نقض – اغتصاب بالقوه

محكمة
النقض

الدائرة
الجنائية

مذكرة

باسباب الطعن
بالنقض

وطلب وقف
التنفيذ

المقدم
من / 

1-
=======

2-=============

3-
=============

4-……………………….
( المتهمين – الطاعنين  )

عن الحكم  الصادر من محكمة جنايات بنها الدائرة  ومحله المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد
المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .

ضــــــــــــــــــــــــــــد

النيابة العامة
…………………………………………                           ( سلطة الاتهام )

وذلك

فى
الحكم الصادر من محكمة جنايات بنها فى 
القضية رقم 12465 لسنة2007  الخانكة
والمقيدة برقم 1234 لسنة2007   كلى بجلسة
4/11/2009  والقاضى منطوقه

”
حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة كل من ======بالسجن المشدد لمدة خمسة عشرة سنة  لكل منهماو معاقبة =====بالسجن لمدة سبع سنوات
عن ما أسند إليهم و ألزمت المتهمين الثلاث الأول بالمصاريف الجنائية “

الوقائع

اسندت النيابة العامة
إلى الطاعنين أنهم فى يوم  21/6/2007
بدائرة مركز الخانكة– محافطة القليوبية.

المتهمان الأول
والثانى  خطفا المجنى عليه =====بطريق
الأكراه الواقع عليها بأن أقتاداها إلى أحدى المناطق النائية بالزراعات و قد
أقترنت تلك الجناية بجناية أخرى أنهم فى ذات الزمان والمكان واقع المتهمون جميعاً
المجنى عليها سالفة الذكر بغير رضاها بأن حصر المتهم الاول عنها ملابسـها و أولج
كلا منهما قضيبــه قى فرجها متتالين و أمنوا بها على النحو المبين بالتحقيقات .

       

بتاريخ
4/11/2009   قضت محكمة جنايات بنها
بالمنطوق الأتى ” حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة كل من ====بالسجن المشدد لمدة
خمسة عشرة سنة  لكل منهماو معاقبة =====بالسجن
لمدة سبع سنوات عن ما أسند إليهم و ألزمت المتهمين الثلاث الأول بالمصاريف
الجنائية “

        ولما كان هذا القضاء
قد ران عليه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال
الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليهم /  ======بالطعن عليه بطريق النقض وقد قرر بذلك من
داخل محبسه حيث قيد التقرير برقم         

      بتاريخ   
/      /         وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض . 

 

 

أسباب
الطعن

 السبب الأول

قصور الحكم
فى التسبيب

وفساده فى
الأستدلال

         كان الحكم الطعين قد أقام عماد قضائه
بأدانه الطاعنين على ما نسبه للطاعنين الثانى والثالث والرابع بمدوناته من أعترافات
بإرتكاب الواقعة محل التأثيم على نحو يتفق مع تحصيله للواقعة كما أستقرت فى يقينه
و ساقها بمدوناته , ولم يشأ الحكم أن يورد فحوى أعتراف كل طاعن منهم على حدة لبيان
مدى موائمته للتصور المطروح بالأوراق والمعتنق من لدنه و مدى توافقها بعضها حتى
يستقيم الأخذ بها وجعلها عناداً للحكم الطعين  .

         ومهما يكن من أمر فأن القضاء الجنائى لا
يعرف التعميم أو معاملة المتهمين بإعتبارهم كتله واحدة دون النظر لظروف مقارفه كل
منهم للجريمه وما أتاه من أفعال مادية نسبت إليه أو أسهم فيها  ومن ثم فأن أجمال الحكم لأقوال جميع
الطاعنين  الثانى والثالث و الرابع  و أعلانه أنهم أعترفوا جميعهم بأرتكابهم
الجريمه كاملة الأركان و أقرارهم بذلك عين العوار الذى أوقع الحكم الطعين فى عيب مخالفة
الثابت بالأوراق و الخطأ فى الأسناد والقصور فى التسبيب

من
عدة أوجه وحسبنا تبيانها على النحو التالى :-  

الوجه الأول

 ذلك  انه
على ما يبين من مطالعة التحقيقات التى أجرتها النيابة العامة أنها قد خلت من ثمة
أعتراف للطاعن الثانى / =====بإرتكاب الجريمة بكافة أركانها القانونية كما زعم
الحكم بمدوناته  ذلك أن الطاعن الثانى لم تأتى
أقواله متفقة تماما مع  أقوال الطاعن
الثالث والرابع  حين أفصح بالتحقيقات عن
كونه لم يرتكب جــريمة (مواقعة أنثى بغير رضاها )إذ لم يشارك باقى الطاعنين بحسب
الأعتراف المنسوب إليه بالأوراق نصه ( لوصح جدلاً أعترافه أو أعترافاتهم  ) فى مواقعة المجنى عليها وحسبنا أن ننقل محتوى
تلك الأقوال التى أخذه الحكم بموجبها من صـ 6 من التحقيقات على النحو الثالى:-

س
/ ماهى تفصيلات أعترافك ؟

ج
/ ………… راح حسن حدها ودخل جوه النخل وبعدين دخلنا وراه وبعدين حسن قال لها
أقلعى راحت قالعة وحسن نام معاها وبعدين نده علي أنا وقالى سعيد خش وأنا دخلت
لقيتها بتعيط وقالت ليه أنا بنت بنوت وبعدين جيت أعمل معاها قلت لها أعمل معاكى
عايزانى أعمل ماشى مش عايزانى أعمل معاكى ماشى قالت ليه أنا بنت بنوت وبعدين أنا
لبست هدومى ومارضيتش أعمل معاها حاجة وبعد كده قلت لحسن أنا مش ها أعمل معاها حاجة
ورحت واخد بعضى ورحت ماشى .

س/
وما الذى حدث عقب ذلك ؟

ج/
….. بعد ما حسن خلص قالى خش يا سعيد فدخلت وأول ما دخلت عليها لقيت الدنيا
ضلمه ولقيتها عماله بتعيط وبعدين قلت لها بتعيطى ليه ولو عايزانى أعمل معاكى حاجة
أعمل بس مش غصب عنك فقالت ليه حسن عمل غصب عنى فأنا لبست البنطلون ومعملتش معاها
حاجة وخرجت وسبتها ……..

ومفاد ما سبق

أن
الطاعن الثانى لم تتوافق أقواله مع نسب للطاعنين الثالث والرابع من أقوال حال كونه
لم يقم بمواقعة المجنى عليها و مقارفه الفعل الذى يقوم عليه الركن المادى لجريمه
مواقعة أنثى بغير رضاء منها وهو الأتصال الجنسى الكامل الذى يمثل الرجل طرفه الإيجابى
وتحمل خلاله المرأة على الأستسلام له بتمام ألتقاء الأعضاء التناسلية للجانى
والمجنى عليها ألتقاء طبيعياً , وتحديد الفعل الذى تقوم به الجريمة وفقاً لهذا المفهوم
القانونى يعنى أنه يتعين أن يستبعد من نطاقها جميع الأفعال الماسه بالحريه الجنسية
التى لم تبلغ حد الأتصال الجنسى الكامل مع المجنى عليها .

         مما مفاده أن الطاعن الثانى قد قرر بالتحقيقات
أنه قد عدل من تلقاء نفسه عن الجريمة ولم يقارفها ولم تتدخل عوامل خارجية لتحول
بينه وبين مقارفتها ولو فطن الحكم الطعين لدلالة أقوال الطاعن الثانى وعدم
توافقها مع ما نسب لباقى الطاعنين الثالث والرابع من إعترافات لتغير حتماً لديه
وجه الرأى فى الدعوى بأعتبار أن الطاعن الثانى لم يصدر عنه إعتراف بمقارفه الركن
المادى للجريمة أصلاً و لا يمكن أن يســند إليه الاعتراف بمقارفتها  والمقرر بقضاء النقض أنه :-

إذا
عدل المتهم بإختياره عن فعله أعفى من العقاب من أجل الشروع فى الأغتصاب ولكنه يسأل
عما يكون من صدر عنه من أفعال قامت بها جرائم تامه .

نقض 13 ديسمبر
لسنة 13 س 1 صـ 91

 

ومن المتعارف عليه أن الإعتراف المعتبر
فى المواد الجنائيه والذى يؤاخذ به المتهم يجب ان يكون نصاً فى أقتراف الجريمه
بكافه اركانها القانونيه وان يكون من الصراحة 
والوضوح بحيث لا يحتمل تأويلاً

نقض
13/1/1974 – س 25 – ص 16 – رقم 2 – طعن 1173 لسنه 43 ق

نقض
18/3/1968 – س 19 – ص 31 – رقم 61 – طعن 35 لسنه 38 ق

 

وقضت محكمه النقض بأن :-

        ” استناد الحكم إلى إعتراف المتهم
نقلاً عن أحد الشهود على خلاف ما قرره هذا الشاهد يعتبر خطأ فى الإسناد مما يعيب
الحكم ” .

نقض 24/3/1975 – س 26 – 64 – 227

وفى حكم أخر قضت بأنه :

إذا
بنى الحكم على قول أو مستند لا أصل له بتلك الأوراق أو يخالف الثابت بها كان
معيباً لإستناده على أساس فاسد متى كانت تلك الأقوال هى عماد الحكم وسنده فى قضائه
سواء بالإدانه أو البراءه .

نقض 16/5/1985 – س 36 – 120 – 677 – طعن 2743 لسنه 54 ق

وقضت
أيضاً فى غير ما أبهام : –

ولما هو مقرر بأن
الأحكام الجنائيه يجب أن تبنى على أسس صحيحة من أوراق الدعوى فإذا أقيم الحكم  على سند أو قول لا أصل له بتلك الأوراق كان
الحكم باطلاً لإبتنائه على أساس فاسد ولو تساندت المحكمه فى إستدلالها على أدله أخرى
لأنها متسـانده ومنها مجتمعه لتكون عقيدة المحكمه بحيث إذ بطل أحدها تعذر التعـرف
على أثر ذلك فى تقدير المحكمه لسائر الأدله الأخرى .

 نقض 16/5/1985 – س
36 – رقم 120 – ص 677  – طعن 2743 لسنه
54  ق

نقض
7/7/1990 – س 41 – ص 140 – ص 806 – طعن 26681 لسنه 59 ق

ولما
كانت أوراق الدعوى وتحقيقاتها التى أحجم الحكم عن أيراد مؤداها تنطق بخلاف ذلك
وبأن الطاعن الثانى لم يعترف بأرتكاب جريمة مواقعة المجنى عليها بغير رضاها فأن
الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر يكون قد أتى مشوباً بمخالفة الثابت بالأوراق
و الخطأ فى الأسناد و الفساد فى الأستدلال

 

الوجه
الثانى

و
لم يقتصر عوار الحكم الطعين عند هذا بل فقد كان هذا القصور المبنى على الأجمال
المخل  واضحاً جلياً  حين أعتبر الحكم أن الأعتراف المنسوب للطاعن
الثانى بأرتكاب الجريمة يعزى به كذلك إلى الطاعن الثالث و الرابع بكافة تفصيلاته  

         فى حين أن ذلك لا يتوائم مع الأتهام
المسند إليهما بأعتبار أن الطاعن الثانى بمشاركة الطاعن الأول قد أسند إليه جريمة
خطف أنثى وفقاً للمادة 290 من قانون العقوبات وقد أحالتهما النيابة العامة بذات
القيد والوصف بأنهما قاما بأختطاف المجنى عليها على النحو الذى ورد بقرار الاتهام  بالأضافة إلى الأتهام بمواقعتها بغير رضاها
وفقاً  لنص المادة  267 عقوبات , أما الطاعنين الثالث والرابع فقد
أسندت النيابة العامة إليهما جريمة مواقعة أنثى بغير رضاها الواردة بنص المادة 267
عقوبات دون جريمة الخطف بأعتبار أنهما لم يشاركا فيها أو يعلما بها وأنما قد ظهرا
على مسرح الأحداث بعد تمام جريمة الخطف , إلا أن الحكم الطعين لم يفطن لأختلاف
وقائع الأتهام والأسناد فيما بين الطاعنين على النحو المار ذكره وعاملهم جميعاً
بأعتبارهم كتلة واحدة وفى مركز قانونى واحد مدعياً أقرارهم بأرتكاب الواقعة دون أن
يبين مضمون كل أقرار منسوب لكل منهم على حدة ودلالته بما يعنى أن الحكم الطعين لم
يطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيرة و لم تستقر واقعتها فى وجدانه الاستقرار الكافى
الدذى يجعلها عنواناً للحقيقة  والمقرر
بقضاء النقض أنه :

       ” من المقرر أنه يجب أيراد الأدله التى
تستند اليها المحكمه وبيان مؤداها فى الحكم بياناً كافياً فلا يكفى مجرد الإشاره
اليها بل ينبغى سرد مضمون الدليل وذكر مؤداه بطريقة وافيه يبين منه ندى تأييده
للواقعه كما إقتنعت بها المحكمه ومبلغ إتفاقه مع باقى الأدله التى أقرها الحكم حتى
يتضح وجه إستدلاله بها وحتى تستطيع محكمه النقض مراقبه تطبيق القانون على الواقعه
كما اوردها الحكم وإلا كان معيباً “.

نقض 7/1/1985 – س 26- 6 – 63 – طعن 8106 / 54 ق

    من
جماع ما تقدم يبين أن الحكم الطعين قد أعتوره الأجمال المخل فى بيان الدليل القولى
الذى تساند إليه فى الأدانة والمستمد من ما نسب إلى الطاعنين من أعترافات ولم
يستطع الوقوف على أختلاف كلا منها فى تفصيلاتها الجوهرية و دور كل متهم و ما قام
به من أفعال نسبت إليه ومضمونها بما وصمه بالقصور فى البيان الذى ساقه للفساد فى
الأستدلال

السبب
الثانى

قصور الحكم
فى التسبيب

         يبين من مطالعه الحكم الطعون فيه أنه إذ
دان الطاعنين عن جريمتى خطف انثى و مواقعتها بغير رضاها فقد جاءت مدوناته خلواً من
أستظهار أركان الجريمتين القانونية الأمر الذى  وصمه بالقصور فى التسبيب

         وكان
ذلك حين  قصر الحكم فى مدوناته عن بيان ماهيه
الأكراه المعدم لرضاء المجنى عليها المنسوب للطاعنين  سواء حال جلبها لموقع الجريمة  أو خلال مواقعتها وكيفيته وأثره فى مقارفه الطاعنين
للجريمه و ماهية الوسيلة التى أتخذها الطاعنين لأخضاع المجنى عليها بأعتبار أن
أنعدام الرضا ركناً فى كلا الجريمتين ( الخطف والأكراه) لا قيام لهما بدونه وهو ما
لا يمكن معه للمطالع لمودنات الحكم الوقوف عن وسيلة أعدام رضاء المجنى عليها
بالفعل وهل كانت وسيلة الطاعنين لذلك الخديعة و الحيلة  أم الأكراه المادى والبدنى ام الأكراه المعنوى
و قعد الحكم عن أيراد ثمة أشارة لهذا البيان الجوهرى بمدوناته فلم يورد له ثمة
أشارة تفصح عن ماهيته  .

كما
يبين من مطالعه أسباب الحكم المطعون فيه أنه قد أتى خلواً من بيان كيفيه أعدام الطاعنين
لأرادة المجنى عليها وتأثير ما قاموا به من أفعال أثرت على أرادتها سيما وأن أوراق
الدعوى ذاتها منذ البداية قد جاءت خلواً من مظاهر لذلك الأكراه فقد أكدت أقوال
جميع الطاعنين على أن المجنى عليها سارت معهم بأرادتها و أنه بمجرد أن طلب إليها
خلع ملابسها بادرت إلى ذلك  , كما لم يفطن
الحكم الطعين أن المجنى عليها قد أكدت فى أقوالها أن أى من الطاعنين لم يكن يحمل
فى يده أى أداه لتهديدها بها كما قررت بانها قد مضت بصحبتهم طواعية وأنه لم يحدث
أن أعتدى عليها من أى منهم قبيل مواقعتها .

وكان
تقرير الطب الشرعى كدليل فنى تساند إليه الحكم الطعين فى قضائه بالأدانة قد أكد
على ذلك حين لم يستبين له أية أثار للأعتداء على المجنى عليها بجسدها , بل أن فحص
الأعضاء التناسلية للمجنى عليها قد خلا من أى أثار للمقاومة أو أستخدام للقوة

 

         لما كان ذلك وكان من المتعارف عليه فنياً
أنه فى حالة الأبكار تكون مظاهر العنف الموضعى بالأعضاء التناسلية واضحة متمــثلة
فى تكدمات و سحجات بجدران المهبل , فضلاً عن أثار العنف فى أجزاء الجسد الأخرى
الناشئة عن المقاومة وجميعها لم يرد لها أدنى ذكر بالتقرير ولم يرد لها ذكر
بمدونات الحكم الطعين لدى تحصيله لمؤداه لعجزه عن أقتفاء أثار هذا الأكراه المزعوم
بأوراق الدعوى أو أى من مظاهره  .

         ومن جماع ما تقدم يبين بوضوح تام لا لبس
فيه ولا إبهام أن الحكم الطعين قد أتى خلواً من أستظهار ما هيه الأكراه الواقع على
المجنى عليها من جانب الطاعنين وكيفيته ومدى أثره على أرادتها  , لكون أساس التأثيم مبناه الوقاع دون أرداة
المجنى عليه وقد  تردى الحكم الطعين  فى قصور مخل ظاهر بعدم أيراده ثمة بيان لماهية
الأكراه الذى قام به الطاعنين فى مواجهة المجنى عليها  بما بصمه بالقصور فى البيان و يوجب نقضه .

 

الوجه الثانى

كان
الحكم الطعين قد جاء قاصراً عن بيان توافر القصد الجنائى للطاعنين ومدى علمهم بأن
المجنى عليها غير راضية عن ما قارفوه من أفعال معها ومدى علمهم بحقيقة كونها أقل
من ثمانية عشر عاماً وبخاصة و أن مدوناته قد خلت من بيان ماهية الأكراه المعدم
لأرداة المجنى عليها بأعتباره المظهر المحسوس لبيان القصد الجنائى ونية مواقعة
المجنى عليها على غير رضاء منها و علمهم اليقينى بكونها غير راضية عن مواقعتها حال
أرتكاب الجريمة .   

سيما
و أن الطاعن الثالث قد قرر بأقواله ( الغير مسلم بها حال كونها وليدة أكراه) أنه
لدى حضوره وهمه بأتيان المجنى عليها قد وجدها مستلقيه على ظهرها ونصفها السفلى عار
تماماً من ملابسها ساكنه دون أدنى ممانعة وهو ما يلقى فى الروع  له أو لغيره أنها راضيه عن الفعل , كما أن هذا
الطاعنين الثالث أو الرابع لم يشارك فى جلبها لهذا المكان وأنما حضر فى التو حال
أتيانه أياها ومن ثم فأنهما على غير درايه بكونها غير راضيه عن ما أتياه من أفعال
و حسبنا أن ننقل عن أقوال الطاعن الثالث بالتحقيقات ص 8 , 9 بحصر لفظه الاتى : –

س:
ماسبب تواجدك فى الزمان والمكان سالف الذكر

ج:
أنا كنت رايح أنده لطارق علشان أخدوا وأمشى على المصيف

س:
من كان برفقتك أنذاك

ج:
كان معايا طارق ولقيت حسن وسعيد

س:
وما هى الحالة التى كنت عليها أنذاك

ج:
أنا كنت رايح المصيف

س:
وماهى الأفعال التى قمت بأرتكابها مع المجنى عليها

ج:
أنا دخلت لقيت البنت ديه خالعه هدومها وحسن قالى خش نام معاها ودخلت قلعت بنطلونى
وهدومى  ونمت عليها
……………………………………………….

س:
وما سبب قيامك بالأعتداء على المجنى عليها ؟

ج:
أنا كنت رايح أنده على طارق زميلى علشان نمشى وبعدين حسن قالى معانا واحده وخش
علشان تنام معاها

  وجميع تلك المظاهر تقطع فى أنعدام الأكراه فى
مواجهة المجنى عليها و خلو الأوراق من ثمة مظهر له ومن ثم فقد عجز الحكم الطعين عن
بيان ماهية الأكراه المعدم لأرداة المجنى عليها و الذى مكن الجناة من مقارفة الفعل
الأجرامى فقصر عن أيراد هذا البيان الجوهرى الذى لا قيام للجريمة بدونه و أستتبع
ذلك  تماحى أى مظاهر تشير إلى بيان قصد
الطاعنين الجنائى و أتجاه أرادتهم لمواقعة المجنى عليها بغير رضاء منها و علمهم
بكونها غير راضية عن وقاعها بأعتبار أن الأوراق قد خلت من ثمة أكراه ينسب إليهم
كمظهر لهذا القصد الجنائى أو أعلان المجنى عليها عدم رضائها بالفعل فى مواجهة
الطاعنين .

 

و قد قضت محكمه النقض
فى العديد من أحكامها بأن القصد الجنائى لا يفترض ، كما قضت المحكمه الدستورية
العليا بعدم دستورية إفتراضه ، فقالت محكمه النقض :-

 ” الأصل أن القصد الجنائى من أركان الجريمة
فيجب أن يكون ثبوته فعلياً .

( نقض 13/4/1970 – س 21 – 140 – 586 )

نقض 15/11/1994- س 45 – رقم 157 – 1001 الطعن رقم
27354 لسنه 59  ق – الموسوعه الشامله
لأحكام النقض – الشربينى – ج 5 – أحكام 1994 – رقم القاعده / 52 – س 441 )

وقضت بأنه :-

 ” الدفع بعدم  العلم يوجب على المحكمه ان تورد فى حكمها ما
يثبت توافره فعلياً  لا إفتراضياً وأن
القول بغير ذلك فيه إنشاء لقرينه قانونيه لا سند لها من القانون – مبناها إفتراض
العلم ، وهو ما لا يمكن أقراره قانوناً ما دام القصد الجنائى  من أركان الجريمه ويجب ان يكون ثبوته فعلياً لا
إفتراضياً “.

نقض 19/2/1991 – س 42 – 51 – 379

نقض 29/10/1962 – س 13 – 167 – 677

نقض 22/5/1967 – س 18 – 136 – 699

فضلاً
عن أن الحكم الطعين لم يلق بالاً لبيان مدى تحقق علم الطاعنين سيما الثالث والرابع
بان المجنى عليها مكرهه أو غير راضية 
لكونهما لم يشاركا فى جلب المجنى عليها ومن ثم فأن أعتقاد الطاعنين الثالث
والرابع برضاء المجنى عليها الذى تبرره ظروف الحال وما جاء بالأوراق يطيح بأود
الأتهام  لأنتقاء الركن المعنوى للجريمه
وأذا قصر الحكم الطعين عن أظهار مظاهر سائغة توضح هذا البيان الجوهرى  فأنه يكون قاصراً واجب النقض

السبـــب
الثالث

القصــــور
فـــى التســــبيب

والأخــــلال
بحــــق الـــــدفـــــــــــاع

      على ما يبين من مطالعة مدونات أسباب الحكم
الطعين  أنه قد أعرض ونأى بجانبه عن ما
أثاره دفاع الطاعن وباقى المتهمين بشأن بطلان إقرارهم بتحقيقات النيابة العامة
بالجريمة حال كونه وليد إكراه مادى و معنوى أن الأقرار المزعوم صدوره لمامور الضبط
وليد أجراءات قبض وتفتيش باطلين فى غير حالة من حالات التلبس التى نص عليها قانون
الأجراءات الجنائية على سبيل الحصر.

     

بيد أن الحكم المطعون فيه قد أطاح بهذا
الدفاع غير عابئ بتحقيقه ومعولاً فى سبيل أهداره و أهدار دفوع أخرى مبداه بين يديه
ومنها تمسك الدفاع بعدول المجنى عليها عن أقوالها و تبرئتها ساحة الطاعنين  بركونه إلى كون الأعتراف المعزو به للطاعنين قد
صدر بالتحقيقات و بين يدى النيابة العامة منتهياً إلى أن هذا الإقرار وفقاً لذلك
قد  صدر عن إرادة حرة لا تشوبها شائبة من
عيوب الأرادة إلى جانب اعتباره هذا الدفاع من قبيل الدفوع الموضوعية التى لا
تستاهل رداً , على الرغم من  أن الدفاع
المطلوب تحقيقه يرمى إلى الطعن على ما تم بين يدى جهة التحقيق ذاتها من أعترافات
وما صاحبها من أكراه مادى منبت الصلة بالتحقيق و سابق عليه و أخر معنوى متمثلاً فى
التهديد والوعيد بأيذاء أهالى  الطاعنين من
جانب مأمور الضبط القضائى إذا لم يمثلوا بين يدى النيابة العامة معترفين بما يمليه
عليهم وتوعده لهم بالأيذاء إذ لم يفعلوا حال رجوعهم من جديد إلى محبسهم  وهو ما أثر فى أرادتهم و أعدمها   ومن ثم فأن ما أبداه الحكم رداً على هذا
الدفاع غير سائغ و يعد مصادرة منه على المطلوب بتحقيق ماهية الأكراه المبدى من
الطاعنين والذى قام به مأمور الضبط القضائى فى مواجهتــهم و أستطــال أثره إلى ما
ادلوا به من أقوال بين يدى النيابة العامة .

 
وكان ذلك حال قعود الحكم عن  التعرض
بالذكر لما ساقه دفاع الطاعن بشأن مظاهر الإكراه المعنوى التى أحاطت بالطاعنين وما
إذا كانت تلك المظاهر كفيلة فى حد ذاتها لإبطال الإعتراف أو التأثير فيه كدليل
مطروح بين يديه ومعولاً عليه فى مدونات قضائه

بيد أن الحكم الطعين قد ركن إلى ما لا
يصلح بذاته رداً على بطلان هذ الإعتراف رافعاً لواء الأطمئنان لكونه قد جرى بين
يدى سلطة التحقيق (النيابة العامة) دون أن يكلف نفسه مشقة التحقق من الاكراه
المعنوى الذى أبداه الدفاع بين يديه وكان مؤثراً على أرادة الطاعنين لدى التحقيق
معهم ولو عنى الحكم بذلك لتغير لديه وجه الرأى فى الدعوى .

 وقد قضت محكمة النقض بأنه
:-

المقرر
أن الدفع ببطلان الإعتراف هو دفع جوهرى على محكمة الموضوع مناقشته والرد عليه رداً
سائغاً يستوى فى ذلك أن يكون المتهم هو المقر الذى وقع عليه الإكراه أو يكون قد
دفع على غيره من المتهمين ما دام الحكم قد عول فى قضائه بالإدانة على هذا الإعتراف
وأن الإعتراف الذى يعتد به يجب أن يكون أختيارياً ولا يعتبر كذلك ولو كان صادقاً –
إذا حصل تحت تأثير الإكراه أو لتهديده أو الخوف الناشئين عن أمر غير مشروع كائناً
ما كان قدر هذا التهديد أو الإكراه .

(نقض 13/11/1973 – س 24-208-999)

(نقض23/11/1975 – س26 – 160 –626)

كما قضت فى حكم
أخر لها بأنه :-

الوعد أو الأغراء يعد قرين الإكراه والتهديد لأن
له تأثير على حرية المتهم فى الإختيار بين الإنكار والأعتراف ويؤدى الى حملة
الإعتقاد بأنه قد يجنى من وراء الإعتراف فائده أو يتجنب ضرراً .

(نقض 2/6/1983 – س34 -146 – 730)

(نقض 25/12/1972 – س 23 -330- 1472)

(نقض 15/10/1972 – س 23 – 234 1049)

 

وقد نصت المادة 302ا
ج على أنه ” يحكم القاضى فى الدعوى حسب العقيدة التى تكونت لديه بكامل حريته
ومع ذلك لا يجوز أن يبنى حكمه على أى دليل لم يطرح أمامه بالجلسة ، وكل قول يثبت
أنه صدر من أحد المتهمين أو الشهود تحت وطأة الإكراه أو التهديد به يهدر ولا يعول
عليه

و أستقراراً لهذا المبدأ السديد محكمة
النقض بأنه :-

الإكراه المبطل هو ما
يستطيل بالأذى مادياً أو معنوياً الى المعترف به فيؤثر فى إرادته ويحمله على
الإدلاء به

(نقض 7/1/1981 -320 -1- 23)

وقد قررت
محكمة النقض فى غير ما أبهام بأنه    

       لا يشترط فى الإكراه المبطل للأعتراف أن
يكون جسيماً بحيث يترك أثراً بجسم المتهم المعترف يدل عليه وينبىء بل ان مجرد
التهديد وحده يكفى لبطلان الإعتراف بما يحدثه من رهبه وخوف فى نفس المتهم المعترف
بما يدفعه إلى الأعتراف بناء على إراده غير حره او مختارة

(نقض 13/11/1973 – س
24-208-999)

(نقض 23/11/1975 – س
25-160-726)

(نقض 23/2/1983 – س
34-53-274)

(نقض 16/2/1983 – س 34 –
46-244)

و
قضت محكمة النقض بأنه :-

       ” من المقرر أن
الأعتراف لا يعول عليه – ولو كان صادقاً – متى كان وليد إكراه ماكان قدره – وإذ
كان الأصل أنه يتعين على المحكمه أن هى رأت التعويل على الدليل المستمد من
الإعتراف أن تبحث الصله بينه وبين الإكراه المقول به وأن تنفى قيام هذا الإكراه فى
استدلال سائغ ، ولا يصح فى منطق العقل والبداهه أن يرد الحكم على الدفع ببطلان
الإعتراف أمام جهه من جهات التحقيق لأنه كان وليد الإكراه بأطمئنان المحكمه إلى
هذا الإعتراف لحصوله أمام تلك الجهة أو لعدم ذكر من نسب اليه الإعترافأمامها أنه
كان مكرها عليه ، أو أنها ناظرته فلم تلحظ به أثار تفيد التحقيق أنه ينازع فى صحه
ذلك الإعتراف أمام تلك الجهه – كما أن سكوت المتهم عن الإفضاء بواقعه الإكراه أيه
مرحله من مراحل التحقيق ليس من شأنه أن ينفى حتماً وقوع الإكراه فى أيه صوره من
صوره ماديه كانت أو أدبيه .

( نقض 23/2/1983 – س 34 – ص
274 – رقم 53 – طعن 6453 لسنه 52 ق)

و
قضت كذلك بأن :-

      ” بأن الوعد
كالوعيد كليهما قرين الأكراه أو التهديد لأن له تأثير على حريه المتهم فى الأختيار
بين الأنكار والإعتراف ويؤدى إلى حمله على الإعتقاد بأنه قد يجنى من وراء الإعتراف
فائده أو يتجنب ضرراً مما كان يتعين معه على المحكمه تحقيق الدفع ببطلان الإعتراف
لهذا السبب وتبحث الصله بين الإكراه وسببه وعلاقته بأقوال المتهم فإذا نكلت عن ذلك
حكمها معيباً متعين النقض  مادامت قد أتخذت
من اعتراف المتهم سنداً لقضائها بإدانته ولو أنها تساندت فى الإدانة لأدله أخرى
لأنها متسانده يشد بعضها بعضا ومنها مجتمعه تتكون عقيده القاضى بحيث إذا سقط
أحدهما أو أستبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذى كان لهذا الدليل الباطل فى
الرأى الذى أنتهت إليه المحكمه

(نقض 2/6/1983 – س 34 رقم 146
– ص 730- 951 لسنه 53 ق)

 

وهدياً بما تقدم وكان
الحكم الطعين قد تنكب جادة الصواب القانونى وحاد عنها حين عول فى إطراحه للدفع
ببطلان الإعتراف المنسوب للطاهنين المبدى بين يدى النيابة العامة وكذا الإقرار
بمحضر الضبط حال كونهما وليدى إكراه فى و دون 
تحقيق دفاع الطاعنين بحدوث إكراه أدى الى إعترافهما بالجريمة لم يتعرض
الحكم الطعين لأساسه ومبناه بالتفنيد أو الرد السائغ بما يصمه بالفساد والقصور.

السبب
الرابع

قصور أخر
فى التسبيب

كان
عمدة الحكم الطعين فى قضائه بالإدانه تسانده إلى الدليل الفنى المستمد من التقرير
الطبى الوارد بالأوراق وقد أوردت المحكمــة مؤدى التقــرير بما ننقله عن مدونات
أسباب قضائها بحصر لفظه :  ” ….وجاء
بتقرير الطب الشرعى أن المجنى عليها تبلغ من العمر أربعة عشر عاماً ولم تبلغ بعد
الخامسة عشر عاماً حال حدوث حدوث الواقعة و انه بتوقيع الكشف الطبى عليها تبين
حدوث تعدى جنسى بأيلاج من خلال الأعضاء التناسلية للمجنى عليها فى تاريخ يتفق
ويعاصر تاريخ وكيفيه حدوث الواقعه ..

        

         وما أورده المحكم الطعين على نحو  ما تقدم لا يعد بياناً كافياً لمضمون التقرير
الطبى إذ خلى هذا التحصيل من بيان لمظاهر هذا التعدى الجنسى المزعوم وأثاره على المجنى
عليه ومالحق بأعضائهم التناسلية من جراء هذا التعدى المذكور وما إذا كان هناك تهتك
بأعضائها التناسلية من عدمه , وما إذا كان قد تمزق غشاء بكارتها من عدمه وموضع تلك
التمزقات وعددها  وبالمجمل فقد خلا هذا
التحصيل من بيان المقدمات والعناصر والتى أدت بدورها إلى أعتناقه لهذه النتيجه
التى ذكرها الحكم بأسبابه وبذلك يستحيل على محكمة النقض أن تبسط رقابتها على مدى
صحة تطبيق القانون لعدم توافر العناصر الواقعيه للدليل المطروح الذى من خلاله يمكن
للمحكمه العليا ممارسة سلطانها بهذا الشأن .

         وحاصل القول أن الحكم الطعين فى معرض
سرده للدليل الفنى الذى أتخذ منه سنداً لأدانه الطاعنين قد جاءت مدونات قضائه
مجافية لنص المادة 310 أجراءات جنائية والتى توجب على كل حكم بالأدانه إيراد مضمون
كل دليل من أدله الثبوت التى تستند إليها المحكمة فى قضائها بالأدانه على نحو جلى
ومفصل لا يشوبه الأجمال أو التعميم أو الغموض والأبهام تمكيناً لمحكمة النقض من
مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما جاءت بمدوناته وأعتنقها  لكون المنطق القضائى لا يتحقق إلا إذا كانت
النتائج التى أعتنقها الحكم محموله على مقدمات منطقيه فى دلالتها و كذا محموله على
منطق سائغ وأستدلال سديد فإذا جاء الحكم قاصراً على بيان نتيجه الدليل وحدها دون
مقدماته وأسبابه السائغه التى جاء محمولاً عليها فأنه يكون مشوباً بالقصور فى
بيانه .

         ولما كان تسبيب الأحكام من أهم الضمانات
التى أوجبها القانون حتى يرسى القاضى لعدالته قناعه فى ذهن المطالع لقضائه بأنه قد
جاء بعيداً عن ثمه ميل أو هوى أو تحكم أو أستبداد وأنه مبنى على قناعة لها منطق
سليم وسديد وسائغ فأضحى من المتعين قانوناً أن يشتمل الحكم على بيان مفصل واضح
لمضمون كل دليل أعتمد عليه الحكم فى قضائه دون الأكتفاء بالأشارة العارضه إليه أو
نتيجته فحسب ومن ثم فأن هذا الأجمال الذى ران على الحكم فى سرده للدليل يوصمه
بالقصور فى البيان  الموجب لنقضه

 لما هو مستقر عليه فى قضاء
النقض من أنه:  

” من المقرر أنه
يجب أيراد الأدله التى تستند اليها المحكمه وبيان مؤداها فى الحكم بياناً كافياً
فلا يكفى مجرد الإشاره اليها بل ينبغى سرد مضمون الدليل وذكر مؤداه بطريقة وافيه
يبين منه ندى تأييده للواقعه كما إقتنعت بها المحكمه ومبلغ إتفاقه مع باقى الأدله
التى أقرها الحكم حتى يتضح وجه إستدلاله بها وحتى تستطيع محكمه النقض مراقبه تطبيق
القانون على الواقعه كما اوردها الحكم وإلا كان معيباً “.

نقض
7/1/1985 – س 26- 6 – 63 – طعن 8106 / 54 ق

 

وقد قضت محكمة النقض فى الكثرة الكثيرة من أحكامها
بأنه :-

        ” يجب أن يبين كل حكم بالإدانة مضمون
كل دليل من إدانه الثبوت ويذكر مؤداه حتى يتضح وجه إستدلاله به وسلامه ماخذه
تمكيناً لمحكمه النقض من مراقبه تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على الواقعه كما صار
أثباتها فى الحكم وإلا كان باطلا “.

نقض 4/6/1973 – س 24 – 147 – 715

نقض 23/1/1972 – س 23 – 28 – 105

نقض 10/11/1969 – س 20 – 246 – 1229

وقضى أيضاً بأنه :-

”
الحكم يكون معيباً إذا أقتصر فى بيان مضمون التقرير الطبى الشرعى الذى أستند إليه
فى قضائه بإدانه الطاعن على بيان نتيجته دون أن يتضمن بياناً لوصف إصابات المجنى
عليه وكيفيه حدوثها حتى يمكن التأكد من مدى مواءمتها لأدله الدعوى الأخرى
“.ولأنه لا يبين من الحكم والحال كذلك أن المحكمه حين أستعرضت الأدله فى
الدعوى كانت ملمه  بهذا الدليل الماماً
شاملاً يهيىء لتمحيصه التمحيص الشامل الذى يدل على أنها قامت بما ينبغى عليها من
واجب تحقيق بالبحث للتعرف على وجه الحقيقه .

نقض 14/12/1982 – س 33 –
207 – 1000 طعن 6047 / 52 ق

نقض
3/1/1982 – س 33 – 1 – 11 طعن رقم 2365 / 51 ق .

سيما
وان المجنى عليها قد عدلت عن أقوالها و قررت أن شخص أخر يدعى محمود هو من عاشرها
جنسياً برضاها و ليس للطاعنين أدنى صلة بها فى أقرار لم يعول عليه الحكم الطعين و
تنصل منه وإذ به فى معرض تحصيله لأدلة الدعوى يحجم عن بيان مظاهر الأعتداء الجنسى
التى ذكرها التقرير للوقوف عن ما إذا كانت تتوافق مع تحصيله لوقائع الدعوى من عدمه
أكتفاء بسرد نتيجته النهائية وما إذا كانت تلك المظاهر الواردة بالتقريرتشير
لاعتداء تم رضاء من شخص واحد لمرة واحدة (كأقوال الطاعنة التى عدلت فيها عن أتهام
الطاعنين ) ام كرها من أربعة أشخاص متتالين على المجنى عليها  , وبخاصة وقد أكد الدفاع أن التقرير الفنى يتعارض
مع أقوال المجنىعليها الاولى التى اسندت خلالها للطاعنين الجريمة إذ لا يدل على
تكرار الوقاع من عدة أشخاص أو أكراه و أنه ينسجم مع أقوالها التى الاخيرة التى دلت
فيها عن أتهام الطاعنين و قررت بانها على علاقة باحد الأشخاص فيها .

فإذا
ماتقرر ذلك وكان قصور الحكم فى بيان مضمون الدليل الفنى الذى أخذ بموجبه الطاعنين
موثراً لا شئ فى سلامه منطقه القانون ومدى مراقبه صحه أستنباطه المتحصل من الدليل
الفنى وموائمته لباقى الأدله المطروحة سيما وأن الدفاع قد نعى على هذا الدليل
الفنى كونه يتناقض مع أقوال المجنى عليها ومن ثم فقد حجبت محكمة النقض على مراقبه
مدى وجود أتفاق و توائم بين الأدله المطروحة الأمر الذى يصمه بالقصور .

 

السبب
الخامس

خطأ الحكم
فى تطبيق القانون

وفساده فى
الأستدلال والقصور فى التسبيب

نعى
دفاع الطاعنين بمرافعته الشفويه بين يدى محكمة الموضوع على ماتم من إجراءات القبض
والتفتيش وأستجواب الطاعنين بمعرفه مأمور الضبط القضائى بالبطلان لعدم وجود حاله
من حالات التلبس وما يستتبع ذلك من أثار أخصــها أهدار شهاده ضابط الواقعه  (( الشاهد الثانى )) على ما قام به من أجراءات
.

         وكان
ذلك حين تمسك الدفاع بـأن أوراق الدعوى قد كشفت عن كون مأمور الضبط القضائى قد قام
بالقبض على الطاعنين وأستجوابهم فى غير حالة من حالات التلبس و بعد أن تماحت كافه
المظاهر التى قد تدل على تلبس الطاعنين بالجريمه أو نسبتها إليهم

 

         بيد ان الحكم الطعين قد اطاح بهذا الدفاع
السديد واذ به يرفع لواء التأييد لهذا الاجراء الباطل معتداً به على ما به من
بطلان حين تصدى لهذا الدفع  بالرد غير
السائغ  بقالته

”
وحيث انه عن الدفع المبدى ببطلان القبض والتفتيش لعدم وجود حالة تلبس وعدم وجود
اذن من النيابة العامة فانه دفع لا اساس له ذلك انه تم القبض
على المتهمين عقب ارتكابهم الواقعة مباشرة فضلاً عن اعتراف المتهمين الثانى
والثالث واالرابع بارتكابهم للواقعة بما تتوافر معه حالة التلبس التى تجيز الضبط
القضائى القبض على المتهم وتفتيشه دون حاجة لاستصدار
اذن  من النيابة العامة الامر الذى يكون
معه ذلك الدفع غير قائم على اساس من القانون متعيناً رفضه ”

 

         والحق الذى لا مرية فيه أن هذا الأعتناق
من الحكم الطعين على النحو السابق هو عين الأفتئات والخروج والأهدار للشريعه
الأجرائيه من جانب الحكم الطعين حين أقر شاهده الثانى على ما قارفه من أجراءات
باطله معتداً بكونه قد بادر للقبض على الطاعنين وأستجوابهم حول الواقعه مباشرة ,
وكأن ذلك بمجرده يبيح القبض والتفتيش  على
الطاعنين وتناست محكمة الموضوع فى مدونات قضائها أن تبرز ماهيه المظاهر التى توضح
تلبس الطاعنين بالجريمة وأثارها و تسوغ القبض عليهم ذلك أن التلبس حالة تلازم
الجريمة لا شخص مرتكبها ومن ثم فأن قضاء الحكم الطعين قد أتى عاجزاً عن بيان
المظاهر العامه التى حددها المشرع على سبيل الحصر لحاله التلبس إذ لم يضبط
الطاعنين على سبيل المثال حال مطاردتهم من الأهالى بعد أرتكاب الواقعه أو عرايا
دون ملابسهم أو بموقع الحادث ذاته متواجدين وأنما جرى ضبطهم من منازلهم , كما لم
يبين الحكم ثمه مظهر للجريمة تلازم أثاره ذات المجنى عليها سواء تمزق بالملابس أو
أثار دماء أو إمناء للطاعنين على جسدها أو ملابسها أو غيرها من المظاهر التى قد
تشير إلى حاله التلبس فجاء قضاء الحكم الطعين معتوراً بالخطأ فى تطبيق القانون
والقصور فى البيان والمقرر بقضاء النقض أنه

وقد قضت محكمة النقض
بأنه :

متى كان الحكم قد
اورد الواقعة التى قال بتوافر حالة التلبس فيها بقوله ان المخبر الذى قبض على
المتلبس بتهمة احراز مواد مخدرة كان يعرف ان له نشاطاً فى الاتجار بالمواد المخدرة
وانه عندما تقدم منه أومأ برأسه للمتهمة الاخرى التى قالت له عندما تقدم المخبر
منه ” انت ودتنى فى داهية ” ثم قالت للمخبر انها تحمل حشيش اعطاه لها
المتهم , فأن هذه الواقعة لا تتحقق بها حالة التلبس بالجريمة كما هى معرفة فى
القانون تبيح لرجل البوليس وهو ليس من رجــال الضبط القضائى القبض على المتهم
واقتياده الى مركز البوليس اذ انه لم يشم او ير معه مخدراً ظاهراً قبل ان يتعرض له
بالقبض

(الطعن
رقم 1022لسنة 26ق مكتب فنى 7صفحة رقم 1238بتاريخ 4/12/1956)

ووفقاً
لما تواترت عليه أحكام محكمتنا العليا منذ أمد بعيد انه من المستقر عليه قضاء أن
حالات التلبس وردت على سبيل الحصر بالمادة 30 أ . ج فلا يجوز الأضافه إليها ولو
كان ذلك قياساً عليها أو تقريباً إليها فالقاضى لا يملك  خلق حالات تلبس جديدة غير الحالات التى ذكرها
القانون بالنص إذ أن القانون قد ذكر الحالات على سبيل الحصر لا على سبيل البيان
والتمثيل فلا يصح التوسع فيها بطريق القياس أو التقريب .

( نقض 727
لسنة 1935 محموعه القواعد القانونية ج 3 رقم 381 ص 384 )

( نقض 20
يونيه لسنة 1938 ج 4 رقم 242 ص 268 )

 وقد حصرت المادة 30 من قانون الأجراءات الجنائيه
حالات التلبس فى أربع حالات هى مشاهده الجريمه حال أرتكابها ومشاهدتها عقب
أرتكابها  ببرهة يسيرةة وتتبع الجانى أثر
وقوع الجرينة ومشاهدت أدله الجريمة , وقد عجز الحكم الطعين عن أسناد واقعة القبض
على الطاعنين  إلى أحدى تلك الحالات الواردة
حصراً  .

وقد تواترت أحكام محكمتنا العليا على
ضرورة معاينه مأمور الضبط القضائى لحاله التلبس بنفسه فلا يكفى أن يكون مأمور
الضبط قد تلقى نبأ التلبس عن طريق الرواية أو النقل عن الشهود أو أعتراف المتهم
بأرتكاب الجريمة وفى تأسيسها لتلك المبادئ قضت بأنه :

 يجب لكى يخول لمأمور الضبط القضائى بعض سلطه
التحقيق أن يكون قد شاهد بنفسه الجريمه , وهى فى حاله من حالات التلبس فلا يكفى أن
يكون المأمور قد تلقى نبأ التلبس عن طريق الروايه عمن شاهدها .

( نقض 15
نوفمبر سنة 1943 ج 6 رقم 257 ص 333 )

( نقض 16
أكتوبر سنة 194 ج 6 رقم 375 ص 515 )

وحاله
التلبس تستوجب أن يتحقق مأمور الضبط القضائى من قيام الجرينة بمشاهدتها بنفسه أو
أدراكها بإحدى حواسه , ولا يغنيه عن ذلك أن يتلقى نبأ عن طريق الرواية أو النقل عن
الشهود طالما أن تلك الحاله قد أنتهت بتماحى أثار الجريمه والشواهد التى تدل عليها
.

         لما كان ما تقدم وكان الحكم الطعين قد
أستند فى رفضه لذلك الدفع الجوهرى بعدم توافر حاله التلبس بقالته أن القبض على
المتهمين كان عقب أرتكابهم للواقعه مباشرة .

         ولما كان ذلك لا يتوافر به حاله من حالات
التلبس المنصوص عليها حصراً بالمادة 30 أ . ج بل وقد تضمن ذلك مخالفه صارخة للثابت
بالأوراق بين يدى المحكمة و ينم عن فسادها فى الأستدلال  إذ أن المجنى عليها قد أبلغت بالواقعه بتاريخ
22/6/2007 الساعه 3 مساءً  وقد اكدت
بأقوالها أن الجريمة حدثت فى وقت متأخر من الليل  و قررت بتحقيقات النيابة أنها قبل فجر الأبلاغ  

         مما مفاده أن الأبلاغ من جانب المجنى
عليها قد حدث بعد مرور قرابه  أثنى عشر ساعه
على الواقعه وقد أثبت محرر محضر الضبط الملازم أول ( محمد خطاب ) أنه فور أبلاغ
المجنى عليها بالواقعه قد دلته تحرياته  على مرتكبى الواقعه الأربع فقام بضبط ثلاثه
متهمين وأعترفوا بأرتكابهم الواقعه ( والتحريات ليست دليل إذ لا تعبر سوى عن راى
صاحبها) وهو ما يقطع بعدم توافر حاله من حالات التلبس المنصوص عليها قانوناً تحيز
لمأمور الضبط القضائى القبض على المتهمين حسبما أورد الحكم من توافر حاله التلبس تأسيساً
على القبض على المتهمين عقب أرتكابهم للواقعه مباشرة .

         ولا يقيل الحكم من عثرته تلك ما أورده  بمدوناته 
بأن حالة التلبس قد تحققت نظراً لأعتراف المتهمين من الثانى إلى الرابع
بأرتكابهم الجريمة فهو قولاً ينطوى على خطأ بين فى تطبيق القانون إذ أن المستقر
عليه قضاء أن الأعتراف لا ينشئ حاله التلبس طالما لما يدركها مأمور الضبط القضائى
بأحد حواسه .

و قد قضى بأنه

 لما كان الحكم قد عرض للدفاع ببطلان إجراءات
القبض والتفتيش وبطلان أعتراف الطاعنه بمحضر الضبط وأطرحه بقوله  “و حيث أنه عن الدفع المبدى من الدفاع
الحاضر مع المتهمين لما كان الثابت من محضر الضبط أن قاطن الشقه محل الضبط قد سمح
بمحض أرادته لضابط الواقعه بالدلوف إلى الشقه وضبط ما بها فإنه يعد من قبيل القبض الصحيح
ولا يترتيب عليه بطلان نتيجه أنتهاك حرمه المسكن التى كفلها الدستور ولما كان من
المقرر أنه لا يجوز لمأمور الضبط القضائى القبض على المتهم إلا فى أحوال التلبس
بالجريمه المنصوص عليها فيها وكان التلبس حاله تلازم الجريمه ذاتها لا شخص مرتكبها
و لا يكفى لقيامه تلقى مأمور الضبط القضائى نبأ الجريمه عن الغير ما دام هو لم
يشهد أثر من أثارها ينبئ عن قولهما وكان مجرد دخول الطاعنه أحدى الشقق واخبار حائزها
مأمور الضبط أنها قدمت إليه لممارسه الدعارة لا ينبئ بذاته عن أدراك مأمور الضبط
القضائى بطريقه يقينيه أرتكاب جريمه الأعتباد على ممارسه الدعارة فأن ما أنتهى
عليه الحكم من أن ما وقع على الطاعنه بعد قبضاً صحيحاً يكون غير متفق مع صحيح
القانون ولا يؤدى إلى مارتبه عليه من أسناد إلى الأعتراف الذى تولد عن هذا
القبض ولما كان ذلك فإن الحكم فوق خطئه فى تطبيق القانون معيباً بالفساد فى
الأستدلال ولا يعنى عن ذلك ماعول عليه الحكم من أدله أخرى إذ الأدله فى المواد
الجنائية متسانده بشد بعضها بعضاً ومنها مجتمعه تتكون عقيدة القاضى بحيث إذ سقط
أحدها أو أستبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذى أنتهت إليه المحكمة لما كان ما
تقدم فإن الحكم المطعون فيه يكون متعيناً لنقضه والأعادة .

(الطعن رقم
2405 – لسنة 63 ق بتاريخ 13/7/1998 مكتب حتى 49 جزء 1 ص 891 )

       

        وتسانداً
إلى ما سبق فان الحكم الطعين وفقاً لما أورده بمدوناته لواقعة القبض والتفتيش وفى
معرض رده على الدفع ببطلان القبض والتفتيش المبدى من الدفاع لم يستظهر فى مدوناته
ماهية الدلائل الكافية التى تخول لمأمور الضبط القبض على الطاعنين اذ ان الواقعة
كما سردها الحكم ذاته بمدوناته قد خلت من ثمة دلائل على قيام حالة التلبس بها فى
حق الطاعنين فقصر الحكم عن هذا البيان الجوهرى , كما أن الأوراق تقطع فى أن
الأبلاغ عن الجريمة بعد أثنى عشر ساعة من حدوثها وفقاً لأقوال المجنى عليها أى بعد
تماحى جميع  المظاهر التى قد تشير لحالة
التلبس ومن ثم فان قالة الحكم أن القبض قد جاء بعد الجريمة مباشرة لا سند له من
الأوراق ومحض أستدلال فاسد  , كما أن ركون
الحكم فى معرض رده على هذا الدفاع الجوهرى إلى الأعتراف المعزو به إلى الطاعنين
عقب القبض خروجاً عن حالات التلبس المنصوص عليه حصراً هو عين الخطأ فى تطبيق
القانون  .

لذلك حكمت محكمه النقض مراراً
– بعدم جواز الأعتداد بشهادة من قام أو شارك فى الأجراءات الباطلة ” بأن
” من قام أو شارك فى الأجراءات الباطله لا تقبل منه الشهادة عليها ” .

نقض 5/2/68 – س
19 – 23 – 124

نقض
4/12/77-س  28 – 106 – 1008

وفى
حكم لمحكمه النقض تقول :-

 ” لما كان بطلان التفتيش مقتضاه قانوناً
عدم التعويل فى الحكم بالادانه على أى يكون مستمداً منه ، وبالتالى فلا يعتد
بشهادة من قام بهذا الاجراء الباطل . “

نقض
18/4/1984 – س 35 – 97 – 428

وإذا كان تقدير مدى قيام حالة التلبس
متروك لمحكمة الموضوع إلا ان ذلك مشروط بان يكون تقديرها سائغ تحت اشراف ورقابة
محكمة النقض ومن ثم فأن هذا التحصيل من جانب الحكم الطعين لتصور واقعة الضبط كما
وردت بأوراق الدعوى من الناحية القانونية يجعله قاصراً فى بيان دلائل حالة التلبس
بالنسبة للطاعنين بل وابدى بشأنه تبريراً غير سائغ قانوناً بركونه لأعتراف لاحق
عليها معزو للطاعنين أو لتحصيل مخالف لما جاء بأوراق الدعوى بقالته أن الطاعنين قد
قبض عليهم بعد الواقعة مباشرة ودون بيان منه لمظاهر التلبس التى تسوغ الحكم فأن
ذلك يحيله لذلك إلى عيب الخطأ فى تطبيق القانون على الواقعة المطروحة , كما يبطل
تسانده إلى الاقرار المعزو إلى الطاعنين الثانى و الثالث و الرابع  بمحضر الضبط 
باعتبار انه وليد هذا الاجراء الباطل كما يستطيل اثر هذا البطلان إلى اقوال
الشاهد والثانى ضابط الواقعة على ما قام به من اجراءات وما أسفرت عنه من ادلة فى
حق الطاعنين

 

ومن جماع ما تقدم
يبين أن الحكم الطعين إذ أنتهى للقضاء بالأدانة وتساند ضمن أسبابه إلى إجراءات
القبض التى قام بها مأمور الضبط القضائى فى غير حالة من حالات التلبس و أقره فيما
قام به من إجراءات و دون أن يبين بمدوناته على نحو سائغ ما هية حالة التلبس
بالجريمة التى سوغت هذا القبض و من ثم فقد تمادى إلى حد الأخذ بشهادة مأمور الضبط
القضائى كدليل معول عليه وكذا ما نسبه للطاعنين بين يديه من أقرار بمقارفة الجرم
وكانت جميع تلك الأدلة متفرعة وناشئة عن القبض الباطل الذى أقره الحكم قأن ذلك مما
يعيبه ويوجب نقض الحكم لخطأه فى تطبيق القانون وفساده فى الأستدلال و قصوره فى البيان 0

السبب
السادس

قصور أخر
فى الحكم

تمسك
دفاع الطاعنين خلال مرافعته الشفويه وبأستحاله تصور الواقعه وأن التحقيقات جاءت
قاصره لعدم أجراء معاينه لمكان حدوث الواقعه لكونه مكان مأهول ومكشوف يستحيل فيه
أن يقوم الطاعنين بمواقعه المجنى عليها فيه دون أن يراهم أو يسمعهم المقيمين حول
مكان الواقعه  , وبدورها أمسكت محكمة
الموضوع عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى ولم تعنى بتحقيقه والتصدى له بل و أبدت بشأنه
رداً غير سائغ بقالتها أنه دفاع موضوعى بالرغم من كونه ولا شك دفاع جوهرى لوصح لتغير
به وجه الرأى فى الدعوى

        

وإذا
كان الدفاع قد أورى به بمرافعته على وجه غير صريح ألا أن تمسك الدفاع بين يدى
الحكم الطعين بهذا القصور فى التحقيقات و بعدم معاينه مكان الواقعه وتمسكه بأنه
مأهول ولا يمكن تصور حدوث الواقعه به يجعل من الواجب على المحكمة أن تقسط هذا
الدفاع قدره وتحققه وتقف على مرامه بلوغاً لغايه الأمر فيه بأعتبار أن تحقيق الأدله
الجنائيه وبيان وجه الحق فيها واجباً القى على عائق المحكمة وعليها من تلقاء نفسها
ولو دون طلب المتهم أو المدافع عنه فإذا نكلت عن القيام به كان حكمها معيباً .

الطعن رقم
2822 لسنة 56 ق لنقض 9/10/1986 – س 37 – رقم138

         ولما كان الدفاع  المذكور مبناه وأساسه أستحاله التصور للواقعه
برمتها وينطوى على تكذيب لأقوال شهود إثباتها وللأعترافات المسنده إلى الطاعنين
كذلك لكونها تصطدم مع الواقع المادى الذى ينادى بأن الواقعه لا يمكن تصور حدوثها
بذات المكان الوارد بالأوراق . ومن ثم فأن أحجام الحكم عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى
الذى قد يؤدى لتغير وجه الرأى فى الدعوى قصور منه بأعتبار أن المسئوليه الجنائيه
مبناها الحقيقه والواقع بعض النظر عن ما جاء بأقوال الشهود أو أعترافات المتهمين
بالجريمة فإذا كذب الواقع تلك الأقوال تعين أهدارها .

والمقرر بقضاء النقض أنه
:-

العبره فى القضاء الجنائى بحقيقه الواقع
حتى ولأن خالف أعتراف المتهم ذاته بلسانه أو بكتابه ودون أن تنفيذ المحكمة
أحتراماً لحقيقه الواقع بأى قيد حتى ولو كان حكماً لسواها

نقض
21/11/1984 – س 35 – 180 – 802

نقض 20/3/1972
– س 23 – 94 – 432

ولا
ينال من هذا النظر ركون الحكم الطعين لما حصله من أقوال شاهدى الأثبات أو مانسب
للطاعنين من أعترافات وأعلانه رفعه لواء التأثير لما طرفه من أدله وأطمئنانه لها
لكون ذلك مصادره على المطلوب تحقيقه وأستباقاً للحكم على الدليل قبل أن تطلع عليه
أو تجرى تحقيقه بأعتبار أن تحقيقه هو مناط الأمر وذروه سنامه نحو تكذيب الأدله
التى أعتنقها الحكم  ومن ثم بعد ذلك مصادره
على الدفاع المطلوب بحقيقه والمقرر بقضاء النقض أنه :-

إذ
طلب المتهم من المحكمة معاينه مكان الحادث لتبين ما إذا كان هو المخطئ أن الخطأ
راجع إلى سائق الترام فلم تأبه لهذا الطلب فأن هذاً منها قصور يعيب الحكم وقد كان
عليها أن تجيب هذا الطلب الهام لتعلقه بواقعه لها أثرها فى الدعوى أو ترد عليه بما
يفيده .

نقض 8/10/1951
أحكام النقض – س 3 ق 1 ص 1

وقضى كذلك بأنه :-

إذا
كان المتهم قد طلب إلى المحكمة الأستئنافيه معاينه مكان الحادث لأثبات أن السرقه
من خزانه المجنى عليها كانت مستحيله مادياً على الصورة التى قال بها ومع ذلك أدانت
المحكمة المتهم دون أن تحقق هذا الدفاع أو ترد عليه مع أن من شأن أن يؤثر فى ثبوت
التهمه التى أدين بها فأن هذاً منها قصور يستوجب نقض الحكم .

نقض
11/12/1950 أحكام النقضس 2 ق 133 ص 361

وقضت كذلك بأنه :-

إذا
كان الدفاع عن المتهم قد طلب إلى المحكمة أجراء معاينه المكان الذى وقع فيه الحادث
لأثبات أن به حواجز تحول دون رؤيه الشهود لما يقع به على المسافات التى ذكروها فى
أقوالهم وكان التحقيق خلواً من هذه المعاينه ولم تــجب هذا الطلب ولم ترد عليه فأن
حكمها يكون قاصراً .

نقض 10/4/1951
أحكام النقض س 2 ق 348 ص 944

         فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد
غفل عن دلاله نعى الطاعن بالقصور على تحقيقات النيابة العامة لعدم أجراء معاينه
لمكان حدوث الواقعه وأهداره لهذا الدفاع بقالته أنه دفاع موضوعى فى حين أن هذا الدفاع
طلباً جوهرياً لوصح وقامت المحكمة بتحقيقه سواء بأنتقال هيئتها أو ندب أحد أعضائها
للقيام بالمعاينه للوقوف على مدى توائم الواقع الذى تكشف عنه المعاينه مع أقوال
الشهود وباقى أدله الأدانه لربما تعتبر به وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق أما وأنها
لم تفعل فأن حكمها يكون قد شابه القصور ويتعين نقضه .

 

السبب
السابع

بطلان
الحكم الطعين

لما
كان الحكم الطعين قد أنتهى للقضاء بأدانة الطاعنين ومن ضمنهم الطاعن الثالث الحدث
وكانت المحكمة قد قصرت عن الأستماع إلى أقوال الباحث الأجتماعى اكتفاء منها بان
ضمت تقريره إلى أوراق الدعوىو أطلعت عليه دون ان تناقشه فى فحواه ومضمونه وفقاًُ
للمادة 127 من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 
والتى أوجبت مناقشة الباحث الأجتماعى فى تفصيلات تقريره المودع بالدعوى و
أستيضاح العوامل التى  ادت لارتكاب الحدث
الجريمة ومقترحاته نحو أصلاحه و كيفية ذلك والمناسب من أجراءات بهذا الشأن و
العقاب الأنسب , إلا أن المحكمة قد أحجمت عن مناقشة الباحث الاجتماعى بشأن تلك
التفصيلات التى أوجب القانون الأستماع إليه بشأنها أكتفاء بأعلانها مطالعة تقريره
ولم تكلف نفسها حتى أن تورد ثمة أشارة لهذا التقرير و فحواه ضمن أسباب حكمها الأمر
الذى يبطل الحكم العين لأغفاله هذا الأجراء الجوهرى

للمقرر
حديثاً بقضاء النقض من أنه :

من
المقرر بالنسبه إلى المادة 35 من القانون 31 لسنة 1974 بشأن الأحدث التى حلت محلها
بنص ذاته فيما عدا أستبدال محكمة الطفل (( الحدث )) المادة 127 من قانون الطفل
الصادرة بالقانون 12 لسنة 1996 التى جرت المحاكمه فى الدعوى المماثله فى ظله إيجاب
المشرع على المحكمة قبل الحكم على الطفل فى الحالات التى أوردها النص ذاك وفيها
مواد الجنايات على إطلاقها الأستماع إلى أقوال المراقب الأجتماعى بعد تقديمه
تقريراً أجتماعياً يوضح العوامل التى دعت الطفل للأنحراف أو التعرض له ومقترحات
إصلاحه  , وهو فى تكييفه الحق ووصفه الصحيح
إجراء من الإجراءات الجوهريه قصد به الشارع مصلحه المتهم الطفل بما يتغياه من
إحاطه محكمه الموضوع بالظروف الأجتماعيه والبيئيه والعوامل التى دفعت الطفل إلى
أرتكاب الجريمه أو أدت به إلى الإنحراف والوقوف على وسائل إصلاحه وذلك حتى تكون
على بينه من العوامل تلك ومالها من أثر فى تقدير العقاب وفى أختيار التدبير
الجنائى الملائم للطفل بغيه إصلاحه وأن عدم الأستماع إلى المراقب الأجتماعى يكون
قعوداً عن هذا الاجراء الجوهرى يترتب عليه البطلان لما كان ذلك وكان البين من
محاضر جلسات المحاكمة ومن مدونات الحكم المطعون فيه انه خلت من بيان قيام المحكمة
بالاستماع الى المراقب الاجتماعى قبل الحكم عن الطفلين الطاعنيين فى الحكم يكون قد
تعيب بالبطلان ولا يغير من ذلك ان المحكمة جرت امام محكمة الجنايات التى استحدث
قانون الطفل المشار اليه بنص الفقرة الثانية من المادة 122 منه اختصاصها او محكمة
امن الدولة العليا بحسب الاحوال قضايا الجنايات التى ينص فيها طفل جاوز سنة خمس
عشرة سنة وقت ارتكاب الجريمة من اسهم فى جريمة غير طفل واقتصر الامر رفع الدعوى
الجنائية عليه مع الطفل  و لا ما أوجبه النص
ذاته عن المحكمة فى هذه الحالة وقبل ان تصدر حكمها ان تبحث ظروف الطفل من جميع
الوجوه لان نص المادة 127 المشار اليه سلفاً لم يقتصر ايجاب سماع المراقب
الاجتماعى على محكمة الاحداث بل جاءت كلمة ” المحكمة ” فيه دون تخصيص
بحيث تشمل محكمة الجنايات او محكمة امن الدولة العليا حين نظرها قضايا الجنايات فى
الحالة المشار اليها يدل على ذلك ان المشرع حين أراد أن يختص محكمة الأحداث بأحكام
خاصة فى قانون الطفل لم يفوزه النص على هذا التخصص كما هو الشأن فى المواد 120,
121, 123, 124, 126, 129, 134 من القانون المذكور ولأن البين من أستقراء ما نصت
عليه المادة 121 من القانون ذاته من وجوب حضور خبيرين من الأخصائيين على الأقل
أحدهما من النساء إجراءات المحاكمه أمام حكمه الأحداث وأمام المحكمة الأستئافيه
التى نتظر أستئناف الأحكام الصادرة منها وتقديمها تقريراً للمحكمه بعد بحث ظروف
الطفل من جميع الوجوه وذلك قبل أن تصدر حكمها وما جرى به نص الفقرة الثانيه من
المادة 122 من وجوب أن تبحث محكمة الجنايات أو محكمه أمن الدولة ظروف الطفل من
جميع الوجوه وذلك قبل أن تصدر حكمها أن المشرع قد عهد إلى كل من هاتين المحكمتين
بحث ظروف الطفل وهما المهمه التى يتولاها عن السياق المتقدم الخبيرات الأخصائين
اللذان أوجب قانون الطفل فى المادة 121 منه حضورهما إجراءات المحاكمه أمام محكمه
الجنايات التى يتهم فيها الطفل فى الحالة المنصوص عليها فى الفقرة الثانية من
المادة (122 ) ومن لا يكون قيام المحكمة فى هذه الحالة يبحث ظروف الطفل من جميع الوجوه
بنفسها دون وجوب حضور خبيرين من الأخصائيين يتوليان هذه المهمه بديلاً عن تقديم
المراقب الأجتماعى تقريراً أجتماعياً أو عن سماعه .

( الطعن رقم
25243 لسنة 67 ق جلسة 18/5/1998 – مكتب من 49 رقم الجزء 1 – رقم الصفحه 731 – تم
قبول هذا الطعن )

 

فإذا
ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد غفل عن هذا الاجراء الجوهرى المتعلق بالنظام
العام وبصحة أجراءات المحاكمة الجنائية والذى أوجب القانون عليه أن يتخذه لمصلحة
المتهم الحدث والهيئة الأجتماعية ولم يقم بالاستماع إلى أقوال الباحث الاجتماعى
ومناقشته فى تقريره ولم يورد له ثمة ذكر بقضائه الامر الذى يبطل الحكم الطعين
بالنسبه إلى للطاعن الثالث وباقى الطاعنين المحكوم عليهم فى الحكم وذلك حرصاً على
وحده الواقعه وحسن سير العداله بما يتعين معه نقض الحكم والأعادة .

السبب الثامن

عن طلب وقف
التنفيذ

الطاعنين  شباب فى مقتبل حياته  وهو ما يزالون فى بدء حياتهم و يعولون أسرهم وفى
استمرار التنفيذ ما يلحق  به بالغ الضرر و
بمستقبلهم وحياتهم وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه
بمشيئة الله .

بناء عليه

يلتمس الطاعنين :ـ

أولا: قبول الطعن شكلا

وبصفة
مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه .

ثانيا: فى الموضوع :
بنقضه والاحاله .

وكيل
الطاعن

 

المحامى