بسم الله الرحمن الرحيم
محكمــــــــه النقـــــــــــض
الدائــــــــــــــره المدنيـــــــــــــه والتجاريـــــــــــــــه
صحيفه طعن بطريق النقض
***
أودعت هذه الصحيفه قلم كتاب محكمه النقض بالقاهره فى يوم الموافق من شهر يونيه سنه 2002 حيث قيدت بجدول محكمه النقض تحت رقم لسنه قضائيه .
من السيد الاستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعه امام محكمه النقض . والموكل بموجب التوكيل المودع والموثق تحت رقم لسنة 0رسمى عام توثيق مكتب وذلـــــــــــــــــك عـــــــــــــــــن :-
1 – السيدة / هالة نبيل محمد خليل
( طـــــــــــــــــاعــــــــــــنة )
ضــــــــــــــــــــــــــــــد
اولا : – المصرف الإتحادي العربي للتنمية والإ ستثمار ( بنك الإستثمار العربي ) 0
ومركزه الرئيسي 8 ش عبد الخالق ثروت القاهرة ويمثله السيد / رئيس مجلس الإدارة 0
مطعون ضده أول
ثانيا :- السيد / امجد عبد الوهاب محمد عن نفسه وبصفته – صاحب معرض سيارات امجد الحريري سابقا – والكائن في 28 ش ابوبكر الصديق – مصر الجديدة – القاهرة
وذلــــــــــــــــــــــــــك
طعنا علي الحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة الدائرة ( 8 تجاري ) في الاستئناف الرقيم 2496 لسنة 119 ق المرفوع من السيدة / هالة نبيل محمد والقاضي منطوقة بجلسة الأربعاء الموفق 19 / 2/ 2003 حكمت المحكمة :-
اولا :- بقبول الاستئناف رقم 2496 لسنة 119 ق تجاري شكلا 0
وفي الموضوع برفضه وتأيد الحكم المستأنف وألزمت المستأنفة بالمصاريف ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة 0
ثانيا :- بعدم جواز الاستئناف رقم 2989 لسنة119 ق تجاري القاهرة وألزمت المستأنف بالمصاريف ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة 0
وكانت محكمة جنوب القاهرة الدائرة (40) تجارى قد قضت فى الدعوى المبتداءه رقم 1900 لسنة 2001 بتاريخ 24/7/2002 اولا :- بالزام المدعى عليهما بأن يؤديا للمدعى بصفته مبلغ 62500 ج والفوائد القانونيه وفقا للسعر الذى يتعامل به البنك المركزى اعتبار من تاريخ استحقاق كل سند حتى تمام السداد والزامهما المصروفات ومبلغ 75 اتعاب محاماه ورفض الدعوى الفرعية والزام رافعها المصروفات 0
الواقعات
اقام المطعون ضده الاول دعواه مدار الطعن الحالي بطلب قدمه للسيد الأستاذ المستشار / رئيس محكمة جنوب القاهرة بصفته قاضيا للأداء وطلب في ختامه اصدار الأمر بإلزام الطاعنة الحالية وأخر ان يؤديا اليه مبلغ 62500 جنيه ( اثنين وستون الف وخمسمائة جنيه لا غير ) وفوائد تأخير بواقع 12 % سنويا من تواريخ استحقاق ما أسماه كمبيالات حتي تمام السداد مع الزامها واخر بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة
وشرحا لدعواه 00 قال المطعون عليه الاول انه يداين الطاعنة واخر بموجب 25 كمبيالة علي حد تعبيره وان اختلف ما قدمه عن الكمبيالات المعرفة قانونا وادعي انها محررة جميعا لصالح امجد عبد الوهاب الحريري وان الأخير قام بتظهيرها تأمينيا لصالح المطعون ضده الأول وهي مسلسلة علي النحو الوارد بأمر الأداء من الرقم واحد الي الرقم اربعة وعشرون ومحررة جميعا في 19/ 10/1998 و تاريخ استحقاق الأولي فى 15/5/1999 وتستحق كل منها مشاهرة وانتهاء فى 15/4/2001 وتبلغ قيمة كل منها مبلغ 2500 جنيه وجميعها تم عمل بروتستو لها في تاريخ 10/4/2001 عدا الأخيرة فقد تم عمل البروتستو لها بتاريخ 20/5/2001
وبتاريخ 28/7/2001 صدر امر الرفض رقم 650 لسنة 2001 أداء جنوب القاهرة وتم تحديد جلسة 10/10/2001 لنظر الموضوع
وبموجب صحيفة اودعت قلم كتاب المحكمة في 20/9/2001 واعلنت قانونا طلب المطعون ضده الاول الحكم بطلباته الواردة بأمر الأداء المرفوض واذ تداولت الدعوي بجلساتها فقد مثلت الطاعنة بوكيل عنها وقدمت حوافظ مستندات طويت علي0
- عقد فسخ بيع سيارة رضائي مؤرخ في 12/5/2000
- صورة ضوئية من عقد بيع بالتقسيط مع الاحتفاظ بحق الملكية مؤرخ في 19/10/1998
- صورة ضوئية من خطاب البنك الي البائع بالتسهيلات الإئتمانية المصرح بها والمؤرخ 17/1/1999 0
- عدد 5 سندات اذنية تم سدادها 0
- صحيفة جنحة خيانة امانه اقيمت ضدها بالطريق المباشر من البنك
وادعت فرعيا قبل البنك والمظهر ببراءة ذمتها بفسخ العقد وتسليم السيارة مع الزام المطعون ضده الاول والاخير باداء مبلغ مائة الف جنيه تعويض
وشرحا لدعواها الفرعية قالت الطاعنة انها كانت قد اشترت سيارة بموجب عقد بيع مع الاحتفاظ بحق الملكية ثلاثي الاطراف مؤرخ في 19/10/1998 وانها ادت عاجل الثمن والباقي تم تقسيطه بموجب سندات اذنية قيمة كل منها الفين وخمسمائة جنيه تدفع شهريا بدء من التاريخ المنصوص عليه في العقد وحتي نهاية الاقساط
واضاف انها قد عجزت عن السداد فأخطرت البائع لها بذلك وقامت بتاريخ 12/5/2000 بتسليم السيارة الي البائع لها وتحرير عقد فسخ رضائي علي السيارة المباعة وتسليمها الي البائع وقد تضمن عقد الفسخ براءة ذمتها من باقي المديونية المقسطة بموجب السندات الأذنية 0
واضافت ان البائع لها المطعون ضده الثاني اخطر البنك بهذا الفسخ وان البنك قد قبله ضمنا ووافق عليه بدليل بحث كليهما البائع والبنك المطعون ضدهما عن مشتري للسيارة اخر وكان في سبيلهما لبيعها
وقد فوجئت الطاعنة بأن البنك المطعون ضده الاول يقيم ضدها الجنحة رقم 1708 لسنة2002 جنح مصر الجديدة بدعوي ان السيارة المحرر عنها السندات الاذنية قد سلمت اليها علي سبيل الامانة وقد استبان للمحكمة التي نظرت هذه الجنحة زيف هذا الادعاء وكذبه وقضى ببراءة الطاعنة من ذلك الاتهام ورفض الدعوي المدنية
وكان المطعون ضده الثاني قد اقر عقد الفسخ وقدم صورته المؤرخة في 12/5/2000 وقدم كتابة الى المصرف والمؤرخ في 2/10/2001 بشأن بيع السيارة كما قدم ما يفيد خطابا الي البنك باستلام السيارة واخر بعروض لبيعها 0
بما يعني
علم المطعون ضدهما لفسخ عقد بيع السيارة وتداولهما خطابات متبادلة بشأن اعادة بيع هذه السيارة بعد فسخ العقد وقد تداولت الدعوي بجلساتها علي النحو الوارد بمحاضر جلساتها وصدر فيها بتاريخ 24/7/2002 الحكم مدار الطعن الحالي والذي تساند الي وجود سندات اذنية موقعة من الطاعنة ومظهرة من المطعون ضده الثاني لصالح البنك وانها تعتبر حجة علي من وقعها وبالتالي فانه ملزم بسدادها وفوائدها القانونية
ومهما يكن من امر
ان الحكم الطعين قد اسبغ علي الطاعنة وصف التاجر واعتبر السندات الاذنية بالنسبة لها سندات تجارية مع انها ليست تاجرة ولم تشتري هذه السيارة بقصد اعادة بيعها فان الحكم الطعين يكون علي هذا النحو قد اخطأ خطأ جسيم فضلا عما اعتوره من عوار اخر اذ لم يفطن الي براءة ذمة الطاعنة من هذا الدين ولا منال من ذلك ما ذهب اليه الحكم الطعين في رده علي الدعوي الفرعية ان عقدا لفسخ المؤرخ في 12/5/2000 لم يكن البنك طرفا فيه وانتهاءه الي القول ( ان البنك لا يلتزم بهذا الامر بإعتباره ليس طرفا بالعقد المؤرخ في 12/5/2000 وان البندين الرابع والخامس منه وان كان يعطيا للبائع والمشترية الحق في الفسخ الا انهما مخالفين للبندين الثامن والتاسع من عقد البيع بالتقسيط المؤرخ في 19/10/1998 الذي اعطي البنك الحق في استيفاء كافة الحقوق الناشئة عن هذا العقد وانه لا يجوز التصرف في السيارة الا بموافقته حتي سداد كامل الثمن ) 0
وما ذهب الي الحكم الطعين من قالة ( ان عقد الفسخ غير نافذ في مواجهة البنك ) فهو قول مردود ومجاف للحقيقة والواقع علي نحو ما ستناوله في اسباب الطعن علي النحو التالي : –
السبب الاول
الخطاء فى تطبيق القانون
االحكم الطعين وقد ركن فى قضائه برفض الأستئناف وتأييد الحكم المستأنف إلى ما ذهب اليه بمدوناته ما ننقله عن ذلك الحكم بحصر اللفظ :-
000 فلا يجوز للمستأنفة التمسك في مواجهة البنك المظهر اليه بفسخ عقد بيع السيارة وانقضاء التزامها بإنقضاءه تبعا وان البنك لم يكن طرفا في عقد الفسخ كما كان طرفا في عقد البيع كما ان من الأمور المألوفة في التعامل ان من يشتري سيارة من أحد التاجر بقيمة أجل بقيمة سندات اذنية مع حفظ حق الملكية للبنك لحين السداد وأراد فسخ ذلك العقد ان تحصل علي السندات المثبتة للدين وهو ما لم تفصله المستأنفة
والحق الذى لا مراء فيه أن ما ذهب اليه الحكم غير صحيح فى القانون أو الواقع ذلك أن المستقر عليه أن العقد شريعه المتعاقدين وقانونهما الخاص وان الوارد فى العقد ينطبق على أطرافه حتى ولو كان مخالفاً لنص قانونى ما دام ذلك غير مخالف للنظام العام والأداب العامه .
وركوناً إلى ذلك وبمطالعه عقد بيع السيارات ثلاثى الأطراف يبين منه بوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام انه عقد ثلاثى الأطراف البائع فيه / أمجد عبد الوهاب الحريرى والمشترى هو الطاعنه والبنك المطعون ضده طرف ثالث ( دائن مرتهن ) وقد تضمن عقد البيع فى بنده السابع أن من حق البائع ( أمجد عبد الوهاب الحريرى ) أن يقوم منفرداً بفسخ عقد البيع للسياره المباعه بنظام التقسيط دون الرجوع إلى البنك الدائن المرتهن ومن حقه تتبع السياره وأستلامها ، ولا شك أن هذا البند وقد ضمن عقد البيع فقد تم أعتماده والتوقيع عليه من أطراف العقد .
فإذا ما تقرر ذلك وكان الثابت أن البائع ( أمجد عبد الوهاب الحريرى ) قد قام بأبرام عقد فسخ مع الطاعنه وأستلم السياره بما فى ذلك من أعتبار جميع المبالغ المدفوعه منها كمقدم ثمن وأقساط هى حق مستحق للبنك .
وليس هذا فخسب بل لقد أخطر ( أمجد عبد الوهاب الحريرى ) البنك بهذا الفسخ وقد قبل البنك ذلك ضمناً وذلك ثابت من المكاتبات المقدمه فى الدعوى والمرسله من / أمجد عبد الوهاب الحريرى ( البائع ) إلى البنك من وجود مشترى جديد للسياره بعد فسخ عقد البيع ورد البنك عليه بأرسال طلب بتفاصيل هذا البيع وكيفيته لدراسته بما يعنى القبول الضمنى ( أن لم يكن صريحاً ) بقيام عقد الفسخ بما يستتبعه من اعاده المتعاقدين الى الحاله التى كانا عليها قبل بدء التعاقد مع الألتزام بشروط العقد .
فإذا ما تقرر ذلك فإنه لا يسوغ من بعد للحكم أن يبنى قضاؤه برفض الأستئناف أستناد إلى أن البنك وقد كان طرفاً فى عقد البيع إلا أنه ليس طرفاً فى عقد الفسخ .فذلك قوله مردود ومخالف للحقيقه والواقع وما تضمنه عقد البيع من تفويض البنك الصريح للبائع فى البند السابع من عقد البيع بحقه فى فسخ عقد البيع بما يرتب أثره فى حق البنك بأعتبار أن ما ورد فى العقد بعد تقويضاً أو توكيلاً فى أتخاذ الإجراء بما يترتب عليه أثره فى حق البنك ولا يسوغ من بعد ذلك للحكم التذرع بما أنف دون أن يتفحص الأوراق ويقضى بغير الثابت بها ..
وكان الحكم الطعين قد أنتهى ألى تقطيع أوصال عقد البيع ومأولاً أياه بعكس ما ترمى اليه أراده أطرافه ولما كان ذلك وكان عقد الفسخ ليس سوى أعمالاً لبنود عقد البيع وكان البنك المطعون ضده ملتزماً بالعقد ونافذاً فى حقه بكافه بنــــــوده… ويــؤيــــد ذلك ويعضده أن البنك قد تم مكاتبته بخطاب مرسل من السيد / أمجد عبد الوهاب الحريرى يخطره فيه بمشترى جديد سيحل محل الطاعنه وأنه سيسدد ثمن السياره نقداً وتسلم البنك هذا الخطاب فى 25/10/2001 ….. وجاء رد البنك ” المطعون ضده ” بالموافقه على عمليه أعاده بيع السياره للمشترى الجديد .
الأمر الذى يقطع بيقين أن البنك كان على علم وضاء تام بأنفساخ العلاقه بين الطاعنه وبين أمجد الحريرى وأن ذلك لا يعد سوى أعمالاً لبنود العقد ثلاثى الأطراف وأن البنك ليس ببعيد عن العلاقه التى أنشئت بسببها السندات الاذنيه التى ورد مسماها بالعقد الذى هو طرفا فيه ومن ثم فهو ليس من الغير عن العلاقه التجاريه المنشئه للسندات الاذنيه كما أن الثابت ان فسخ العقد من شأنه أن يعيد المتعاقدين الى الحاله التى كانو عليها قبل التعاقد .
وكان قضاء النقض قد جرى على أحترام العقود وما يرد بها من ألتزامات بين أطرافها دون أخلال يظاهر النص .
وقد قضـــــــــــى فى ذلك أنــــــــــــــه :-
العبره فى تكييف العقد بالتصرف فى حقيقه مرعاه هو بما حواه من نصوص إذ يجب فى تفسيره أعمال الظاهر الثابت به ولا يجوز العدول عنه إلا إذا ثبت ما يدعو إلى ذلك بأعتبار أن العقد شريعه المتعاقدين .
الطعن رقم 833 لسنه 54 ق جلسه 28/5/1990
فإذا ما تقرر ذلك وكان الفسخ يعيد المتعاقدين الى الحاله التى كانا عليها قبل بدء التعاقد فإذا كان المتعاقدين قد اتفقا على ترتيب اثار معينه عند الفسخ فإن العقد المبرم بينهما يضحى شريعتهما وقانونهما الواجب التطبيق طالما لم يخل بالنظام والأداب العامه …. ولما كان عقد البيع قد تضمن فى بنده السابع ان عقد فسخ العقد يعتبر ما أداه المشترى من أقساط حقاً للبائع نظير أستغلاله للسياره المشتراه وذلك كتعويض متفقاً عليه وتضحى السندات الأذنيه فى يد البنك وديعه واجبه الرد وأن أستعماله لها او مطالبته بالحقوق الثابته بعد تجاوز ومطالبه بغير مستحق وتكون ذمه الطاعنه بريئه .
الأمر الذي يكون معه الحكم الطعين قد أخطأ فى تحصيل وفهم مستندات الدعوى وماديتها .
ومهما يكن من أمر فإن ما تضمنه عقد البيع ثلاثي الأطراف هو ما أحتضنه القانون وما عانته المادة 148/1 من القانون المدني حيث جرى النص فيها على أنه :- يجب تنفيذ العقد طبقاً لما أشتمل عليه وبطريقه تتفق مع ما يوجبه حسن النية ”
ومن المستقر عليه فى ذلك :-
” سواء قصد بتنفيذ العقد تحديد الالتزامات التي ينشئها أم قصد به أداء الالتزامات التى يرتبها ، أى سواء قصد به التنفيذ المباشر أو غير المباشر فإنه يلزم أن يتم بطريقه تتفق مع ما يوجبه حسن النية وشرف التعاقد ونزاهة القصد وبذلك نصت المادة 184/1 مدني ” فحسن النية وشرف التعامل يظلان في وجودها ومداها ، كما يظلانه أيضاً في أداء الالتزامات الناشئة عنه .
راجع نظريه العقود – عبد الفتاح عبد الفتاح
وقد قضت فى ذلك محكمتنا العليا أنه :-
ما يوجب حسن النية وشرف التعامل في نصوص عقد بعينه هو من مسائل الواقع التي يترخص فيها لقاضى الموضوع بسلطته التقديرية دون أن يخضع لرقابه النقض طالما جاء تقديره سائغاً .
نقض 16/5/1977 الطعن 811 لسنه 42 ق
مجموعه النقض س 28 – ص 1214 رقم 209
وهدياً بهذه المبادئ المستقرة فأن عوار الحكم الطعين قد بات جلياً إذا أهدر الثابت بالأوراق وما ورد بالبند السابع من العقد متذرعاً بأن البنك المطعون ضده لم يكن طرفاً فى عقد الفسخ المؤرخ 12/5/2000 م والبيع كما كان طرفاً فى عقد البيع دون أن يفطن ألى ما ورد بعقد البيع المتساند أليه في قضاءه وهو ما يقطع بأن الحكم الطعين لم يحط بأوراق الدعوى ولم يطالعها عن بصر وبصيره وإلا لأنبأته بعكس ما ترسخ فى عقيدته وقضى به .
الأمر الذي يوصم الحكم الطعين بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفه الثابت بالأوراق .
السبب الثانى
الخطـــــــــــــــأ فى تطبيـــــــــــــق القانون
والفساد فى الأستدلال
***
كان الحكم الطعين قد أقام قضاءه بتأييد قضاء محكمه الدرجة الأولى ورفضه لدفاع الطاعنه إلى ما أورده بأسبابه وننقلــــــــــــــه عنه بحصر اللفـــــــــــــظ :-
وحيث أنه عن أسباب الأستئناف فأنها فى غير محلها ذلك أن السندات الأذنيه محل المطالبه قد ضمت شرط لأمر أو لأذن بما يتعين أمكان أنتقالها بالتظهير وقد أشتمل التظهير على عبارة القيمة للتأمين . ومن ثم يعد تظهيراً تأمينياً والتظهير التأمينى يسرى عليه قاعدة أستقلال التوقيعات وما يترتب عليها من تطهير الدفوع فى حدود قيمة المضمون بالرد ومن ثم فليس للملتزمين بالسند الأذنى الأحتجاح على الحامل حسن النية بالدفوع المبينه على علاقاتهم الشخصيه .
بيد أن قضاء الحكم الطعين وقد أنتهى إلى التقرير بأعتبار البنك المطعون ضده حاملاً حسن النية للسند الأذنى دون أن يفطن إلى أن نطاق قاعده عدم الأحتجاج بالدفوع لا ينسحب على الدعوى الماثله بين يديه واطرافها ذلك ان البنك المطعون ضده لا تتوافر فيه الحمايه القانونيه التى اسبغها المشرع بقاعدة تطهير الدفوع على الحامل حسن النية وفقا لنص المادة 397 من قانون التجارة الجديد .
ومما لا شك فيه أن نطاق أعمال القاعده الوارده بنص الماده 397 هى الدفوع المبينه على علاقات من أقيمت عليه دعوى بكمبياله الشخصيه أما بساحبيها أو بحامليها السابقين مالم يكن قصد الحامل وقت حصوله عليها الأضرار بالمدين .
فإذا كان الثابت وفقاً للمستندات المقدمه أن عقد البيع ثلاثى الاطراف المؤرخ فى 19/10/1998 والذى يلتزم به البنك كأحد أطرافه قد نص فى الماده السابعه منه على أحقيه أمجد عبد الوهاب الحريرى فى سحب السيارات من العملاء غير المنتظمين فى السداد وأعاده بيعها مره أخرى لمشترين جدد وهو عين ماقام به وفقاً للحق المخول له بالبند السابع من العقد أنف الأشاره أليه إذ قام بسحب السياره من الطاعنه وقام بفسخ عقد البيع . و وجود مشترى جديد يدعى ” منير محمد جواد ” على استعداد لشراء السيارة نقدا وأخطر البنك بذلك بخطاب تسلمه البنك فى 25/10/2001 ورد بالموافقه بتاريخ 29/10/2001 بخطاب يستفسر فيه عن نواحى ماليه فى العقد .
الأمر الذى يقطع فى أن ما تمسك به دفاع الطاعنه ليس من قبيل الدفوع المستمده من العلاقات الشخصيه بين الطاعنه والبائع .. وأنما من قبيل الدفوع التى يمكن التحدى بها فى مواجهه البنك حامل السند لعلمه التام وقت التظهير بوجود هذا الدفع وأمكان التحدى به بأعتبار هذا الدفع ناشئاً عن العلاقه الأصليه التى كان طرفاً فيها .ومع ذلك أستخدم السند أضراراَ بالطاعنه .
وهو عين ما ورد بالمذكره الإيضاحية لقانون التجارة الجديد شرحاً لنص الماده 397 مــــــــــــن أنــــــــــــــــــه :-
” أخذت الماده 397 بمبدأ أستقلال التوقيعات صراحة فقضه بذلك ما أستقر عليه الفقه والقضاء ومقتضاه أنه لا يجوز لأى من الموقعين على الكمبياله ان يحتج على الحامل حسن النية بالدفوع الناشئه عن علاقاته الأصليه بأى من الموقعين الأخرين مالم يكن الحامل طرفاً فيها ” .
” راجع قانون التجارة الجديد وأعماله التحضيريه
للمستشار / محمد أبراهيم خليل – ص 570 ) “
كما أستقر قضاء محكمتنا العليا على أنه :-
حسن النية مفترض فى الحامل الذى يتلقى الورقه بمقتضى تظهير ناقل للملكية أو تظهير تأمينى ويقع على المدين أذا أدعى سوء نيه هذا الحامل عبء نقض هذه الفرعية بالدليل العكسى بأثبات علم الأخير وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر .
نقض 30/10/1965 السنه 46 ص 1058
نقض 21/11/1994 السنه 45 ص 1441
نقض 8/2/1993 فى الطعن 1438 السنه 56 ق
وقضى فى ذلك أيضاً أنه :-
” يكفـــــــى لأعتبــــــــار الحامل سيىء النية أثبات مجرد علمه وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر ولو لم يثبت التواطؤ بينه وبين المظهر على حرمان المدين من الدفــــــــــــع ” .
نقض 12/5/1970 مجموعه أحكام س 21 ص 810 رقم 31
والحق الذى لا مراء فيـــــــه أن :-
دفاع الطاعنه واقع مسطور حملته أوراق الدعوى لا يثير أدنى لبس وكان أعمال قاعده تطهير الدفوع مناطه أن يكون الحامل حسن النية وغير عالم وقت التظهير بوجود دفع يستطيع المدين توجيهه للمظهر وعلى ذلك الوجه فأن الحكم الطعين لم يفطن الى انه يحق للطاعنه أن تتمسك بعقد الفسخ وما جاء به أما بأعتبار هذا الدفع كان البنك على علم بأمكانية تمسك الطاعنه به فى مواجهة البائع عند التظهير أو باعتباره من الدفوع التى يمكن للطاعنه التمسك بها فى مواجهة البنك بأعتبارها ناشئه عن علاقتهما الشخصيه .
وكان الثابت من واقع الدعوى ومستنداتها أن العلاقه فيما بين الطاعنه والبنك المطعون فيه بصفته حاملاً للسند الأذنى تخول لها الأحتجاج بفسخ العقد بأعتباره ليس سوى أعمالاً لنص العقد ثلاثى الأطراف وأن فى ذلك ما يعد ويحق من قبيل الأحتجاج على الحامل بالدفوع المستمده من علاقته الشخصيه بالطاعنه ومن ثم فلا محل لحمايه هذا الحامل من الدفوع التى يعلمها أو يجب أن يعلمها لأستنادها إلى علاقته الشخصية بالطاعنه .
ولما كان فسخ العقد لعدم تنفيذ أحد المتعاقدين لألتزامه يرتب أن ذلك الفسخ حجه على أطراف العقد ويرتب أنهيار الألتزام الصرفى الذى يستند على علاقه أطراف العقد المفسوخ ومنهم المطعون ضده الاول الامرالذى يوصم الحكم الطعين بالفساد فى الاستدلال .
السبب الثالث
خطأ أخر في تطبيق القانون وتأويله
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
الحكم الطعين وقد انتهي الي القضاء في الدعوي بإعتبارها دعوي تجارية بالنسبة للطاعنة فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون وتأويله ذلك انه مما لا شك فيه ان مناط اعمال قوانين التجارة علي التعاملات والتصرفات القانونية توافر شروط محددة رتب عليها القانون اعتبار العمل الصادر عملا تجاريا ينطبق عليه قانون التجارة 0
اول هذه الشروط طبيعة العمل ذاته بإن ينطوي علي تحقيق الربح علي وجه الإحتراف من العمليه التجاريه بحيث ينصب قصد مزاولها على الربح دون غيره اما الشرط الثانى فهو توافر صفة التاجر على نحو ماجاءت به نص المادة ( 10 ) من قانون التجارة الجديد من انه
(1) كل من يزاول على وجه الاحتراف باسمه ولحسابه عملا تجاريا
(2) كل شركه تتخذ احد الأشكال المنصوص عليها في القوانين المتعلقة بالشركات ايا كان الغرض الذي انشئت الشركة من أجله
وحسبما جاء بالمذكرة الايضاحيه للقانون من أنه:–
اقام المشرع صفة التاجر على طبيعة العمل ولا يكفى ثبوت تجارية العمل وأنما يجب ثبوت مباشرته على وجه الاحتراف
حرياً بالأشارة أن المادة(3) من قانون التجارة الحالى قد جرى النص فيها على اعتبار العمل تجاريا بالنسبه لأحد طرفيه أذا توافرت فيه صفة التاجر أما الطرف الاخر فيخضع لاحكام القانون المدنى 0
ولما كانت العلاقه قد نشئت فى ظل قانون التجاره الملغى القديم ومن ثم فهو القانون الواجب التطبيق وكانت الكمبياله تختلف عن السند الاذنى فى ظل احكام ذلك القانون بأعتبار الاولى دوما ورقه تجاريه بصرف النظر عن حرفة موقعها او طبيعة العمل القانونى الذى أستدعى التوقيع فى حين ان السند الأذنى لا يخضع لاحكام قانون التجارة الا أذا كان محرره تاجراً أوكان تحريره مترتبا على معاملة تجاريه 0
راجع قانون التجارة الجديد وأعماله التحضيريه
المستشار / محمد ابراهيم خليل –طبعة نادى القضاه 2000 ص716 ومابعدها
فأذا ماتقرر ذلك وكانت الطاعنه قد اشترت السيارة لاستعمالها الشخصى دون القيام بأى عمل تجارى وقد جاء توقيعها على السندات الأذنيه بتلك المثابه فأنه والحال كذلك يضحى العمل بالنسبه لها عملا مدنيا بحت ومن ثم فلا يسوغ وصفه بأنه عملا تجارياً لانه فى ظل القانون الذى يحكم تلك العلاقه( قانون التجاره القديم ) فأنه لا يعد سوى عمل مدنياً بحت لكونه مفتقداً للشروط التى تجعل العمليه تجاريه بأعتبار من وقع السند غير تاجر وبمناسبة عمليه غير تجاريه 0
ولايقدح فى ذلك قيام البائع بتظهير هذا السند إلى البنك المطعون ضده وان هذا العمل يعد تجارياً بالنسبه له او ان البائع كطرف من اطراف عقد البيع تاجراً لكون العبرة في توافر هذه الصفة بمن قام بالتوقيع علي السند الأذني وصفته الأمر الذي لا مجال فيه للقول بأن المديونية تجارية بالنسبة للطاعنة
وعلي ذلك درج جمهور الفقهاء فقيل قي ذلك انه : –
أذاكان محرر السند الاذنى غير تاجر فأن المادة (2) تجارى تشترط فى هذه الحالة أن يكون تحرير السند مترتبا على معاملات تجاريه حتى يعد السند عملا تجاريا وبعبارة أخرى بأن السند الاذنى المحرر عن غير تاجر يعتبر مدنياً الا أذا كان تحريره مترتباً وأذا كان قد حرر لتسوية عملية تجاريه 0
راجع الدكتور / محمد اسماعيل علم الدين / القانون التجارى ص98
ومن الجدير بالذكر ان العبرة في تحديد تجارية السند الأذني يتوقف علي وقت انشاءه فإذا انشىء السند الأذني تجاريا احتفظ بهذه الصفة مهما كانت صفة من تداوله بعد ذلك ويا كانت صيغة العمليات التي ظهر من اجلها 00 كما ان السند الأذني اذا نشأ مدنيا احتفظ بهذه الصفة بغض النظر عن صفة من تداوله بعد ذلك او صيغة العمليات التي ظهر من اجلها 0
راجع المرجع السابق – ص 219
وقد قضت محكمة النقض تأيدا لذلك انه : –
الصحيح طبقا لصحيح نص الفقرة 7 من المادة 2 من قانون التجارة القديم ان السند الأذني يعتبر عملا تجاريا متي كان موقعه تاجرا سواء اكان مترتبا علي معاملة تجارية او مدنية وانه كذلك يعتبر عملا تجاريا اذا كان موقعه غير تاجر بشرط ان يكون مترتبا علي معاملة تجارية 0
نقض مدني 7/4/1955 مجموعة النقض المدني – س6 ص 921
نقض مدني 2 /11 /1961 – س 12 ص 633
من جماع ما تقدم يبين ان المعاملة تمت في ظل احكام قانون التجارة القديم ومن ثم فإنه وحده الذي يحكم العلاقة بين اطراف الدعوي ولا مساغ لتطبيق احكام القانون الجديد بإعتبار ان العلاقة لم تتم في ظله 0
ولما كانت السندات الأذنية في ظل قانون التجارة القديم لا تعد تجارية الا اذا توافرت في شخص مصدرها صفة التاجرعلي النحو المعرف قانونا بقوانين التجارة وهو ما لا يتوفر في الطاعنة التي ابرمت عقد البيع علي السيارة لإستعمالها الشخصي وليس بغرض بيعها والتربح منها علي النحو الثابت بأوراق الدعوي كما ان قوانين التجارة سواءًالملغي او المستحدث الحالي قد درجت علي وضع معايير للتفرقة بين العملية التجارية والتصرفات المدنية البحتة والتي تستلزم توافر صفة التاجر فيمن صدر عنه التصرف وهو ما لا نجده في الدعوي مدار الطعن الحالي 0
وعلي ذلك الوجه فإن العلاقة بين الطاعنة وباقي اطراف التداعي سواء البائع او البنك تخضع لأحكام القانون المدني بإعتبارها حوالة مدنية وكما انه لا يجوز لبائع ان ينقل الي المشتري حقوق اكثر مما له علي الشيء المبيع أي ان هذا الشيء ينتقل من البائع الي المشتري بحالته عند وجوده بين يدي البائع ، فكذلك في الحوالة اذ ينتقل الحق محل البيع من المحيل في الحوالة الي المحال اليه بحالته ، فيجوز اذا للمحال عليه ان يدفع بها في مواجهة المحال اليه في مواجهة المحيل ، لأن الحوالة بالنسبة اليه ليست سوي مجرد احلال دائن محل أخر دون ان يطرأ بسبب ذلك تعديل في الحق ذاته 0
وعلي ذلك الوجه فإنه بإعتبار ان العلاقة مدنية بحتة بالنسبة للطاعنة وكون البائع بصفته الدائن الأصلي قد احال حقوقه الناشئة عن العقد الي البنك بصفته دائنا مرتهنا فيحق للطاعنة التمسك قبل الأخير بالدفوع التي كان يمكن ان تتمسك بها في مواجهة البائع / امجد الحريري ومنها ما نشأ عن عقد الفسخ المؤرخ 12 / 5/ 2000 بإعتباره منهي للعلاقة التعاقدية واذ خالف الحكم الطعين هذا النظر فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون وتأويله 0
عــــــــــن طلـــــب وقـــــف التنفــيذ
الحكم الطعين قد شابه من العوار الكثير ومن المرجح بمشيئة الله نقضه وفى تنفيذه ما يلحق بالغ الضرر بالطاعنه الامر الذى يحق لها معه طلب وبصفه مستعجله طلب وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل فى الطعن 0
بنــــــــــــــــــــــــــــــاء علــيــــــــــــه
يلتمس الطاعن قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع :- ينقض الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بألغاء الحكم المطعون فيه والأحالة0
وكيـــــــل الطــاعـــــــن
المحـــــــــــامى
بسم الله الرحمن الرحيم
مكتــــب
عــــــــدنان محــــــــمـــد عـبد المجيـــــــــــد
المحامى
لـدى محكمه النقض والدستورية العليـــا
94 أ الشهــــيد أحمد عصمت – عين شــمـــــس
ت : 4910121 موبيل 5169230/010
محكمــــــــه النقـــــــــــض
الدائــــــــــــــره المدنيـــــــــــــه والتجاريـــــــــــــــه
صحيفه طعن بطريق النقض
***
أودعت هذه الصحيفه قلم كتاب محكمه النقض بالقاهره فى يوم
الموافق من شهر يونيه سنه 2002 حيث قيدت بجدول محكمه النقض تحت رقم ب لسنه قضائيه .
من السيد الاستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعه امام محكمه النقض . والموكل بموجب التوكيل المودع والموثق تحت رقم 3738 لسنه 2000 رسمى عام توثيق مكتب مصر الجديده النموذجـــــــى وذلـــــــــــــــــك عـــــــــــــــــن :-
السيد / أمجد عبد الوهاب محمد الحريرى والمقيم 28 شارع ابو بكر الصديق – مصر الجديده – قسم النزهه – محافظه القاهره .
( طـــــــــــــــــاعــــــــــــن )
ضــــــــــــــــــــــــــــــد
السيد رئيس مجلس الأداره والعضو المنتدب لبنك التمويل المصرى السعودى بصفته والكائن فى 12 ش اتحاد المحامين العرب – جاردن سيتى – دائره قسم قصر النيل – محافظه القاهره .
وذلــــــــــــــــــــــــــك
طعناً على الحكم الصادر من محكمه استئناف القاهره – مأموريه شمال القاهره من الدائره 28 مدنى بتاريخ 22 من مايو سنه 2002 فى الاستئناف الرقيم 3544 لسنه 5 قضائيه والذى جرى منطوقه على النحو الأتى :-
حـكمــــت المحكمه : بقبـــول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وبتأييد الحكم المستأنف والزمت المستأنـــف بالمصاريف ومبلغ مائه جنيه مقابل اتعاب المحاماه .
وكانت محكمه شمال القاهره الابتدائيه قد قضت فى الحكم الابتدائى بتاريخ 28 ابريل سنه 2001 فى الدعوى الرقيمه 7443 لسنه 1999 مدنى كلى شمال القاهره والذى جرى منطوقه بالاتى :- حكمت المحكمه: ” برفض الدعوى والزمت المدعى بالمصاريف ومبلغ عشرة جنيهات مقابل اتعاب المحاماه .
ويبنى الطاعن طعنه على الواقعـــــــــات والاسباب الأتيه :-
الواقعـــــــــــــــــــــــــــــــــــــات
***
كان الطاعن قد اقام الدعوى الرقيمه 7443 لسنه 1999 مدنى كلى شمال القاهره بصحيفه اودعها قلم كتاب تلك المحكمه واعلنها قانوناً الى المطعون ضده طلب فى ختامها الحكم بندب خبير فى الدعوى تكون مهمته الأنتقال الى بنك التمويل المصرى السعودى فرع العقاد والأطلاع على الحساب المرقوم 2002 بأسم الطاعن وكذا عقود الائتمان وعقدى المرابحه المرقومين 61 ، 26 لسنه 1998 والمبرمين بين الطاعن والمطعون ضده و تقدير الضرر الذى اصاب الطالب والناشىء عن تعثر بعض العملاء وتراخيهم فى سداد اقساط السيارات المباعه لهم بنظام التقسيط من الطاعن طبقاً لعقدى المرابحه أنفى البيان وتقدير قيمه الخسائر التى لحقت بالطاعن دون ان يتحمل المطعون ضده اى شىء فيها مع بيان تلك الخسائر وقدرها وأستطرد الطاعن فى طلباته الى طلب الزام البنك المطعون ضده برد مبلغ 55950 ( فقط خمسه وخمسون الفاً وتسعمائه وخمسون جنيهاً مصرياً لا غير ) الى الطاعن والتى كان قد حصلها – المطعون ضده – بدون وجه تحت مسمى عوض تأخير، وبالجمله بيان مقدار الفوائد التى تم تحصيلها من الطاعن لصالح المطعون ضده وبيان مدى مخالفتها لعقد الائتمان وعقدى المرابحه وكذلك للشريعه الأسلاميه التى تم أبرام عقد الأئتمان وعقدى المرابحات طبقاً لها وكذلك حساب جميع المبالغ المستحقه للطاعن للطاعن فى ذمه المطعون ضده .
وشرحاً لدعواه قال الطاعن انه بموجب عقد ائتمان محرر وفقاً للنظام الاسلامى و بنظام المشاركه فى التجارة والربح فى مجال شراء وبيع السيارات , ووفقاً للنظام القائم بين التجار وبعضهم قام المطعون ضده بفتح الحساب رقم 2002 تحت مسمى مرابحات بالجنيه المصرى .
وقد صارت عمليه المرابحات آنفة البيان بين الطاعن والمطعون ضده طبقا لشروط عقدى المرابحة , وكان الطاعن يقوم بالوفاء بكافه التزاماته الناشئة عن عقدى المرابحة آنفى الذكر , الا انه فوجىء بقيام البنك المطعون ضده بأحتساب مبلغ 55950 جنيه(خمسة وخمسون الف وتسعمائة وخمسون جنيها مصريا لاغير ) تحت مسمى عوض تأخير المرابحه رقم 61 لسنه 1998 .
ومهما يكن من امر فأن الطاعن قد قام بمخاطبه المطعون ضده طالباً رد هذا المبلغ لاقتضائة دون حق وبا لمخالفه لكافه القوانين واللوائح والأعراف التجاريه المعمول بها وكذلك الشريعه الأسلاميه القائم عليها نظام البنك والذى قبل الطاعن التعامل مع البنك المطعون ضده على اساسه .
ومهما يكن من امر فأن البنك المطعون ضده قد احتسب ايضاً فائده قـــدرها 16 % على المبلغ الذى شارك به الطاعن بنظام المرابحه دون ان يكون ذلك مواققاً للشريعه الاسلاميه وبالمخالفه لشروط العقد .
وانتهى الطاعن فى عريضه دعواه المبتدأه الى طلب اعمال نص الماده 181 ، 182 من القانون المدنى .
وبتاريخ 27/11/1999 قضت محكمه الدرجه الاولى تمهيديا:
وقبل الفصل فى الموضوع بندب مكتب خبراء وزاره العدل ليندب بدوره احد الخبراء المختصين قانوناً تكون مهمته الأطلاع على ملف الدعوى وما به من مستندات وما عسى ان يقدمه الخصوم من مستندات وكذا الأطلاع على الحساب رقم ( 2002 ) ببنك التمويل المصرى السعودى – فرع العقاد وعقدى الأئتمان والمرابحه رقمى 61.26 لسنه 1998 والخاصين بالمدعي-الطاعن- وذلك لبيان طبيعه هذين العقدين والألتزامات المترتبه عليها وطبيعه العلاقه بين طرفى الدعوى وعما اذا كانت هناك ايه التزامات متبادله بينهما من عدمه وسببها وسندها وعما اذا كان كل من الطرفين قد أوفى بألتزماته قبل الطرف الأخر من عدمه وفى الحاله الأخيره بيان ما اذا كان تالمدعى عليه بصفته مدين للمدعى بأيه مستحقات حاليه نتيجه لهذه العلاقه وقيمه تلك المستحقات ان وجدت تحديداً وكذا اذا كان قد لحق بالمدعى ايه اضرار نتيجه تعثر بعض العملاء عن السداد دون تحمل المدعى عليه بصفته ايه خساره من عدمه وفى الحاله الأولى بيان ما اذا كان العقدين المشار اليهما يلزمان المدعى عليه بصفته تحمل ايه خساره من عدمه وفى الحاله الأولى تقدير تلك الخساره التى يتحملها المدعى عليه بصفته وفقاً لبنود هذين العقدين تحديداً .
واذ باشر الخبير المنتدب المأموريه واودع تقريره الذى انتهى فيه الى نتيجه نهائيه حاصلها :.
1- العلاقه بين المدعى والبنك المدعى عليه بموجب عقدى بيع بالمرابحه رقم 26 لسنه 1998 و 61 لسنته 98 ذلك حيث انه بموجب العقد رقم 26 لسنه 1996 قام البنك المدعى عليه بشراء بضاعه ( سيارات ) لحسابه ثم قام ببيعها للمدعى بسعر مؤجل يزيد على سعرها المعجل وقيمه تلك البضاعه 582000 ( ثمانمائه واثنين وخمسون الف جنيه لا غير ) قام المدعى بدفع 200000 ( مائتى الف جنيه لا غير ) دفعه مقدم والباقى يسدد على اقساط شهريه وعددها 12 قسط شهرى قيمه القسط 54333 ( اربعه وخمسون الف وثلثمائه وثلاثه وثلاثون جنيه لا غير ) وبموجب العقد رقم 61 لسنه 98 يقوم البنك المدعى عليه بشراء سياره لحسابه ثم يقوم ببيعها للمدعى بسعر مؤجل يزيد عن سعرها المعدل وقيمه تلك البضاعه 287335 ( فقط اثنين مليون وثمانمائه وثلاثه وسبعون جنيه وثلثمائه وخمسون جنيها لا غير ) قام المدعى بدفع مبلغ 700000 ( فقط سبعمائه الف جنيه لا غير ) دفع مقدماً والباقى يسدد على اقساط شهريه عددها 12 قسط قيمه القسط 181110 ( فقط مائه وواحد وثمانون الف ومائه وعشره جنيهات لا غير ) .
2 ألتزامات كل طرف من طرفى عقدى المرابحه موضحه تفصيلاً بتقريرنا صفحه 4، 5 ، 6 ، 7 ، 8
- المدعى عليه اوفى بالتزاماته فى العغقدين المشار اليهما والمتعلقين بالمرابحتين موضوع النزاع
- المدعى لم يفى بالألتزامات الوارده فى العقدين حيث انه لم يقم بسداد الأقساط فى مواعيدها المحدده فى العقدين .
- قام البنك المدعى عليه بتطبيق سعر فائده قدرها 16 % على المدعى تنفيذاً لما ورد ببنود عقدى المرابحتين .
- لم يقدم المدعى ما يفيد تعثر عملائه عن السداد رغم طلب ذلك منه وأمهاله أجلاً لذلك .
- لم يتضمن عقدين المرابحتين المشار اليهما اى نص يلزم البنك المدعى عليه بتحمل اى خسائر فى حاله تعثر عملاء المدعى عن السداد .
وبتاريخ 28/4/1999 قضت محكمه الدرجه الاولى بحكمها المار ذكره آنفا بصدر هذة الصحيفة , وتساند ذلك الحكم الى ما جاء بتقرير الخبير وتنكب رأية الذى أنتهى اليه وجعل من نتيجه التقرير جزءاً مكملاً لأسبابه وانتهى فى قضائه الى رفض الدعوى .
واذ لم يلق هذا القضاء القبول لدى الطاعن فقد بادر بالطعن عليه بطريق الاستئناف بصحيفه اودعها قلم كتاب محكمه استئناف القاهره – مأمورية شمال القاهرة- فى 7/6/2001 لأسباب حاصلها الخطأ فى تطبيق القانون , والقصور فى التسبيب, والأخلال بحق الدفاع, ناعياً على حكم محكمه الدرجه الاولى اعتماده على تقرير الخبير فى بحث المسائل القانونيه الباحتة التى يجب بل ينبغى ويتحتم ان يبحثها القاضى بنفسه, وان الطاعن كان قد حرر الى البنك المطعون ضده شيكات بنكيه بقيمه الاقساط المستحقه عليه والناشئه عن عقدى المرابحة سلمت الى البنك المطعون ضده , وان البنك قد تسلم هذه الشيكات قبل مواعيد استحقاق القسط, وان هذة الشيكات تعتبر اداة وفاء تقوم مقام النقود فى الوفاء بالالتزاماتبما يسقط حق المطعون ضده فى احتساب مبلغ 59950 جنيه عوض تأخير عن المرابحتين لأنه لم يثبت ثمه تراخى من جانب الطاعن عن سداد الأقساط فى مواعيدها, وأن الشيك المحرر بقيمه كل قسط على حدى يعنى وفاء الطاعن بالتزاماته فى مواعيد استحقاقها وان تقاعس البنك واهماله فى صرف قيمه الشيكات فى مواعيد استحقاقها لا يمكن بحال من الاحوال ان يستفيد منه بأحتساب عوض تأخير على الطاعن دون ان يتأخر الطاعن فى السداد, وأن تقرير خبير الدعوى قد جاء عاجزاً عن مناقشه معنى ومفهوم الشيك المحررمن الطاعن بقيمة القسط وعجز عن فهم الطبيعة ا القانونيه للشيك, وأنه أداه وفاء تقوم مقام النقود فى المعاملات بين الناس , وطلب الى محكمه الدرجه الثانيه الفصل فى هذه المسأله القانونيه التى عجز الخبير عن فهمها بما يجعل تقريره قاصرا ً و ,قال أن الخبير ليس له أن يتعرض برأى فى المسائل القانونيه البحته وان القاضى هو المسئول عن بحث القانون دون غيره وأضاف الطاعن أنه له ودائع حسابات أئتمانيه تقدر بأضعاف المبالغ المطالب بها لم يقم البنك بأستيفاء المبالغ منها .
بيد ان محكمه الاستئناف قد سايرت حكم محكمه الدرجه الاولى وغضت الطرف عن النظر لأسباب الأستئناف وجاء حكمها بالتايد عاجزاً عن الرد عليها .
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه من عده أوجه وجاء مشوباً بالقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال فأن الطاعن يبادر بالطعن عليه بالنقض للأسباب الأتيه :-
أسباب الطعن بالنقض
السبب الأول
خطأ الحكم فى تطبيق القانون وتأويله
والأخلال بحق الدفاع
***
الحكم الطعين وقد أتخذ عمدته فما ركن اليه من قضائه بتايد حكم محكمة الدرجة الاولى الى ماذهب اليه بمدوناته تساندا الى تقرير الخبير المودع فى الدعوى ونتيجته النهائيه دون ان يمحص الدعوى عن بصر وبصيره وان يحيط بأسباب الأستئناف اوأن يكلف نفسه مشقة الرد على تلك الاسباب ردا سائغاً وأكتفى برفع لواء التأييد لحكم مجكمة الدرجة الاولى , الأمر الذى يجعله فضلاً عن اخلاله بحق الدفاع منعيا عليه بالخطأ فى تطبيق القانون وتأويله , وحسبنا تبياناً لهذا الوجه
ما أستقرت عليه نصوص القانون وتايد بقضاء النقض :-
انه وان كانت الماده 135 من قانون الأثبات تجيز للمحكمه عند الأقتضاء أن تندب خبيراً أو أكثر فى الدعوى الا ان ذلك مشروط بانه ليس للخبير ان يفصل فى الأمور التى يجب ان يفصل فيها القاضى سيما وان كانت هذه الامور من المسائل القانونيه وهى من صميم عمل القاضى الذى يجب ان يفصل فيها بنفسه والا يوكل غيره بالفصل فيها والا كان عمل القاضى باطلاً .
فمن المستقر عليه قانوناً أنه :-
” لا يجوز للمحكمه ان تستعين فى استيعاب النقاط القانونيه برأى الخبير لأنها مطالبه بل مفروض فيها العلم بالقانون بما فيه الكفايه ..
وذلك تكون قد أخلت بواجبها وعرضت حكمها للبطلان إذا عمدت من تلقاء نفسها او بناء على رغبه الخصوم الى طلب استشاره قانونيه من احد المشتغلين بالتشريع .
( التعليق على قانون الأثبات للأستاذين / عز الدين الدناصورى
حامد عكاز طـ 3 سنه 1984 – ص 605 وما بعدها )
( راجع أيضاً مرافعات العشماوى جـ 2 ص 570 )
ومن المستقر عليه أيضاً :-
أن القصد من ندب الخبير هو الاستعانه برأيه فى اثبات واقعه او نفيها او تقدير قيمتها ، وعلى ذلك فتقرير الخبير لا يعدو ان يكون دليلاً مطروحاً على المحكمه فلها مطلق الحريه فى تقديره ويجوز لها أن تأخذ به أو أن تطرحه غير أنه لا يجوز لها ان تأخذ بتقرير الخبير اذا كان باطلاً .
( الدناصورى ، عكاز – المرجع السابق – ص 605 )
وفى هذا الصدد قضت محكمه النقض بأنه :-
تقتصر مهمه الخبير على تحقيق الواقع فى الدعوى وأبداء رأيه فى المسائل الفنيه التى يصعب على القاضى استقصاء كنتها بنفسه دون المسائل القانونيه التى يتعين على القاضى ان يقول كلمته فيها .
( نقض رقم 2312 سنه 1975 – س 26 ص 1654 )
لما كان ذلك وكان الحكم الطعين قد التفت عن ما اورده الطاعن الحالى فى اسباب الاستئناف ( السبب الاول ) وغض الطرف عن الرد عليه او تحقيقه ايراداً له ورداً عليه فأنه يكون فضلاً عن اخلاله بحق الدفاع عاجزاً عن ابداء الرأى القانونى فيما تضمنته الدعوى من نقاط قانونيه يجب عليه هو ان يفصل فيها دون ان يتساند لرأى غيره حتى ولو كان خبير الدعوى وحسبنا تبياناً لذلك .
ان الطاعن قرر فى السبب الاول من اسباب الاستئناف انه كان قد حرر شيكات بنكيه لصالح البنك المطعون ضده بقيمه الاقساط المستحقه عليه وسلم هذه الشيكات الى البنك المطعون ضده قبل ميعاد استحقاق القسط وطلبت منه تحصيلها وفاءاً للأقساط المستحقه عليه فى عقد المرابحه الا ان البنك المطعون ضده قد تقاعس عن تحصيل هذه الشيكات فى مواعيد الاستحقاق الامر الذى لا يمكن بحال من الاحوال ان يستفيد معه من خطأه فى احتساب مبلغ 59950( خمسه وخمسون الف وتسعمائه وخمسين جنيها) كعوض تأخير بالرغم من ان الشيكات المقابله للأقساط كانت تحت يده وكان يمكنه اقتضاء القسط فى ميعاد استحقاقه وأضاف الطاعن أن الشيكات التى قام بتحريرها هى شيكات بنكيه صادره منه لصالح البنك وكل منها يقابل القسط الى الاقساط المتأخره وأنه سلمها قبل ميعاد استحقاق من القسط بل ضمنها عقد المرابحه ذاته وان هذه الشيكات مسحوبه على حساب الطالب لدى بنك الاستثمار العربى وان البنك المطعون ضده قد قبلها وتقاعس عن تحصيل قيمتها فى مواعيد استحقاقها ثم راح يطالب بعوض تأخير .
وأضاف الطاعــــــــــــــــــــــــن
***
فى السبب الاول من اسباب الاستئناف ان الشيكات كما هى معرفه فى القانون تقوم مقام النقود فى الوفاء بالألتزامات وأنه طالما حرر شيكاً بقيمه القسط وسلمه الى البنك قبل تاريخ استحقاق القسط وطالما ان هذا الشيك تاريخه هو ذات تاريخ أستحقاق القسط فأنه لا ينبغى للبنك المطعون ضده وقد أهمل فى تحصيله ان يتزرع بأيه زريعه فى أحتساب عوض تأخير ناشىء عن أهماله فى تحصيل مستحقاته التى تسلمها بالفعل فى صوره شيكات هى قانوناً تقوم مقام النقود فى الوفاء بالألتزامات .
وأضــــــــــــــــاف
الطاعن ان كون الشيكات المقابله بقيمه الاقساط تقوم مقام النقود فى وفاء الطاعن بألتزاماته الناشئه عن عقد المرابحه مسأله من المسائل القانونيه التى عجز خبير الدعوى عن فهمها بأعتبارها من المسائل التى ينبغى على القاضى ان يفصل فيها وان يرد عليها والا يترك أمرها لخبير الدعوى فتلك المسأله ليست من المسائل الواقعيه اوالفنيه التى يترك الأمر فيها لخبير الدعوى .
فعجز الخبير عن فهم المسائل القانونيه التى طرحت عليه سيما عجزه عن تحصيل ان الشيك يعتبر أداه وفاء وأنه طالما ان الطاعن أصدر شيكاً لصالح البنك المطعون ضده مسحوب على حسابه فى بنك الأستثمار العربى قبل ميعاد استحقاق القسط وسلمه الى البنك وسجل فى اقواله لدى خبير الدعوى ان البنك قد تقاعس وأهمل فى تحصيل قيمه الشيك المقابل للقسط وأعترف الحاضر عن البنك المطعون ضده أن قسم الكمبيالات لدى البنك لم يقدم الشيك لصرف قيمته فى ميعاد استحقاقه فأنه من الجور والظلم احتساب مقابل عوض تأخير تبلغ قيمته 55950 الف جنيه على الطاعن ومكافأه المهمل بأهماله وتقاعسه وأضاف أن حكم محكمه الدرجه الاولى قد تساند الى تقرير الخبير فى نتيجته النهائيه والتى عجز فيها عن فهم معنى الشيك قانوناً وأنه أداه وفاء وأن قاضى الدعوى هو المنوط به الفصل فى هذه المسأله بأعتبارها من المسائل القانونيه التى ينبغى على القاضى ان يفصل فيها بنفسه بأعتبارها صلب العمل القانونى الذى يفصل فيه القاضى بنفسه ولا يوكل غيره بالفصل فيه . فإن الحكم المطعون فيه اذ نادى بسلامه حكم الدرجه الاولى وسلامه تسانده الى تقرير الخبير فى الدعوى والأخذ به دون ان يفصل فى هذا الدفاع الجوهرى الذى لو فطن اليه او تنبأ به او تعرض له ايراداً له ورداً عليه يتغير به وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق الامر الذى يعيب الحكم الطعين ويوجب نقضه .
السبب الثانى
أخلال أخر بحق الدفاع وقصور فى التسبيب
***
الحكم الطعين وقد ركن فى قضاءه الى اطمئنانه الى حكم الدرجه الاولى وكذلك تقرير خبير الدعوى ولم يفطن الى دفاع الطاعن الجوهرى فى مذكرته التى قدمها لمحكمه الدرجه الاولى حين اورد فى البند الثالث منها ان الطاعن قد اودع لدى البنك المطعون ضده شيكات مظهره من الطاعن تغطى قيمه المديونيه الوارده فى عقد المرابحه .
بما فيها الاقساط التى يحتسب عنها البنك عوض التأخير وان البنك المظهر اليه تظهيراً ناقلاً للملكيه قد خالف التزامه التعاقدي المنصوص عليه فى البند الثامن من عقود المرابحه ولم يقم بتحصيل تلك الشيكات المظهره اليه طبقاً لحواله الحق وتقاعس واهمل فى تحصيلها ولم يتخذ الاجراءات القانونيه او يرد هذه الشيكات المظهره اليه تظهيراً ناقلاً للملكيه قبل به البنك المطعون ضده وراح يأخر تلك الشيكات المظهره عن ميعاد استحقاقها دون مسوغ مشروع .
الامر الذى يجعله حامل مهمل ثم اذا به يقوم بأحتساب مبلغ 55950 الف جنيه كعوض تأخير وكأنه يكافىء نفسه على اهماله واهداره لحقوق الناس .
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يرد على هذا الدفاع الجوهرى ولم يقسطه حقه ايرادا له ورداً عليه فأنه يكون معيباً واجب النقض ..
السبب الثالث
فساد الحكم فى الاستدلال وأخلال أخر بحق الدفاع
***
الطاعن تساند فى مذكره دفاعه المقدمه امام محكمه الدرجه الاولى وكذلك صحيفه استئنافه الى انه اودع لدى البنك المطعون ضده ودائع وشهادات رباعيه تقدر قيمتها 805000 الف جنيه( فقط ثمانمائه وخمسه الاف جنيه مصرى) وهى تزيد عن قيمه الاقساط المستحقه عليه لصالح البنك المطعون ضده وصرح للبنك بأقتضاء حقه من تلك الأموال المودعه لديه فور أستحقاق القسط ولكن البنك قد تعمد عدم تحصيل قيمه الأقساط المودعه لديه والمتحفظ عليها ائتمانياً حتى يتسنى له احتساب عوض تأخير يضيفه الى أمواله وهذا الدفاع واقع مسطور سواء بمذكره دفاع الطاعن أمام محكمه الدرجه الاولى او لدى خبير الدعوى وبصحيفه الاستئناف وقد غض الحكم الطعين الطرف عن هذا الدفاع الجوهرى وعن نصوص عقد المرابحه وراح يقضى بقضائه المعيب . الأمر الذى يعيب الحكم بالقصور والخطأ فى تطبيق القانون والأخلال بحق الدفاع ويوجب نقضه .
السبب الرابع
تناقض الحكم الطعين واتخاذ له فيما بين
أسبابه وبعضها البعض بما يستحيل
معه قبوله بالحاله التى هو عليها
***
الحكم الطعين فى معرض سرده لعريضه استئناف الطاعن ذهب الى حد القول ان الطاعن قد نعى على حكم محكمه الدرجه الاولى اتخاذه من تقرير الخبير ذريعه لقضائه دون أن يبحث المسائل القانونيه التى يجب على القاضى بحثها بنفسه دون الأعتماد على رأى الخبير فيها لأن الخبير لا يبحث المسائل القانونيه وسرد الحكم قوله أن الطاعن قام بتحرير شيكات بنكيه بقيمه الأقساط المستحقه عليه قبل ميعاد استحقاقها وأنه سلمها للبنك المطعون ضده وأن الأخير قد تقاعس عن تحصيل قيمه هذه الشيكات مخالفاً بذلك عقود المرابحه وأن الطاعن بتحريره لهذه الشيكات يكون قد أوفى بألتزامه بما يسقط زعم البنك بأستحقاقه عوض تأخير ناشىء عن تقاعسه فى استيفاء حقوقه من البنك المسحوب عليه ( بنك الاستثمار العربى ) فرع م . نصر فى مواعيد الاستحقاق وأضاف الحكم الطعين فى مدوناته أن دفاع الطاعن قد دفع بأن لدى البنك شهادات وودائع متحفظ عليها أئتمانياً على ذمه المرابحتين تفوق قيمتها أضعاف الأقساط المتأخره وأن عقد المرابحه قد تضمن استيفاء البنك المطعون ضده لقيمه اى قسط يتأخر عن سداده من الودائع المتحفظ عليها لديه.
بيد أن البنك قد أهمل أيضاً فى تحصيل مستحقاته من الودائع الضامنه لسداد الأقساط كما أضاف الحكم الطعين بمدوناته أن الحكم الطاعن قد نعى على حكم محكمه الدرجه الاولى وتقرير الخبير اهداره لدفاعه الذى يتضمن ان الطاعن قد ظهر شيكات محرره على مشترى السيارات تظهيراً ناقلاً للملكيه الى البنك لتحصيلها وأحتساب قيمه الأقساط منها ورد الباقى الى الطاعن الا ان البنك قد أهمل فى تحصيل هذه الشيكات المظهره أليه تظهيراً ناقلاً للملكيه ( الأمر الذى يجعله حامل مهمل ) ولم يرد هذه الشيكات الى الطاعن ثم راح يطالب بعوض تأخير ناشىء عن أهماله .
وفى معرض رده على هذه الأسباب أكتفى الحكم الطعين بالقول المعيب أنه يطمئن الى حكم محكمه الدرجه الأولى والى النتيجه التى خلص اليها تقرير الخبير فى الدعوى وأن تقرير الخبير له أصله الثابت فى الاوراق وهى عباره معماه مجهله لا يمكن ان يستفاد منها شيئاً . الأمر الذى يصيب الحكم بالقصور الشديد بالتناقض وبالتخاذل .
السبب الخامس
الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله
***
الحكم الطعين وقد ساير الخبير فى احتسابه عوض تأخير بفائده قدرها 16% مخالفاً بذلك نص الماده 226 من القانون المدنى ، وذلك بأحتساب فائده قدرها 5% بأعتبار أن عقدى المرابحه ناشئتين من دين تجارى ورد الحكم الطعين على ذلك بقوله أن العمليات المصرفيه مستثناه من قيد الحد الأقصى للفائده الأتفاقيه طبقاً لنص م 29 مكرر من القانون 120 لسنه 1975 وأنه يحق للبنك تحديد سعر الفائده طبقاً لسلطان الإراده .
بيد ان هذا الرد غير صحيح فى القانون ذلك وان المقرر قانوناً أنه يعد أغلاق الحساب الجارى يصبح الدين ديناً مدنياً فلا تطبق عليه الفوائد الاتفاقيه او المعلنه من قبل البنك المركزى والتى كانت تطبق عليه اثناء سريان الحساب بل تسرى الفوائد القانونيه على الدين من تاريخ أغلاق الحساب دون الفوائد الأتفاقيه اذا كانت مخالفه للنظام العام فتكون الفائده بسيطه فى حدود 5% فى المسائل التجاريه وتسرى من تاريخ المطالبه القضائيه بها مالم يوجد اتفاق على تاريخ أخر لسريانها ولا يجوز تقاضى فائده على الفائده أو زياره الفائده على رأس المال كما لا يجوز التحدى بنص الماده 233 من القانون المدنى حيث ان نطاق سريانها هو حاله ان يظل الحساب جارياً اما بعد اغلاق الحساب فيصبح الدين ديناً عادياً تسرى عليه فوائد نص الماده 226 من القانون المدنى حتى ولو وجد اتفاق يخالف ذلك اذ جاء نص الماده الثانيه فى فقرتها الثانيه من القانون التجارى رقم 17 لسنه 1999 وهى من النظام العام صريحه قاطعه فى أنه لا يجوز تطبيق الأتفاقات بين المتعاقدين أو قواعد العرف التجارى أو العادات التجاريه متى تعارضت مع النظام العام فى مصر ، وعلى ذلك فأن نص م 226 من القانون المدنى يكون هو الواجب التطبيق سيما وأن حسابات الطاعن قد أغلقت لدى هذا البنك .
( راجع حكم محكمه استئناف القاهره د / 50 تجارى
فى الدعوى رقم 1472 / 1325 لسنه 118 ق )
فأذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد أهدر الدفاع الطاعن الجوهرى ورد عليه رداً غير سائغ ومجاف للقانون . الامر الذى يعيب الحكم ويوجب نقضه .بما يوصمه بالقصور والاخلال فى حق الدفاع فضلاً عن الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله بما يعيبه ويوجب نقضه .
بنـــــــــــــــاء عليـــــــــــــه
يلتمس الطاعن قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع :- ينقض الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بألغاء الحكم المطعون فيه وبألزام المطعون ضده برد مبلغ 55950 فقط مبلغ خمسه وخمسون الف وتسعمائه وخمسون جنيهاً الى الطاعن او القضاء بنقض الحكم والاحاله .
