخ عقد المقاولة المبين بصدر عريضة الدعوى المؤرخ فى 7/12/1996 مع الزام المطعون
ضدهما المصاريف ومقابل اتعاب المحاماه .

وذلك
على سند من القول المجافى للحقيقة والواقع انه بموجب عقد المقاولة المؤرخ
9/12/1996 المبرم فيما بين الشركة الطاعنة والمطعون ضدهما والذى حوى تعهدما بإقامة
بناء على قطعة الارض المملوكة للشركة الطاعنة بمنطقة ام السيد شرم الشيخ محافظة
جنوب سيناء والمخصصة للشركة الطاعنة من محافظة جنوب سيناء على أن تقوم الشركة
الطاعنة بإستخراج التراخيص اللازمة والرسومات الهندسية مقابل قيام المطعون ضدهما
بإنجاز الاعمال خلالها سبعة اشهر من التعاقد وان يكون لهم حصة قدرها 65% من اجمالى
الارض والمشروع ونسبة 35% تختص بها الشركة الطاعنة .

واستطردت
الطاعنة للقول بأنه قد اتفق بالعقد على ان المدة المحددة لاستكمال جميع المنشأت من
محافظة جنوب سيناء هى ثمانية اشهر وفى حالة تقاعس المطعون ضدهما عن تنفيذ العقد فى
خلال تلك المدة يعتبر العقد مفسوخاً .

وذهبت
الشركة الطاعنة الى حد الزعم بأن المطعون ضدهما قد تقاعسا عن استكمال اعمال البناء
وقد اخطرها مجلس مدينة شرم الشيخ فى 3/10/1997 بأنتهاء التعاقد وقد قامت الطاعنة
بأنذارهما وسحب الموقع منهم وتحرير محضر بإثبات حالته لدى الاستسلام وهو ما حدى
بها لاقامة دعواها بطلباتها انفة البيان .

وكانت
الشركة الطاعنة قد قدمت سنداً لدعواها حوافظ مستندات طويت على :

1-          
صورة ضوئية من خطاب
محافظة جنوب سيناء بإنهاء التعاقد .

2-          
صورة ضوئية من خطاب
محافظة جنوب سيناء بإيقاف الأعمال.

3-          
صورة رسمــية من
المحضـــر الادارى رقم 1044لسنة 1998 شرم الشيخ .

وكان المطعون ضدهما
قد ادعيا فرعياً بصحيفة اودعت قلم كتاب المحكمة وأعلنت قانوناً طلبا فى ختامها
الحكم بإلزام الشركة الطاعنة بأداء مبلغ خمسمائة ألف جنيه مصرى تعويض للمطعون
ضدهما عما اصابهما من اضرار مادية وأدبية 
نتيجة اخلال الطاعـــنة بالتزاماتها التعاقدية مع الزامــتها المصــروفات ومقابل
اتعاب المحاماه .

وذلك على سند من صحيح
القول ان المطعون ضدهما وفقاً للثابت بالاوراق قد قاما بتنفيذ المرحلة الأولى من
المشروع الصادر به التراخيص وقد طالبا الشركة الطاعنة بتنفيذ إلتزامها بإحضار
موافقة الجهات الحكومية على ما تم تنفيذه من اعمال وكذا احضار التراخيص الخاصة
بالمرحلة الثانية للمشروع للبدء فى تنفيذه  وفقاً للعقد وقد انذراها بذلك إلا انها لم تحرك
ساكناً .

وكان المطعون ضدهما
قد قــدما سنداً لدعواهمــا الفرعية حوافظ مستندات طويت على :-

1-          
صورة من تراخيص
البناء رقم 102 لسنه 1996 ثابت به انه يصرح للطاعنة تنفيذ المرحلة الاولى اساسات
فقط حتى منسوب ارضية الدور الارضى .

2-          
انذار رسمى من
المطعون ضدهما للطاعنى بإحضار الترخيص وموافقة اللجان الحكومية على ماتم تنفيذه
وتراخيص المرحلة القادمة .

وبجلسة 30/4/1998
اصدرت المحكمة بهيئة مغايرة حكمها التمهيدى فى الدعوى بندب خبير تكون مهمته حسبما
جاء بمنطوق الحكم .والذى نحيل اليه .

وبجلسة 27/5/1999
اصدرت المحكمة بهيئة مغايرة حكمها التمهيدى فى الدعوى بندب خبير تكون مهمته حسبما
جاء بمنطوق الحكم …. والذى نحيل اليه واذا باشر السيد الخبير مأموريته فى الدعوى
واودع تقرير فيها والذى انتهى فيه ان العلاقة بين طرفى التداعى هى علاقة تعاقدية
نشأت بموجب عقد البيع مع البدل المؤرخ 9/12/1996 وان المدعين فرعياً اقاموا بعض
منشأت الدور الارضى تقدر قيمتها 190750 جنيه ون كلا من طرفى العقد قد أخلا
بالتزاماته الناشئة عن العقد المؤرخ 9/12/1996 قبل الاخـــر وان اى منهم محق لطلبه
الخاص بالتعويض  , وقدمت الطاعنة فى الدعوى
الاصلية طلب لفتح باب المرافعة حال حجز القضية للحكم لجلسة 27/5/1999 .

اولاً :  بوقف الدعوى لحين صدور حكم فى الدعوى رقم 64
لسنة 1999 مدنى جزئى الطــور

ثانيا: احالة الدعوى
لمكتب خبراء وزارة العدل لبيان ما نفذه من اعمال وبيان أوجه الاخلال فى العقد
المؤرخ فى 4/12/1996 .

وبجلسة 30/12/2003
اصدرت المحكمة بهيئة مغايرة حكمها التمهيدى فى الدعوى بندب خبير تكون مهمته حسبما
جاء بمنطوق الحكم …. والذى نحيل اليه

واذ باشر الخبير
مأموريته فى الدعوى واودع تقريره فيها والذى انتهى فيه ان كلا من طرفى التداعى قد
اخلا بالتزاماتها التعاقدية وأن المطعون 
ضدهما فى الدعوى  قد تقاعسا عن
تنفيذ الاعمال الموكوله اليهما بموجب عقد المقاولة المؤرخ 9/12/1996 خلال المدة
المحددة بالعقد وان الشركة الطاعنة ( فى الدعوى الاصليه ) كان يجب عليها
استخراج تراخيص للمرحلة الثانية حيث ان التراخيص للمرحلة الاولى فقط او تحرير توكيل
للمطعون ضدهما بأستخراج التراخيص وان اسباب فقد عقد المحافظة لعدم تنفيذ المشروع
سند التعاقد والمتسبب فى ذلك هم الطاعنة والمطعون ضدهما متضامنين حيث ان الطاعنة لم
تقم بإستخراج تراخيص المرحلة الثانية للمرحلة الاولى وان المدعى عليهما قد تقاعسا
عن نتفيذ الاعمال الموكوله لهما بموجب عقد المقاولة المؤرخ 9/12/1996 .

وبجلسة 2/11/2006
قررت عدالة المحكمة حجز الدعوى للحكم لجلسة 30/11/2006 واصدرت حكمها بفسخ عقد
المقاولة 9/12/1996 ورفض طلب التعويض المبدى من الطاعنة فى الدعوى الأصلية , وفى
الدعوى الفرعية برفضها و ذلك على سند من كلا من طرفى النزاع قد اخلا بالتزامه ومن
ثم حكمت المحكمة بفسخ العقد وبرفض دعوى التعويض الاصلية والفرعية .

وحيث ان هذا القضاء
قد جاء مجحفاً بحقوق المطعون ضدهما  لما
شابه من الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال والاخلال بحق الدفاع فى
الدعوى , حال كونه لم يفطن وفقاً لما أبدى بصحيفة الأستئناف من جانب المطعون ضدهما
لكون ألتزام الطاعنة سابق على ألتزام المطعون ضدهما بشأن قيامها بتحرير توكيل لهما
و أستصدار التراخيص قبل شروعهما فى أستكمال المرحلة الثانية للمشروع وفقاً للتعاقد
وأن أخذ الحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى بتقرير الخبير بهذا الشأن دون أن
يفطن لهذا ودون أن يتصدى لبحث ماورد بالعقد من شروط يوجب ألغاء الحكم المستأنف  .

وإذ تداولت الدعوى
أمام المحكمة بجلسات الأستئناف وبجلسة 9/6/2008 قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم حيث
أصدرت حكمها أنف البيان بصدر المذكرة , وإذ لم ترتضى الطاعنة هذا القضاء السديد
فقد أقامت عنه الطعن الماثل  ومن حيث أن
للمطعون ضدهما مصلحة فى تأييد الحكم محل النقض الماثل  لسداد أسبابه وموافقتها لصحيح القانون بعد أن
تم اعلانهم بصحيفة الطعن بتاريخ    /     /             وفيما يلى الاسباب :-

 

                        

 

للرد على السبب الاول

بشان النعى على الحكم بالخطأ فى تطبيق
القانون

نعى دفاع الطالبة على قضاء الحكم
المطعون فيه النتاقض بين منطوق حكمه بالغاء قضاء محكمة الدرجة الاولى ورفض طلب
الفسخ المبدى من الطاعنة وبين اخذه بتقارير الخبراء التى اسندت وجود اخلال متبادل
بين طرفى التعاقد – وادعى فى اسباب طعنه ان ذلك كاف لإجابة طلب فسخ العقد كحق
للطاعنة فى طلبه .

بيد انه ما فات دفاع الطاعنة الوقوف
عليه ان الحكم المطعون فيه قد اوقع صحيح القانون على واقعات الدعوى بهذا الشأن ولم
يسقط فى ثمة تناقض بهذا الشأن ، ذلك أنه وان كان هناك ثمة اخلال قد عزى به إلى
المطعون ضدهما فى تقارير الخبراء , فإن الثابت بمدونات الحكم أنه قد تساند لما ظهر
له واضحاً جلياً بأوراق الدعوى من أن الشركة الطاعنة قد أخلت بألتزاماتها
التعاقدية قبل ذلك وقد تمثل خطأها فى عدم استخراج التراخيص اللازمة لاستكمال
الاعمال للمرحلة الثانية و أصدار توكيل للمطعون ضدهما وفقاً للبند العاشر من
التعاقد  وهذا الخطأ ترتب عليه عقبة
قانونية ومادية تمثلت فى عدم استطاعة المطعون ضدهما المضى قدماً فى تنفيذ التزامها
بأستكمال الإنشاءات للمرحلة الثانية – بالرغم من ان الثابت بالاوراق  أن المطعون ضدهما قد قاما بكافة أعمال المرحلة
الاولى و ليس هذا فحسب بل أنهما قد أقاما جزء من  إنشاءات المرحلة الثانية – وهو ما يعنى ان الإخلال
الذى ترتب عليه وقف الأعمال فى جانب الشركة الطاعنة وهو ما أثبته الحكم بمدوناته
صراحة فى  وضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام باعتبار
ان عدم تنفيذ المطعون ضدهما لالتزامها باستكمال الأعمال مرده عدم استخراج التراخيص
اللازمة من جانب الشركة الطاعنة كالتزام  أولى
يترتب عليه استكمال الأعمال من جانب المطعون ضدها .

ومن
ثم فإن استخلاص محكمة الموضوع لواقعة إخلال الطاعنة بتنفيذ التزامها الاولى
باستخراج التراخيص اللازمة لاستكمال المشروع قبيل قيام المطعون ضدهما باستكمال الأعمال
المتبقية منه سائغ ولا يوجد ثمة تناقض فيما أنتهت إليه , وكانت الشركة الطاعنة على
ذلك الوجه هى من بادرت إلى الإخلال بالتعاقد وهو ما يحول بين المحكمة وإجابتها
لطلب الفسخ باعتبار انه لا يمكن فسخ التعاقد لمن كان هو المتسبب فى الإخلال بالتزامات
المتقابلة فيه والا عد ذلك مكافاءة له على مسلكه بما ينفى عن الحكم شبهه التناقض
فى عدم اخذ بطلب الفسخ مع وجود إخلال بالتزامات فى جانب طرفى التعاقد كما ورد
بتقرير الخبير ما دام قد اثبت بمدوناته أن الذى بادر للإخلال هى ذات الشركة الطاعنة
حين تقاعست عن استخراج التراخيص وهو ما أدى الى عدم استكمال الأعمال و من ثم فأن
ما قام به المطعون ضدهم يعد تمسكاً بحقهم فى الدفع بعدم تنفيذ الطاعنة لألتزاماتها
المقابلة والحالة قبل ألتزام المطعون ضدهما ومن ثم يتعين تأييد هذا القضاء لصحة أسبابه وفقاً للمستقر عليه بأراء كبار شراح القانون من انه :-

 

يلزم إلا يكون الدائن طالب الفسخ مخلاً بدوره بألتزاماته  فالدائن بطلبه الفسخ يأخذ على مدينه أنه قد
تقاعس عن الوفاء بألتزاماته نحوه ولا يصح له أن يتأذى من عمل يكون هو نفسه واقع
فيه بل أن المدين لا يعتبر مخلاً بالتزامه أخلالاً من شأنه أن يجيز له طلب الفسخ
إضراراً به  إذا كان دائنة قد تقاعس
بدوره  عن الوفاء بما يوجبه العقد عليه
لصالحه إذ أن للمدين في هذه الحالة الحق قانونا 
أن يمتنع عن الوفاء بالتزامه إلى أن يقوم غريمه بالوفاء له بما عليه ،
أعمالاً لنظام الدفع بعدم التنفيذ وهكذا يكون امتناع المدين عن الوفاء بألتزامه
هنا قائما على حق   .

(( راجع
كتاب نظرية العقد و الأراده المنفردة عبد الفتاح عبد الباقي ص 623 ))

والمقرر بقضاء النقض أنه :

 ويشترط لقبول دعوى الفسخ المرفوعة من احد
المتعاقدين على الأخر لتخلفه عن الوفاء بالتزاماته فلا يحق له ان يطلب فسخ العقد
لعدم قيام الطرف الأخر بتنفيذ ما فى ذمته من التزام ، ومن ثم يشترط لقبول طلب فسخ
البيع المرفوع من البائع على المشترى لعدم وفائه بالثمن ان يكون البائع قد أو فى بالتزاماته
الناشئة عن العقد ومنها تسليم المبيع للمشترى ان كان وقت التسليم قد حل قبل وقت
دفع الثمن .

الطعن
رقم 6 لسنة 41 ق جلسة 28/4/1975 س 26 ص 84

 

قضاء النقض بهذا
الشأن علي انه :-

أن المادة 161 من
القانون المدني خولت للمتعاقد في العقود الملزمة للجانبين حقاً في أن يمتنع عن
تنفيذ التزامه إذا لم يقم المتعاقد الأخر بتنفيذ ما ألتزم به – وهذا الحق – وهو ما
أصطلح على تسميته بالدافع بعدم التنفيذ – أن هو إلا الحق في الحبس في نطاق العقود
ألملزمه للجانبين ولئن كان المعتصم بهذا الحق أو الدافع في غير حاجه إلى دعوى
يرفعها علي المتعاقد الأخر للترخيص له باستعمال هذا الحق بل له إن يتربص حتى ترفع
عليه الدعوى من ذلك المتعاقد الأخر لمطالبته بتنفيذ ما توقف عن تنفيذه من التزامات
فيتمسك فيها حينئذ بحق في عدم التنفيذ إلا أنه ليس في القانون ما يمنع من رفع دعوى
علي المتعاقد الأخر بالاستناد إلي حقه هذا إذا ما أنكره عليه هذا المتعاقد .

نقض
مدني 11 نوفمبر 1965 مجموعه أحكام النقض

 

الرد
على السبب الثانى

 بشأن القصور فى التسبيب والخطأ فى فهم الواقع

كان دفاع الشركة الطاعنة قد ذهب بمذكرة
اسبابه الى الزعم بقصور الحكم فى التسبيب حين لم يأخذ بما جاء بتقرير الخبراء بملف
الدعوى بشأن وجود اخلال منسوباً إلى المطعون ضدهما فى تنفيذ المرحلة الاولى فى الموعد
المحدد لها .

 

بيد ان ما يدعيه دفاع الطاعنة بهذا
الشأن غير سديد ذلك ان تقرير الخبير فى الدعوى غير مقيد للمحكمة بما جاء فيه فلها
أن تأخذ  بعضه او تطرحه برمته جانباً او
تأخذ بجميع ما انتهى اليه شريطة ان يذكر بمدونات الحكم ما يفيد أنها قد فطنت الى
ما جاء بتقرير الخبير وطالعته عن بصر وبصيرة حال قضائها .

 

والمقرر بهذا الشأن انه :-

لمحكمة الموضوع أن تأخذ بتقرير الخبير
كله ، لما لها ان تأخذ ببعض ما جاء به وتطرح بعضه أو هى لا تقضى إلا على أساس ما
تطمئن اليه فيه .

نقض
24/1/1967 مجموعة المكتب الفنى سنة 18 صـ176 نقض 9/12/1975 سنة 29صـ1593 نقض
5/4/1979 الطعن رقم 437 لسنة 46ق

 

وقضى كذلك بأنه :

رأى الخبير لا يقيد المحكمة حسبما ان
تقييم قضاءها على اسباب كافية لحمله

نقض
2/3/1973 سنه 24 صـ372

 

وقضى كذلك بأنه :-

رأى الخبير عنصر من عناصر الاثبات فى الدعوى
لمحكمة الموضوع طرفه حسبها اقامة قضائها على اسباب سائغة .

نقض
23/12/1993الطعن رقم 983 لسنة 59 ق

 

فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم قد تساند أخلال
الطاعنة بعمل توكيل للمطعون ضدهما واستخراج التراخيص اللازمة للمرحلة الثانية كما
قرر بوضوح تام لا لبس فيه ولا ابهام ان ما سلف هو السبب الرئيسى فى عدم تمام
المشروع كما قرر بأن الاوراق لم تقطع بوقوع اخلال فى جانب المطعون ضدهما بما يكفى
لرفض مزاعم الطاعنه ويتعين معه رفض الطعن , سيما وقد أقر دفاع الطاعنة بأن المطعون
ضدهما قد استكملا أنشاءات المرحلة الاولى كاملة حتى البند السابع من العقد ومن ثم
فأن ذلك يعنى أرتضاء الطاعنة بكافة ما تم من أعمال سلبقة و أن منعاها قد أنصب على
المراحل لاحقة من التنفيذ وهو ما يترتب عليه صحة تقرير الحكم بهذا الشأن .

فضلاً عن ما سبق فأن الإخلال المنسوب
للطاعنة و الذى عزى إليه الحكم فى مدوناته بعدم تحرير توكيل للمطعون ضدهما هو
ألتزام أولى سابق على جميع مراحل العمل كاملة إذ يترتب علي الأخلال به عدم أستطاعة
المطعون ضدهما مباشرة أعمال البناء , ومن ثم فلا مجال لما يتذرع به دفاع الطاعنة
حال كون الحكم قد تساند إلى ألتزام للطاعنة سابق على جميع التزامات المطعون ضدهما
ومن ثم فلا ينال منه فى شىء وجود ثمة أخلال تالى فى جانب المطعون ضدهما – ورد ذكره
بتقرير الخبراء- ما دام أخلال الطاعنة أسبق ومن ثم فأنه حرياً بالمحكمة الموقرة
رفض الطعن  .

بنـــــــاء
عليـــــــه

 

يلتمس دفاع المطعون ضدهما

اولاً : بقبول مذكرة الرد شكلاً .

ثانياً : وفى الموضوع برفض الطعن و
تأييد الحكم المطعون فيه فيما قضى به