محكمة أستئناف القاهرة
الدائرة ( )
مذكرة
بدفاع السيد/ —–“مستأنف ضده ثان”
ضــــــــــــــــــــد
السيد/ ======”مدعى”
فى القضية رقم لسنة أستناف عالى شمال القاهرة
المحدد لنظرها جلسة الثلاثاء الموافق ===
الواقعات
نحيل فى بيانها لأوراق الدعوى والمستندات المقدمة من المستأنفعليه الثانى
منعاً للتكرار وحرصاً على ثمين وقت المحكمة الموقرة .
الدفاع
أولاً : الدفع بأن المستأنف عليه
الثانى مشترى حسن النية ولا ينصرف آثر عقد الأتفاق المؤرخ 7/6/2007 سند المستأنفإليه لعدم شهر العقد
حيث أن الثابت بالأوراق أن المستأنف عليه
الثانى قد أبرم العقد المؤرخ فى 13/7/2010 مع المستأنف عليها الأولى وقام بسداد
كامل الثمن للعين المباعة مبلغ (خمسمائه ألف جنية مصرى) بمجلس العقد وتسلم العين
نصف تشطيب منذ تاريخ التعاقد وقام بتشطيبها على نفقته الخاصة .
وقد أبرم هذا العقد مع المستأنف عليها الأولى
بوصفها مالكة العقار بأكمله منفرده وفقاً لما هو ظاهر من الأوراق حيث أن الترخيص
بالبناء صدر بأسمها منفرده دون سواها وقطعة الأرض التى أقيم عليها العقار الكائن
به عين النزاع بأسمها منفرده كذلك بما يعنى أن المستأنف عليه
الثانى تعامل مع مالكة العقار الوحيده وأشترى منها الوحده محل النزاع الماثل .
ومهما يكن من أمر فأن المستأنف عليه الثانى لا
يدرى بحسبانه من الغير من أمر العقد المؤرخ فى 7/6/2007 أو بالأحرى لا يعلم عن
طبيعته شئ وحال التعاقد لم يعلم سوى بأن المستأنف ليس إلا مقاول البناء
للعقار –وهو كذلك فعلاً من واقع الأطلاع على عقده المودع صورته بملف
الدعوى والذى يؤكد أنه عقد مقاولة وأن حصته فى أثمان الشقة المباعة ليست سوى نظير
ما أقامة من إنشاءات أو الأجر الأتفاقى عليها محدداً بنسبه من الثمن – ومن ثم فهو
ليس يمالك على الشيوع للعقار أو خلافه .
و بقطع النظر عن طبيعة علاقة المستأنف بالمستأنف
عليها الأولى وتكييف هذا العقد من الناحية القانونية فأن المستأنف عليه الثانى
مشترى حسن النية ممن قطعت الأوراق الرسمية بملكيتها المنفرده والعقد المبرم بين المستأنفوالمستأنفعليها
الأولى قاصره حجيته على طرفيه دون المساس بالمتعاقد حسن النية .
وبخاصه وأن حجيه العقد ولا تنصرف إلى الغير
إلا فى حالة الخلف العام (الورثة) أو فى حالة شهر العقد وتسجيله أو التأشير بالحق
المقرر على العقار بسند الدين أو الرهن بالشهر العقارى حتى يكون للعقد حجيه قبل
الكافة وفقاً لنصوص المواد من 10 حتى 15 من قانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة
1946 وهو ما تخلو منه الدعوى الراهنة إذ
أن العقد سند المستأنفلم يشهر أو يؤشر بمضمون الحق الذى له سواء كدين أو حق عقارى
بالشهر العقارى حتى يحتج به قبل الكافة الأمر الذى يتعين معه رفض الدعوى .والمقرر أن
لا ينفذ التصرف فى مواجهة الغير لسببين إما
سبب شكلى ويتمثل فى عدم إتباع إجراءات الشهر التى تكفل العلانية للتصرف وإمكان
الأحتجاج به على الغير .. وإما بسبب عدم إثبات تاريخ المحرر لذى الجهة المختصة
بالشهر العقارى وإما بسبب أن التصرف خفى غير ظاهر فى صورة ورقة لا يمكن أن يعلمها
الغير .وإما يكون عدم النفاذ لسبب موضوعى كما فى حالة المدين الذى يتصرف بالتواطؤ
مع الغير للإضرار بدائنيه .
فالتصرف يكون سارياً بين أطرافه لقيامه
قانوناً كشريعة بينهم لكنه غير قائم بالنسبه للغير الذى تلزم حمايته بترتيب جزاء
عدم النفاذ فى مواجهتهم تلاقيا للإضرار بهم .
مثال لأسباب عدم النفاذ (عدم شهر المحرر)
شهر المحرر قد يكون بتسجيله أو بقيده بهدف
كفالة العلانية له وحتى يكون حجه فى مواجهة الغير والتسجيل يكون بالإحتفاظ بأصل
العقد مع تسجيله فى سجلات عامة كما هو الحال فى تسجيل عقود البيع العقارية أما
القيد فيكون بقيد بيانات محددة من واقع التصرف بسجلات الشهر العقارى وكما هو الحال
بشأن قيد الرهن .
وعدم شهر التصرف إذا تطلبه القانون يؤدى إلى
نقض القوة الملزمة للعقد بعدم الإحتجاج به على الغير
راجع البطلان فى القانون المدنى – الدكتور/
عبدالحكم فودة ص 63
ثانياً تمسك المستأنف عليه الثانى بعلم المستأنف بالعقد وأستلام العين من
قبل المستأنف عليه الثانى وسكوته ضمناً عن العقد يعد إقراراً به وبأثاره وأن حقه
متعلق بحصته فى الثمن .
والحق الذى لا مريه فيه ولا يأتيه الباطل من
بين يديه ولا من خلفه أن المستأنف عليه الثانى أشترى العين محل النزاع وتسلمها عند
التعاقد وكانت فى حيازته طوال تلك السنوات بل وشرع فى أجراء التشطيبات فى الشقة
لمدة عام تمهيداً لزواج نجله بها وكان خلال تلك المدة يحوزها دون ثمه أعتراض من
أحد .
بيد أن خلافات مالية حدثت بين المستأنف والمستأنف
عليها الأولى وعلى أثرها دخل المستأنف العين محل النزاع عنوه وأستولى عليها بل
وقام بتسخير أحد الأشخاص من عماله للتواجد فى العين مدعياً أنه مستأجراً لها ولم
يجد المستأنف عليه الأول بلا سوى اللجوء للنيابة العامة وقد حرر المحضر رقم 3175
لسنه 2012 إدارى القاهرة الجديدة اول وكانت النيابة العامة بعد أن أستمعت لأقوال
الجيران وطالعت تحريات المباحث قد خلصت إلى ثبوت حيازة المستأنفعليه الثانى للشقة
محل النزاع وصحة وضع يده عليها منذ تعاقده .
ولما كان ذلك وكان سكوت المستأنفع ن حيازة المستأنف
عليه للشقة مدة حيازته التى أثبتتها النيابة العامة طوال المدة التى سبقت إستيلاءه
عليها بعماله يعد إقراراً ضمناً بالعقد وموافقته عليه يحق للمحكمة الركون إليه فى
أثبات أقراره بصحة البيع والمقرر بقضاء
النقض انه :
إستخلاص الإقرار بالحق ضمناً من الأوراق و
الأعمال الصادرة من الخصم و نفى ذلك هو من شئون محكمة الموضوع بشرط أن يتبين كيف
أفادت هذه الأوراق و الأعمال معنى ما إستخلصته ، و أن يكون هذا البيان سائغاً .
( الطعن رقم 48
لسنة 37 ق ، جلسة16/11/1971 )
بناء عليه
نلتمــــــــــــــــــــس تاييــــــــــــــد
الحكـــــــــــــم المســــــــــــتأنف
