مذكره طعن بالنقض المدنى

 
 
 
 
 
محكمه النقض
الدائرة المدنية
صحيفة طعن بالنقض و طلب وقف التنفيذ
أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمه النقض في يوم      الموافق     /      /   حيث قيد برقم        لسنة           ق
من الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى المقبول للمرافعة أمام محكمه النقض بصفته وكيلا عن السيد /======   بالتوكيل رقم         لسنه         توثيق                 
ضــــد

• السيد / =======
• السيد / ======
• السيد/ ========
• السيد/======
• السيدة / =======
• السيد / ====السيد / ====
• السيدة / =====السيدة / ===========
• السيدة / ===============
• السيد/ ======السيدة/ ======================== وذلـــك

فى الحكم الصادر من محكمه أستئناف القاهرة  الدائرة “70 أستئنافية ”  فى الدعوى رقم 1598لسنة 16 ق بجلسة 10/2/2016  والقاضى منطوقه ” حكمت المحكمة  فى موضوع الاستئناف بألغاء الحكم المستأنف و القضاء مجددا بأخلاء المستأنف عليهم من عين التداعى المبينة بعقد الايجار المؤرخ فى 8/5/1964 و تقرير الخبراء و تسليمها خالية من الشواغل الأشخاص للمستأنفين بالحالة التى كانت عليها وقت التعاقد  والزمت المستأنف عليه الثالث  المصروفات عن درجتى التقاضى  ومبلغ مائه جنية مقابل اتعاب المحاماه .
وكانت المحكمة قد سبق و  قضت بجلسة 11/2/2013 بقبول الأستئناف شكلا .
 
وكانت محكمة شمال القاهرة الأبتدائية قد قضت فى الدعوى رقم 809 لسمة 2004 أيجارات كلى شمال القاهرة بجلسة 28/3/2012 بالمنطوق الاتى ” حكمت المحكمة أولا : بقبول الأدخال شكلا ثانيا: وفى موضوع الدعوى برفضها و ألزمت المدعين المصروفات و 75 جنيه أتعاب محاماة .
الواقعات
تتحصل واقعات الدعوى فى أن المطعون ضدهم من الاول حتى الرابع قد أقامو الدعوى رقم 809 لسمة 2004 أيجارات كلى شمال القاهرة بصحيفة طلبوا فى حتامها الحكم بأنهاء العلاقة الأيجارية بينهم وبين مورث المطعون ضدها الخامسه و الطاعن الزامهما بتسليم العين خالية من الأشخاص والشواغل .
على سند من القول المجافى للحقيقة والواقع أن مورث المطعون ضدها الخامسة المرحوم/ يوسف بدير محمد قد أستأجر عين النزاع بموجب عقد أيجار مؤرخ فى 8/4/1964 من المالك السابق للعقار محل التداعى مقابل مبلغ قدره 46 جنيه شهريا بقصد أستعماله كمصنع و قد ألت الملكية إلى المطعون ضدهم و شقيقهم المرحوم / عبدالعزيز عبدالحليم و قد فؤجىء المطعون ضدهم الأربع الاول ” مقيمى الدعوى ” بان الطاعن ينذرهم بتحرير عقد أيجار له بصفته الممثل القانونى للمصنع بما يعد تأجير من الباطن الامر الذى حدى بهم لأقامة دعواهم
و إذ تداولت الدعوى بالجلسات و و تبادل طرفاها المستندات و المذكرات و تم أدخال باقى المطعون ضدهم كخصوم جدد فى الدعوى و تصحيح شكل الدعوى و أحيلت لمكتب الخبراء لبحث المأمورية الواردة بالحكم التمهيدى و قد أودع الخبير المنتدب فى الدعوى تقريره و بجلسة 12/5/2011 أحالت محكمة الدرجة الاولى الدعوى للتحقيق حيث أستمعت إلى شهود الطرفين
وكان الطاعن قد تمسك بين يدى محكمة الدرجة الاولى ومن بعد ذلك امام المحكمة مصدرة الحكم الطعين بدفاع فحواه أن العلاقة الأيجارية قائمة بالعقد المؤرخ فى 1/1/1970 المبرم فيما بين المرحوم/ عبدالعزيز عبدالحليم نصر الجمل عن نفسه و عن أخوته المطعون ضدهم من الاول حتى الرابع و الذى أستأجر به المرحوم  يوسف بدير محمد مورث المطعون ضدها الخامسة عين النزاع منهيا بذلك العقد السابق المبرم مع المالك السابق المؤرخ فى 8/4/1964 وقد تشارك مورث المطعون ضدها الخامسه المستاجر الاصلى  مع الطاعن فى المصنع فى عام 1989 و أعقب ذلك تخارجه من الشركة القائم بها المصنع فى عام 1992 و أستمرار الطاعن فى أستغلال العين وسداد القيمة الايجارية إلى المؤجر الأصلى المرحوم/ عبدالعزيز عبدالحلمي نصر حتى و فاته وفى عام 2001 قام بأعذار المطعون ضدهم من الأول و حتى الرابع وكذا باقى المطعون ضدهم من ورثة المرحوم / عبدالعزيز عبدالحليم بتحرير عقد أيجار له باعتباره ممثل المصنع و قد تقاضى ورثة المرحوم / عبدالعزيز عبد الحليم القيمة الايجارية من الطاعن بموجب ايصالات سداد للقيمة الأيجارية و تم عرض القيمة الايجارية على المطعون ضدهم الأربع الاول بموجب أنذارات عرض حتى اقاموا الدعوى الماثلة بعد ثلاث سنوات من هذا الانذار الذى علموا بموجبه بتواجد الطاعن على حد زعمهم و تمسك الطاعن بالعقد المؤرخ فى 1/1/1970 كسند للدعوى وقدم حافظة طويت على صورة ضوئية له و المقدم فى الدعوى رقم 6044 لسنة 2002 مدنى كلى ايجارات شمال القاهرة بين ذات الخصوم و طلب ضمها للدعوى و كذا قدم أيصالات قبول القيمة الايجارية من ورثة المرحوم / عبدالعزيز عبدالحليم عن المدة من 2001 وحتى 2012.
و كانت محكمة الدرجة الاولى قد قضت بجلسة 28/3/2012 برفض الدعوى لعدم الاطمئنان لأقوال الشهود فى الدعوى .
و لم يلق هذا القضاء قبولا من المطعون ضدهم الاربع الاول فبادروا للعطن عليه أستئنافيا بصحيفة أودعت قلم كتاب محكمة أستئناف القاهرة طلبوا فى ختامها ألغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بالطلبات الواردة بصحيفة الدعوى على سند من الزعمبقصور الحكم فى التسبيب و أخلاله بحق الدفاع و القضاء بعكس الثابت بالاوراق .
و غذ تداولت الدعوى امام المحكمة مصدرة الحكم الطعين و  قد قررت المحكمة حجز الأستئناف للحكم حيث أصدرت حكمها مدار الطعن الماثل و إذ ران على هذا القضاء الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله و الفساد فى الأستدلال ومخالفة الثابت بالاوراق و القصور فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع الامر الذى يوجب نقضه للأسباب الأتية .
أسباب الطعن
السبب الاول
القصور فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع
البين من مطالعه الحكم الطعين انه قد اعرض ونأى بجانبه عن تمسك الطاعن الجازم بكون العلاقة الإيجارية التى يتساند اليها قائمه بالعقد المؤرخ فى 1/1/1970 والمحرر من المرحوم/ عبد العزيز عبد الحليم عن نفسه وبصفته وكيلاً عن اشقائه المطعون ضدهم ألاربع الاول ” مقيمى الدعوى”  إلى السيد/ يوسف بدير محمد عن عين النزاع .
وتمسكه بأن العلاقة الإيجارية قد انتقلت اليه بموجب هذا العقد بإرتضاء المؤجر المشار اليه وورثته المطعون ضدهم من الحادى عشر حتى الثالث عشر اقتضاء القيمة الإيجارية من الطاعن لسنوات عده عقب وفاته وعلم باقى المطعون ضدهم الاربع الاول “مقيمى الدعوى ” بذلك بأعذاره لهم قبل اقامتهم دعواهم بعده سنوات دون ثمه اعتراض من اى منهم.
بيد ان الحكم الطعين قد اعرض ونأى بجانبه عن هذا الدفاع الجوهرى منذرعاً بأن المطعون ضدهم من الاول حتى الرابع “مقيمى الدعوى” قد جحدو الصورة الضوئية المقدمة طى حافظة مستندات الطاعن لهذا العقد ولم يقدم اصله من قبل الطاعن بما حجب محكمة الموضوع عن بحث هذا الدفاع الجوهرى الجازم المبدى من الطاعن .
ولما كان ذلك و كان الحكم الطعين اذ ادعى كون صوره العقد المؤرخ فى 1/1/1970 قد جحدت من قبل المطعون ضدهم مقيمى الدعوى بما يسقط حق الطاعن فى التمسك به واعمال اثره لعدم تقديمه اصل العقد قد جاء مخالفاً للثابت يقيناً بالأوراق بين يديه والتى تشى بعلم المطعون ضدهم الاربع الاول مقيمى الدعوى بهذا العقد و احتجاج الطاعن بأصله فى مواجهتهم
ويكفى ان ننقل عن تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى ما قدمه المطعون ضدهم  الاربع الاول من مستندات و من ضمنها المستند التالى نصه من واقع تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى  بحصر لفظه
” ……صوره من صحيفه الدعوى رقم 3945 لسنة 2008 مدنى كلى شمال القاهرة المرفوعه من/ جميله رمضان عبد الهادى بصفتها الوريثه الوحيده للمرحوم/ يوسف بدير محمد على ضد ((الطاعن)) عصام محمد عطيه سليمان عن نفسه وبصفته المسئول عن مصنع مركونه نابولى والكائن …….
ورثه/ عبد الحليم نصر الجمل , ورثه/ عبد العزيز عبد الحليم نصر بطلب عدم تعرض الطاعن لها فى احقيتها فى الأمتداد لعقد الإيجار وقد اوردت فى الصحيفة المقدمه من المطعون ضدهم مقيمى الدعوى ان العلاقة الإيجارية قائمه بالعقد المؤرخ فى 1/1/1970 بعد تغيير العقد السابق .
كما قدموا صوره ميكروفيلم من الإنذار المؤرخ المرسل من الطاعن فى 1/11/2001 الى جميع المطعون ضدهم بتحرير عقد ايجار امتداد للعقد المؤرخ 1/1/1970
وينبنى على ذلك ان المطعون ضدهم ((مقيمى الدعوى)) يعلمون بأمر العقد المؤرخ 1/1/1970 وانه قد سبق الأحتجاج به قبلهم فى الدعوى المقدم صورتها منهم بين يدى الخبير المنتدب فى الدعوى
وكان دفاع الطاعن قد قدم بين يدى محكمة الموضوع صورة من وجه الحافظة التى حوت اصل العقد فى تلك دعوى أخرى مرددة بين ذات الخصوم وقدم طلب للمحكمة بسحب العقد او ضم الدعوى المشار اليها للدعوى مدار الحكم الطعين متمسكاً بهذا العقد كسند له فى دفاعه وما يتبع ذلك من قبول ورثة المرحوم/ عبد العزيز عبد الحليم للقيمه الإيجارية ومن قبله مورثهم من الطاعن بعد تمام ترك المرحوم/ يوسف بدير للشركه وقد تمثل هذا المستند فى الحافظة المقدمة امام محكمة الدرجة الاولى بجلسة 6/2/2008 التى جرى تعليت بياناتها على النحو التالى :
”  حافظة مستندات (1) عدد 4 تاريخ المستند 8/11/2003 صورة ضوئية لحافظة مستندات مقدمه فى القضية رقم 6044 لسنة 2002 مدنى كلى ايجارات شمال القاهرة والمطلوب ضمها وتفيد ان اصل عقد الإيجار القائم بين المرحوم/ يوسف بدير محمد على وورثه/ عبد الحليم نصر مؤرخ فى 1/1/1970 ناسخاً بذلك العقد سابقه المشار اليه بصحيفة الدعوى فى القضية الماثلة ولقد تم تحرير هذا العقد فى شقيق المدعين المرحوم/ عبد العزيز الجمل واخوته لصالح المرحوم/ يوسف بدير وثابت التاريخ فى 27/9/1990
بيد أن محكمة الموضوع قد حجبت نفسها كذلك عن هذا الدفاع الجازم الدلاله متذرعه بجحد الصورة الضوئية للعقد من قبل المطعون ضدهم بالرغم من أن هذا الجحد لم يبدى امام محكمة الدرجة الاولى التى طرح المستند بين يديها ولم يبدى من المطعون ضدهم إلا عقب أصدار المحكمة مصدرة الحكم الطعين لحكم أستجواب مؤرخ فى11/2/2013 قضت فيه بقبول الأستئناف شكلا و أستجواب خصوم الدعوى بشان الاحتجاج بالصورة الضوئية للعقد فى مواجهة المطعون ضدهم  دون ان تعنى  بأجابة الطاعن إلى طلبه  بضم الدعوى رقم 6044 لسنة 2002 مدنى كلى ايجارات شمال القاهرة التى حوت أصل العقد  او ضم العقد ذاته من الدعوى الموقوفه لحين الفصل فى الدعوى مدار الطعن الماثل  بعد أن فطن المطعون ضدهم لامره و جحدوه كأثر لحكم الأستجواب او تستوجب الخصوم بشأن مسلك المطعون ضدهم بصدد اصل العقد المودع فى الدعوى المشار اليها وهل تم الطعن عليه بثمه مطعن من قبلهم او انه قد تم مناقشته فى الدعوى المشار اليها من قبلهم ما دام الطاعن قد قدم الدليل على وجود الأصل فى الدعوى الأخرى وطلب من المحكمة طلباً جازماً بضمها وضم اصل العقد تمكيناً له من اثبات وجه دفاعه الجوهرى الجازم بأن العلاقة الإيجارية تخضع للعقد المؤرخ 1/1/1970 وان ورثه المؤجر قد قبلو منه الأجره واستمرت العلاقة الإيجارية والمقرر النقض انه :-
طلب الخصم تمكينه من اثبات او نفى دفاع جوهرى بوسيله من وسائل الأثبات الجائزه قانوناً هو حق له يتعين على محكمة الموضوع اجابته اليه متى كانت هذه الوسيلة منتجه فى النزاع , ولم يكن فى اوراق الدعوى والأدله الأخرى المطروحه عليها ما يكفى لتكوين عقيدتها فيه.
نقض 5/12/1993 الطعن رقم 822 سنة 59 ق
 
 
وقضى كذلك:-
اذا كان من الثابت ان الطاعن ركن الى ملف الضرائب للتدليل على ما بذله من جهد فى سبيل اداء مأموريته وعاب على تقرير الخبير المقدم حضوره فى البحث بسبب عدم الأطلاع على الملف المذكور , وكان الأطلاع هو وسيله الطاعن الوحيده لأثبات دعواه فقد كان على المحكمة الأنتقال الى مصلحه الضرائب والأطلاع على الملف واذا هى لم يقم بهذا الإجراء فأن حكمها يكون قد عابه قصور يستوجب نقضه
نقض 27/6/1978 لسنة 29 ص 561
وقضى أيضا بانه:
متى كان الحكم المطعون فيه قد قضى على الطاعنة دون الإشارة إلى دفاعها و الرد عليه مع أنه دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فإن الحكم يكون معيباً بالقصور مما يستوجب نقضه .
( الطعن رقم 57 لسنة 34 ق ، جلسة 15/10/1968 )
و قضى كذلك بأن :
كل طلب أو وجة دفاع يدلى به لدى محكمة الموضوع ويطلب أليها بطريقة الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه يغير وجة الرأى في الدعوى ، يجب على محكمة الموضوع أن تجيب عليه في أسباب الحكم .
نقض 24/4/1980 – الطعن 385 لسنة 44 ق
 
 
و هدياً بتلك المبادىء المستقرة التى درج عليها قضاء النقض وكان الحكم الطعين قد حجب نفسه عن دفاع الطاعن الجوهرى الجازم المتعلق بسريان عقد الايجار المؤرخ فى 1/1/1970 المبرم بين شقيق المطعون ضدهم المرحوم / عبدالعزيز عبدالحليم عن نفسه و بصفته ممثلا لهم فى العقد مع المرحوم / يوسف بدير و الذى أعقبه أستمرار الطاعن فى العلاقة الايجارية بقبول المؤجر المشار إليه القيمة الايجارية منه بعد تخارج المرحوم / يوسف بدير من الشركة و من بعده قبول ورثته للقيمة الأيجارية وكان لك تحت غطاء من قيام المطعون ضدهم بجحد صورة العقد المقدمة فى الدعوى أمامه غير عابىء بما نادى به دفاع الطاعن بضم الدعوى الموقوفة المودع بها أصل العقد و المرددة بين ذات الخصوم و غير عابىء بأن يستوثق من مسلكهم فى الدعوى المودع بها اصل العقد وما إذا كانوا ناقشوا موضوعه أو  أبدوا بشانه طعنا بالجهالة أو الأنكار او التزوير و اثر أن يطيح بالدفاع الجوهرى دون أن يمكن الطاعن من وسيلة اثباته بما وصمه بالقصور فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع و يوجب نقضه .
السبب الثانى
الخطأ فى تطبيق القانون و تأويله والفساد فى الأستدلال
الحكم الطعين وقد انتهى لقضاءه بإخلاء الطاعن من عين النزاع واطراح تمسك الطاعن بأن العلاقة الإيجارية قد امتدت اليه عقب تخارج المرحوم/ يوسف بدير محمد الحاصل بقبول صريح للمؤجر الأصلى المرحوم/ عبد العزيز عبد الحليم للقيمه الإيجارية من الطاعن حتى وفاته فى عام 2001 وقيام مورثته المطعون ضدها الثالثة عشر ميرفت محمد سلامه وباقى ابناءه بقبول القيمه الإيجارية من الطاعن لأعوام عده بل وانذاره رسمياً بسداد القيمه الإيجارية بما يعد قبولا صريحاً من قبلهم لأمتداد العلاقة الإيجارية الى الطاعن .
وقد ركن الحكم فى ذلك إلى أسباب حاصلها أن نصيب المرحوم/ عبد العزيز عبد الحليم نصر الجمل ومن بعده زوجته وابناءه يقل عن خمس التركه بما لا يسوغ لهم القيام باعمال الادرة للمال الشائع عن باقى الورثة وتأجير عين النزاع إلى الطاعن بما اسلس الحكم فى عيب الفساد فى الأستدلال و الخطأ فى تطبيق القانون .
ذلك ان الحكم الطعين لم يفطن لكون المرحوم/ عبد العزيز عبد الحليم قد تولى اداره المال الشائع منذ سنين طوال عن اخوته دون ثمه معارضه منهم له فى تلك الإداره وقد ظل يقوم عليها حتى وفاته التى كانت بعد تخارج المرحوم/ يوسف بدير من الشركه وقبوله القيمه الإيجارية من الطاعن دون ثمه ممانعه بل ان مورثته من بعده قد نصبت من نفسها و بصفتها وصية على أولاده القصر مديرة للمال الشائع وقبلت القيمه الإيجارية اعتباراً من عام 2001 وقبل اقامه الدعوى الماثله بثلاث سنوات دون ان يحرك المطعون ضدهم الاربع “مقيمى الدعوى” ساكناً ومن ثم فأن ما قام به المرحوم / عبدالعزيز عبدالحليم من قبول لأمتداد العلاقة الإيجارية لصالح الطاعن يعد نافذاً فى حق المطعون ضدهم مقيمى الدعوى وفقاً للمادة 828/3 من التقنين المدنى التى نصت على انه :-“إذا تولى احد الشركاء الإداره دون اعتراض من الباقيين عن وكيلاً عنهم”والمقرر بقضاء النقض:-
المقرر عملاً بالمادة 828/3 من القانون المدنى بأنه اذا تولى احد الشركاء أداره المال الشائع دون اعتراض من الباقيين عد وكيلاً عنهم , ولما كان تأجير المال الشائع عملاً من اعمال الإداره وكان ما يهدف اليه المطعون ضده الثانى بدعواه هو إلزام الطاعن بتحرير عقد ايجار له عن عين النزاع وإذا كان الطاعن لا ينازع فى انه القائم على اداره العقار الكائن به عين النزاع دون باقى الشركاء على الشيوع فأن الدعوى تكون قد وجهت الى من له صفه .
نقض جلسة 31/3/1982 س 33 ص 371
ولما كان ذلك وكان الطاعن قد قدم طى حوافظ مستنداته بجلسة 9/6/2004  المستندات التالية :
” …. عدد 2 تاريخ المستند 21/8/2001 صورة ضوئية من انذار رسمى على يد محضر مرسل من ورثه المؤجر الأصلى المرحوم/ عبد العزيز نصر الجمل الى المنذر اليه الأول (عصام محمد عطيه) بما يفيد تكليفه بسداد الأجره السابق قيامه بسدادها الى مؤرث المدعيين عن مصنع مركونه نابولى .
عدد 1 تاريخ المستند 23/3/2002 صورة ايصال كسابقة تفيد قيام ورثه المؤجر الأصلى عن نفسها وبصفتها وكيله عن باقى الورثه بإستلام مبلغ 1560 جنية قيمه الأجره القانونية من المستأجر (عصام محمد عطيه) بما يفيد علمها اليقينى بوجود شركه مع السيد/ يوسف بدير محمد والمودع اصل هذه الأوراق ومستندات اخرى بالدعويين رقمى 6044/2001 ايجارات كلى شمال القاهرة (1014/2003) ايجارات كلى شمال القاهرة والمحكوم فيها بعد ضمهما بجلسة 27/3/2004 بندب مكتب خبراء وزاره العدل .
كما قدم حافظة أخرى بجلسة 20/4/ 2011 حوت الأتى :
عدد 1 تاريخ المستند 12/4/2011 اصل ايصال سداد القيمه الإيجارية لمصنع نابولى الذى يمثله / عصام محمد عطيه يفيد ان ورثه المؤجر الأصلى قد استلموا مبلغ وقدره 1200 ((ألف ومئتان جنيهاً)) القيمه الإيجارية عن الفترة من 1/3/2011 وحتى 28/2/2012
 
مما مفاده ان المرحوم/ عبد العزيز عبد الحليم وورثته من بعده قد قبلو منه القيمه الإيجارية صراحه وحرروا له ايصالات بالسداد كما تم توجيه انذار رسمى اليه بشأن القيمه الإيجارية وطوال تلك المدة كان المطعون ضدهم مقيمى الدعوى لا يحركون ساكناً الأمر الذى ينفذ معه قبول باقى المطعون ضدهم لأمتداد العلاقة الإيجارية الى الطاعن القائم منذ سنوات كما ثبت من تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى من ان الترخيص الخاص بالمصنع قد عدل بأسم الطاعن تحت رقم 1969 لسنة 1992 وتم تغيير عداد الكهرباء للعين بأسمه بما يؤكد ان قبول ترك العين للطاعن قد تم منذ عام 1992 بقبول المرحوم/عبد العزيز عبد الحليم للقيمه الإيجارية فيه لمده تزيد عن عشر سنوات ومن بعده ورثته لثلاث سنوات حتى اقامه الدعوى ليصبح قبولهم الصريح للعلاقة الإيجارية وقيامهم بإداره المال الشائع دون ممانعة المطعون ضدهم مقيمى الدعوى وفقا لصحيح القانون مرتباً اثره فى قيام العلاقة الإيجارية لصالحه وفى ظل سريان أحكام قوانين ايجار الأمكان واذ غفل الحكم الطعين عن دلاله هذا التطبيق القانونى و تلك المستندات فأنه يعد فاسداً فى الأستدلال قاصراً فى التسبيب فضلاً عن خطاه فى تطبيق القانون و تاويله بما يوجب نقضه .
السبب الثالث
الفساد فى الاستدلال ومخالفة الثابت بالاوراق
لما كان الحكم الطعين قد فهم مؤدى وقائع الدعوى على نحو يخالف الثابت بين يديه بالأوراق وأولها على وجه يناقض مؤداها الواضح بين يديه بالاوراق  وكان ذلك حين أتخذ من الأنذار المؤرخ فى 1/11/2001  المرسل من الطاعن الى المطعون ضدهم مقيمى الدعوى دليلاً على التأجير من الباطن وترك المستأجر الأصلى لعين النزاع مهدراً حقيقة هذا المستند الجازم المقدم من ذات المطعون ضدهم وحجيته قبلهم حال كون الطاعن قد تمسك بأن سكوت المطعون ضدهم مقيمى الدعوى عن التحرك لمواجهته بأقامه الدعوى الماثلة لمده ثلاث سنوات واقامتها فى عام 2004 بالرغم من ان الطاعن قد قام بعرض القيمه الإيجارية عليهم طوال تلك السنوات وعلى باقى الورثة بموجب انذارات عرض قبلها ورثة المرحوم/ عبد العزيز عبد الحليم دون ادنى ممانعه بما يعد قبولاً ضمنياً من المطعون ضدهم مقيمى الدعوى لأستمرار العلاقة الإيجارية لصالح الطاعن إذ جرى أعلامهم بحوالة العقد إليه و نفاذ تلك الحوالة فى حقهم كأمر تشى به تلك الأوراق ودلالتها الواضحه ووقائع النزاع المطروح بين يديه .
بيد ان محكمة الموضوع قد صدفت عن هذا الدفاع الجوهرى و سنده وابتسرت مؤدى المستند الجازم الدلاله على غير حقيقته فى أستدلال فاسد حين عدته دليلاً على الترك ولم تفطن لكونه وما تقدم من مستندات اخرى مؤيده له دليلاً على قبول استمرار العلاقة الإيجارية ضمناً من قبل المطعون ضدهم لصالح الطاعن وقد دلل دفاع الطاعن على هذا القبول بالمستند الاتى المقدم بحوافط مستنادته بجلسة 20/10/2004 و فحواها الاتى :
” ….. عدد 1 تاريخ المستند 12/1/2002 صورة رسمية طبق الأصل من حافظة مستندات كسابقتها بذات الدعوى المذكورة” 6044 لسنة 2001 مدنى كلى ”  وعلى ذات المصنع (مكرونه نابولى) ومقدمه بجلسة 12/1/2002 وهو تاريخ لاحق على انذار السيد/ عصام محمد عطيه سليمان الى ذات المدعي بإعتباره شريكاً والممثل القانونى لمكرونه نابولى وقام بعرض الأجره وقد قبلها بعض الورثة دون البعض الأخر حال كون انذار عرض الأجره بتاريخ سابق على الجلسة المذكوره ومؤرخ 21/8/2001 بما يفيد علم المدعين بتواجده واستمرارهم فى الخصومه مع السيد/ يوسف بدير الشريك المتخارج واستلامه كافه حقوقه .
والمقرر بقضاء النقض انه : –
 التنازل عن الإيجار يتضمن حواله حق بالسند الى حقوق المستأجر وحواله دين بالنسبه لألتزاماته فأنه لذلك يجب خضوعه من حيث صحته ونفاذه للقواعد العامه التى تحكم هذين التصرفين فلا ينفذ التنازل عن الإيجار كحواله حق فى حق المؤجر الا من وقت اعلانه بالتنازل او قبوله م 305 مدنى
الطعن رقم 5 لسنة 44 مكتب فنى صفحه رقم 61 بتاريخ 2/1/1978
الطعن رقم 598 لسنة 44 ق مكتب فنى صفحة رقم 1510 بتاريخ 21/6/1978
كما قضى كذلك بأن:
منع المستأجر من تأجير المكان من باطنه او التنازل عن الإجاره حق مقرر لمصلحه المؤجر فتجوز له التنازل عنه صراحه او ضمناً وليس له من بعد حصوله طلب فسخ الأجاره لسببه وتبين كانت الكتابة طريق لأثبات الأذن بالتنازل عن الشرط المانع ليست ركناً شكلياً ولا هى شرط لصحته فيجوز اثبات التنازل الضمنى بكافة طرق الأثبات اعتباراً بأن الأراده الضمنية تستمد من الوقائع المادية وتثبت بجميع الوسائل .
الطعن رقم 674 لسنة 46 ق مكتب فنى صفحه 647 بتاريخ 28/2/1979
ومن المستقر عليه أن:
اجازه العقد تكون صريحه او ضمنيه
الطعن رقم 449 لسنة 26 ق جلسة 3/5/1962
وقضى كذلك بأنه:
إذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه – الذى قضى بإخلاء الطاعن من العين المؤجرة لتغييره وجه إستعمالها – أن الطاعن أقام إستئنافه على علم المطعون ضدها الأولى و وكيلها المطعون ضده الثانى بإستعمال العين المؤجرة فى صنع الحلوى ، تبعاً لإقامتهما فى المبنى الكائن به المحل المؤجر ، و سكوتها عن إتخاذ أى إجراء طيلة ست سنوات ، مما يفيد موافقتها ضمناً على هذا الإستعمال ، فإن الحكم إذ لم يعتد بهذا الدفاع تأسيساً على أن موافقة المطعون ضده الثانى على تعديل شروط العقد الذى أبرمه بصفته وكيلاً عن زوجته المطعون ضدها الأولى تقتضى صدور توكيل خاص له بذلك يكون قد قصر عن مواجهة حقيقة ما أثاره الطاعن فى دفاعه من أن الموافقة الضمنية على وجه الإستعمال المرفوض تمت أيضاً من جانب المطعون ضدها الأولى و هو دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى .
الطعن رقم 78 لسنة 47 ق ، جلسة  26/3/1980
وقضى بأنه :-
أن أغفال الحكم بحث دفاع جوهري للخصم يعيبه بالقصور الموجب لبطلانه
الطعن رقم13610 لسنه65 ق جلسة 5/10/1997
والمقرر كذلك :-
أن الدفاع الجوهري الذي تتغير به وجه الرأي فى الدعوى يعيب الحكم بالقصور لآغفاله الرد عليه 0
نقض 13/2/1992 الطعن رقم3034 لسنه58 ق
وقضى كذلك :-
أن عدم تحقيق الحكم لدفاع جوهري يتعين به لو صح وجه الرأي في الدعوى قصور يستوجب البطلان 0
الطعن رقم 2913 لسنه 62 ق جلسه19/3/1998
فإذا ما تقرر ذلك وكان المطعون ضدهم قد أعلنوا من الطاعن فى 1/11/2001 بأن العلاقة الأيجارية قد تحولت إليه و طلبه تحرير عقد أيجار لصالحه بما يعد أعلانا صريحا لهم بنفاذ ذلك فى مواجهتهم وقد أستجاب بعض المالكين على الشيوع وتقاضوا القيمة الأيجارية ولم يحرك المطعون ضدهم مقيمى الدعوى ساكنا بما يعد قبول ضمنى للعلاقة الأيجارية و قد تمسك الطاعن بدلالة هذا المستند إلا أن محكمة الموضوع قد حجبت نفسها عن دلالة هذا الدفاع الجوهرى ولم تتصدى له بل أخذت المستند على غير حقيقة مؤداه بما يصم الحكم بالفساد فى الاستدلال و مخالفة الثابت بالاوراق .
 
السبب الرابع
عن طلب وقف التنفيذ
الحكم الطعين وقد اعتور ه جملة معايب قلما أن ترد فى حكم قضائى بداية من الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله ومخالفته والفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب ومخالفه الثابت بالأوراق ولم يفطن لحقيقة دفاع الطاعن وهو دفع جوهري يتغير به وجه الرأي فى الدعوى وغفل أيضا عن حقيقة الواقع بما يترتب على ذلك من بالغ الضرر بمصالح الطاعن وضياع حقوقه لأمر الذي يوجب وقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل في الطعن سيما وانه من المرجح قبوله بأذن الله لما ران عليه من أوجه العوار سالفة الذكر
بــنـــاء عــليــه
يلتمس الطاعن
أولآ :- قبول الطعن شكلا
ثانيا :- وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والأحاله
                                                                                        وكيـــــــــــــــل الطاعن