بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

الدائرة الأولى / موضوع

*************

بالجلسة المنعقدة علناً في يوم السبت الموافق 13/3 /2004 م  

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور / عبد الرحمن عثمان أحمد عزوز

                                                        رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة

 

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين / السيد محمد السيد الطحان و يحيى خضري نوبي محمد ود. محمد ماجد محمود أحمد  و أحمد عبد الحميد حسن عبود.

    نواب رئيس مجلس الدولة

 

وبحضور السيد الأستاذ المستشار / حتة محمود حتة                

                                                                        مفوض الدولة

 

وحضور السيد / كمال نجيب مرسيس                               سكرتير المحكمة

 

***************

أصدرت الحكم الآتى :

 فى الطعن رقم 2045 لسنة 39 القضائية عليا

 

المقـــام من

 

                                                      ريــاض ريــاض فرحــــات

ضـــــــــــــد

• وزير الري والأشغال العامة والموارد المائية ” بصفته “
• المدير العام للإدارة العامة لري الفيوم ” بصفته “
• محمد محمود أبو زيد ( الخصم المنضم )

 

في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري “دائرة منازعات الأفراد والهيئات ج”

في الدعوى رقم 1979 لسنة 46 ق بجلسة 28/ 1 / 1993

 

*******************

 

 

 

 

الإجـــــــراءات :

************

 

في يوم الاثنين الموافق 29/3/1993 أودع الأستاذ / زكريا إمام حسن المحامي بصفته وكيلاً عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن قيد بجدولها العمومي تحت رقم 2045 لسنة 39 ق عليا في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري ” دائرة منازعات الأفراد والهيئات ” ج ” في الدعوى رقم 1979 لسنة 46 ق بجلسة 28/1/1993 والذي قضى منطوقة : ” بقبول الدعـــوى شكلاً وبقبول تدخـــل السيد / محمد محمود أبو زيد خصماً منضماً إلى الجهة المدعى عليها وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه و ألزمت المدعيين مصروفاته وأمرت بإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضي الدولة لتحضيرها وتقديم تقرير بالرأي القانوني في الموضوع ” .

 

وطلب الطاعن – للأسباب الواردة بتقرير الطعن – الحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه وفى الموضوع بإلغاء القرار رقم 5 لسنة 1991 واعتباره كأن لم يكن وعدم قبول تدخل الخصم المتدخل/ محمد محمود أبو زيد، مع إلزام المطعون ضدهم بالمصاريف والأتعاب عن درجتي التقاضي.

 

وقد جرى إعلان تقرير الطعن على المطعون ضدهم على النحو الثابت بالأوراق.

 

وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون عليه والقضاء مجدداً بما يلى:

أولاً: عدم قبول تدخل السيد/ محمد محمود أبو زيد باعتباره خصماً في الدعوى.

ثانياً: وقف تنفيذ القرار المطعون فيه رقم 5 لسنة 1991 مع إلزام المطعون ضده بالمصاريف.

 

        وعين لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة جلسة 3/7/2002 وبجلسة 18/11/2002 قررت تلك الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمـــة الإداريــــة العليا ” الدائرة الأولى – موضوع ” وحددت لنظره أمامها جلسة 21/12/2003 وبعد تداوله بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها وبجلسة 13/12/2003 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 13/3/2004 مع التصريح بتقديم مذكرات لمن يشاء في شهر، ومضى الأجل المصرح به دون إيداع أية مذكرات.

 

        وبجلسة اليوم صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.    

      

 

المحكمـــــــــــــــــــة

 

*************

 

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.

 

من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية .

 

ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تخلص – حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – في أن الطاعن وآخر ( سيد رياض فرحات ) أقاما الدعوى رقم 1979 لسنة 46ق أمام محكمة القضاء الإداري بالقاهرة بموجب عريضة مودعة قلم كتابها بتاريخ 17/12/1991 بطلب الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء القرار المطعون فيه رقم 5 لسنة 1991 الصادر من المدير العام للإدارة العامة لرى الفيوم فيما تضمنه من إلغاء القرارين رقمي 4 لسنة 1990 و 4 لسنة 1991 وإلزام جهة الإدارة المصروفات.

 

وحيث إن الواقعات سبق بيانها بالحكم المطعون فيه وهو ما تحيل إليه المحكمة منعاً للتكرار فيما عدا ما يقتضيه حكمها من بيان موجز حاصلة أنه وآخر يمتلكان قطعة أرض زراعية مساحتها9س  6ط  63ف بزمام منشأة الجمال – مركزطامية – محافظة الفيوم – القطعة رقم 61 من 1 حوض الرمال رقم 1 بموجب عقد يشهر تحت رقم 622 لسنة 1989 والمسجل برقم 1106 – شهر عقاري طامية – وهذه المساحة حبيسة المياه وكان قد اغتصب هذه المساحة المدعو/ محمد محمود أبو زيد من مالكها السابق البائع لهم/ نبيل محمود زكى وقام أثناء فترة الاغتصاب باستصدار القرار رقم 63/3/2 أ بتاريخ 28/2/1987 وقد نص على نرى مساحة 5س  22ط  45ف من المساحة الأصلية وقد صدر حكم نهائي في الجنحة رقم 5200 لسنة 1987 جنح مستأنف الفيوم بتمكين المدعو/ نبيل محمود زكى من العين موضوع التداعي ومنع تعرض المدعو/ محمد محمود أبو زيد والغير له بشأن هذه المساحة ونفاذاً لهذا الحـــكم قد صدر القـــرار رقم 34 لسنة 1987 بتاريخ 9/4/1987 من وكالة الأشغال العامة والموارد المائية بالفيوم متضمناً إلغاء القرار رقم 63/3/2 أ سالف الذكر وما يترتب على ذلك من آثار بسبب انتقال حيازة الأرض من يد المدعو محمد محمود إلى يد نبيل محمود زكى بصفته المالك الحقيقي بالرغم من أن القرار الملغى قد صدر لصالح العين وليس صادراً بصفة شخصية، فطعن المدعو/ محمد محمود أبو زيد على القرار رقم 34 لسنة 1987 فصدر حكم محكمة القضاء الإداري بجلسة 26/7/1990 فى الدعوى رقم 5452 لسنة 41ق بإلغاء القرار المذكور وأنه وبعد انتقال ملكية الأرض المشار إليها إليه تقدم وآخرون  بطلب إلى الإدارة العامة لرى الفيوم بشأن استصدار قرار يبيح لهم إنشاء مسقاة فى أرض الجار فاستجابت بإصدار قرارها رقم 4 لسنة 1990 بتاريخ 18/8/1990 ثم قرارها المؤكد له رقم 4 لسنة 1991 فى 18/3/1991 بتمكينه وآخرين من رى مساحة 20س  22ط  45ف  ثم فوجئ بإخطـــاره بالقـــرار رقم 5 لسنة 1991 الصــــادر بتاريــــخ 19/9/1991 متضمناً إلغاء القرارين رقمي 4 لسنة 1990 و 4 لسنة 1991 ناعياً على هذا القرار أنه قد صدر مجحفاً بحقوقه ومخالفاً لأحكام القانون وذلك لأن الملكية ثابتة له بموجب عقد مسجل وأن القرار صادر لصالح العين دون شخص معين بذاته، فضلاً عن وجود عقد اتفاق ودى مكمل لهذا القرار تضمن شراءه لحق الارتفاق على أرض الجار وقام بحفر المسقاة على نفقته الخاصة بعد سداد قيمتها لإدارة الرى، كما أن القرارين رقمى 4 لسنة 1990 و 4 لسنة 1991 قد تحصنا بالتنفيذ وإلغاؤهما لم يتم على أساس قانونى ولكن تخوفاً من صدور حكم فى الجنحة المقامة من/ محمد محمود أبو زيد ضد المدير العام للرى.

 

وبجلسة 28/1/1993 أصدرت محكمة القضاء الإداري ” دائرة منازعات الأفراد والهيئات ج ” حكمها المطعون فيه وأقامت قضاءها بقبول تدخل الســــيد/ محمد محمـــود أبو زيد خصماً منضماً إلى الجهة المدعى عليها على أساس أن هذا الطلب قد استوفى أوضاعه المقررة قانوناً.

 

وشيدت المحكمة قضاءها على أن الظاهر من الاطلاع على الحكم الصادر من هذه المحكمة فى الدعوى رقم 5452 لسنة 41ق إنه قضى بإلغاء قرار وكيل وزارة الرى رقم 34 لسنة 1987 ومن ثم فإن تنفيذ هذا الحكم يكون بإلغاء القرار رقم 34 لسنة 1987، وأن القرارين الذين سبق أن أصـــــدرتهما جهــــة الإدارة رقمى 4لسنة 1990 و 4 لسنة 1991 لم يرد بهما ما يفيد إلغاء القرار رقم 34 لسنة 1987 ورغم أنهما صدرا بدعوى تنفيذ الحكم سالف البيان ومن ثم فإن صدور قرار جهة الإدارة بإلغاء هذين القرارين وباعتبار أنهما لا يعدان تنفيذاً للحكم السابق صدوره لصالح الخصم المتدخل فى هذه الدعوى يكون متفقاً وصحيح حكم ؛ القانون  الأمر الذى ينتفى معه وعلى حسب الظاهر من الأوراق  ركن الجدية فى شأن طلب الحكم بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وتقضى لذلك برفض هذا الطلب دون حاجة لبحث مدى توافر ركن الاستعجال.

 

وإذ لم يلق الحكم المشار إليه قبولاً لدى الطاعن، فقد أقام الطعن الماثل ناعيا على الحكم المطعون فيه بأنه قد شابه القصور وجاء مخالفاً للواقع والقانون وذلك على النحو الوارد تفصيلاً بأسباب الطعن وتوجز بشأن الخصم المتدخل الدفع بعدم قبول تدخله تأسيساً على أنه قدم من غير ذى صفة وذلك لأسباب حاصلها أن القرار صادر للقطعة رقم 61 من أكدستر فى حين أن الخصم المتدخل يمتلك بالمشـــاع فى القطعة 62 من أكد ستر للمشاع وإن الحكم الصادر لصالحه من محكمة القضاء الإداري كان قد صدر حال اغتصابه لهذه المساحة وأنه قد أدخل الغش على المحكمة وقد تقدم بعقود الملكية على المشاع فى نفس الحوض وليس صحيحاً ما يدعيه الخصم المتدخل من أن هذه المسقاة كانت موجودة على الطبيعة فهذا افتراض ليس له أساس من الصحة بدليل أن القرار رقم 4 لسنة 1990 أشار فى مادته الثانية إلى اتخاذ ما يلزم إنشاؤه من المسقى وقد صدر هذا القرار بناء على الدراسات التى أجرتها إدارة رى الفيوم وأضاف الطاعن بالنسبة لموضوع الطعن أن القرار رقم 5 لسنة 1991 المطعون فيه قد شابه البطلان إذ إنه وليد التعسف فى استعمال السلطة فى مخالفته للقانون لأنه صدر دون أن تقوم إحدى الحالات المنصوص عليها فى المادة 28 من قانون الرى والصرف  والتى تجيز سد أو إلغاء المسقاة الخاصة فى حالة وجود طريق بديل لم يكن موجوداً قبل إصدار القرار بحفر المسقاة الخاصة، كما أن هذا القرار قد صدر بناء على شكوى من الخصم المتدخل وهو ليس بصاحب صفة إذ إن ملكيته فى القطعة رقم 62 من اعلى المشاع كما سلف البيان وإن هذه المسقى تم حفرها بمعرفته وبعد دفع كافة التعويضات والنفقات التى فاقت الستين ألف جنيه بعد حصوله على حق الارتفاق، فضلاً عن أن صاحب الأرض التى حملت بحق الارتفاق لم ينازع فى ذلك بل ارتضاه وبذلك فلا يحق لإدارة رى الفيوم أن تلغى هذا الحق.

 

ومن حيث إنه من المسلم به أن الدفع بعدم الاختصاص الولائى يعتبر دائماً مطروحاً على محكمة الموضوع لتعلقه بالنظام العام، ولو لم يدفع به أمامها أحد الخصوم، فلا يسقط الحق فى إبدائه والتمسك به حتى ولو تنازل عنه الخصوم، وتثيره المحكمة من تلقاء نفسها وتفصل فيه قبل الفصل فى أى دفع أو دفاع آخر حتى لا تقضى فى خصومة خارجة عن اختصاصها، ويجوز الدفع به لأول مرة أمام محكمة الطعن إذا لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع.

 

ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة مستقر ومساير ما قضت به المحكمة الدستورية العليا فى القضية رقم 10 لسنة 17ق. تنازع بجلسة 3/2/1996 باعتبار جهة القضاء العادي جهة مختصة بنظر المنازعة بشأن الانتفاع بمسقاة خاصة  تأسيساً على أن المدير العام للرى – إعمالاً لأحكام المادة 23 من قانون الري والصرف الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1984 – لا يفصل في الحقوق المدعى بها في شأن الانتفاع بمسقاة خاصة، وإنما ينظر إلى الأوضاع السابقة فعلاً على تقديم الشاكي لشكواه وإن قراره في هذا الشأن مؤقت متوقف مصيره على القضاء والصادر من المحكمة المختصة بالفصل في الحقوق المطالب بها والتي تدور حول حقي الري والصرف المنصوص عليهما في المادتين 808 و 809 من القانون المدني، وأن القرار الصادر من الجهة الإدارية يحكم موضوعه بالتمكين مؤقت بالانتفاع بمسقاة خاصة وكذا القضاء القطعي الصادر من المحكمة المختصة فصلاً في الحقوق المدعى بها يتعرضان كلاهما لأوضاع وحقوق تقع جميعها في منطقة القانون الخاص ينتظمها هذا القانون ابتداء وانتهاء لتعلقها بمصالح خاصة لأطرافها ولا يكون القرار الصادر مؤقتاً بالانتفاع بالمسقاة قراراً إدارياً ولا يدخل إلغاؤه أو التعويض عنه بالتالي في اختصاص جهة القضاء الإداري بل يتولى النظر والتعقيب عليه جهة القضاء العادي بحكم ولايتها العامة في تلك الحقوق.

 

ومن حيث إنه متى كان الأمر كذلك وكان الثابت أن الإدارة العامة لرى الفيوم أصدرت القرار رقم 4 لسنة 1991 بتاريخ 18/8/1990 بتمكين الطاعن وآخر من ري مساحة 20س  22ط  45ف  المملوكة من فتحة وأبور أصلان – وقد نص في مادته على أن ” يلتزم الطالبون بأداء قيمة التكاليف والتعويضات اللازمة عن نصيبهم في حفر وإنشاء السقاة بنسبة مساحة أرضهم رفق المقايسة المرفقة … مع اتخاذ التدابير اللازمة لمنع وقوع أي ضرر بأرض الغير ممن تمر السقاة في أراضيهم “

وقد نصت مادته الرابعة على أنه “على السيد المهندس/ مفتش ري شرق الفيوم اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذ القرار بعد التأكد من قيام الطالبين بأداء التعويضات والتكاليف المقدرة وإيداعها بخزينة التفتيش”  وبتاريخ 18/3/1991 صدر قرار الإدارة العامة لرى الفيوم رقم 4 لسنة 1991 ناصاً في مادته الأولى على أن تعدل المادة الرابعة من قرار الإدارة العامة لرى الفيوم رقم 4 لسنة 1990 ليكون نصها كالآتي”   يلغى كل ما يخالف هذا من قرارات وعلى السيد المهندس مفتش ري شرق الفيوم اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذ هذا القرار “

 

وأخيراً أصـــدرت الإدارة العامة لرى الفيوم القرار رقم 5 لسنة 1991 بتاريخ 19/9/1991 – مثار النزاع الماثل – بنـــــــاء على الشكوى المقدمة من الخصم المتدخل/ محمد محمود أبو زيد ناصاً في مادته الأولى على أن ” يلغى القــــراران رقما        4 لسنة 1990 و 4 لسنة 1991 ” ولما كان ذلك النزاع يتعلق بمصالح خاصة لأطرافه ومن ثم يكون الاختصاص بنظر المنازعة المتعلقة بذلك القرار من اختصاص القضاء العادي، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بغير ذلك وتعرض لموضوع ذلك القرار فإنه يكون قد خالف صحيح حكم القانون وأصبح من المتعين القضاء بإلغائه، وبعدم اختصاص محكمة القضاء الإداري ولائياً بنظر الدعوى رقم 1979 لسنة 46ق. وإحالتها بحالتها إلى محكمة الفيوم الابتدائية للاختصاص لنظرها بإحدى الجلسات التي تحددها، وأبقت الفصل في المصروفات لتلك المحكمة إعمالاً لحكم المادة 110 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 13 لسنة 1968 وتعديلاته.

 

” فلهـــــــذه الأســـــــــباب “

 

***********

حكمت المحكمة :

 

        بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبعدم اختصاص محكـمة الـقضـاء الإداري بنظر الـنزاع ولائـيـاً وأمـرت بإحـالـة الدعوى رقم 1979 لسنة 46ق إلى محكمة الفيوم الابتدائية للاختصاص وأبقت الفصل في المصروفات.                             

سكرتير المحكمــــــــة                                                       رئيس المحكمـــــــــــة