مذكره – التسجيلات الصوتيه – مدى مشروعيتها-كيفية اجرائها -هل تعد دليل اثبات

 

مذكرة

مقدمة لمحكمة

جنح مستأنف السيدة زينب

 

بدفاع السيدة ============”
متهمــــــة”

ضـــــــــــد

النيــــــابة
العـــــــامة                                                                 
            ”
سلطــة اتهام”

فى القضية رقم======

 

الدفـــــــــــــــــــاع

 

 أولا 

:الدفع  ببطلان تسجيل المكالمات
الهاتفية

لعدم جدية التحريات التى بموجبها

صدر الإذن بالتسجيل

على ما يبدو من مطالعة محضر التحريات الذى سطره المأذون
له بأجراء التسجيلات المؤرخ فى 18/12/2004 أنه قد أتى قاصراً فى بيان عناصر
التحريات التى تسوغ له إصدار أذن من السلطة المختصة بأجراء التسجيلات حين أورد
بتحرياته أن ” المتهمة الثانية ” تمارس نشاطها المؤثم فى تسهيل واستغلال
دعارة العديد من النسوة الساقطات لراغبى المتعة الحرام دون أن يستطيع فى تحرياته
أنفة الذكر التوصل إلى أيراد بيان كـــاف حول الشركاء المزعـومين ” للمتهمة
الثانية “من الساقطات وعناوينهم وأسماءهم كاملة اكتفاء منه  بالقول المجرد بأسماء أحادية لهم مثل ”
منى , أمل , داليا , سماح , ملك , دنيا ” لا تنم عن أشخاص حقيقيين يمكن
للنيابة العامة أن تعزوا إليهم بتهمة الاشتراك مع “المتهمة الثانية” آو
تدل على وجود حقيقي لهذا التشكيل العصابى المزعوم وان مجرى التحريات قد قام بواجبه
من حيث المراقبة والتحري الدقيق حول نشاطهم المؤثم المزعوم وصولاً لحقيقة أسماءهم كاملة
وأماكن ترددهم تحديداً لمباشرة نشاطهم المزعوم وعملاءهم وأعمارهم السنية ومحال إقامتهم
و بيان كاف بأسماء الفنادق الكبرى التى يترددون عليها والشقق المفروشة التى
يمارسون فيها نشاطهم وفقاً لزعمه وفى اى أحياء الكبرى على امتدادها أما أن تأتى
التحريات القاصرة الواهية لتزعم ان أسماء أحادية مجردة تمارس نشاط الدعارة الاثم
فى فنادق القاهرة والشقق المفروشة بمشاركة المتهمة الثانية وعملاء مجهول الهوية
ويترتب على ذلك أن تصدر السلطة المباشرة للتحقيق أمرها بأجراء تسجيل للمحادثات
الهاتفية التى تجريها المتهمة الثانية وشركاءها بالتساند لهذه التحريات القاصرة
المبهمة فأن ذلك يصم ما ترتب عليها بالبطلان للمستقر عليه بهذا الشأن :-

 

     إن الإذن بتسجيل اللقاءات أو
المكالمات الهاتفيه ، هو أذن بعمل من أعمال التحقيق ، لا يصدر ولا يجوز أن يصدر
إلا بناء على تحريات جديه تدل على وجود جريمة – جنائي أو جنحة –  واقعه بالفعل 
وترجحت نسبتها لمتهم بعينه ، وبغير هذه التحريات الجدية يقع الإذن  باطلاً بطلاناً ينسحب على كل ما بنى عليه

نقض 18/3/68 –
س 19 – 61 – 331

نقض 6/11/77 –
س 28 – 19 – 914

نقض 3/4/78 – س
29 – 66 – 350

نقض 26/11/78 –
س 29 – 170 – 830

وقد قضت محكمة
النقض بأنه :-

وحيث أن الحكم
المطعون فيه قد قضى ببراءة المتهم المطعون ضده قائلاً في تسبيب قضائه ما نصه : ((
… وحيث أن الثابت من مطالعة محضر التحريات الذى صدر بناء عليه أذن النيابة
بتفتيش المتهم أنه لم يتضمن سوى أسم المتهم وأنه من منطقة غيط العنب التابعة
لقسم كرموز دون تحديد لمحل إقامة المتهم فى هذه المنطقة أو عمله والتجهيل بهذه
الأمور ينبئ في وضوح عن عدم جدية التحريات وعدم كفايتها لتسويغ إصدار الإذن
بالتفتيش وينبئ على ذلك بطلان التفتيش واستبعاد الدليل المستمد منه وكذلك شهادة من
أجراه وكل ما ترتب عليه ولو كان أعترافاً صدر في أعقابه لرجال الضبط ولما كانت
المحكمة قد أبطلت إذن التفتيش تأسيساً على عدم جدية التحريات لم يتبينه من أن
الضابط الذى استصدره لو كان قد جد في تحريه عن المتهم لتوصل إلى عنوان المتهم
ومسكنه أما وقد جهله وخلا محضره من الإشارة إلى عمله وتحديد سنه وذلك لقصوره في
التحرى مما يبطل الأمر الذى استصدره ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه وهو
استنتاج تملكه محكمة الموضوع .

      الطعن
رقم 720 لسنة 47 ق جلسة 4/12/1977

وقضى كذلك بأنه
:-

       لما كان
الحكم المطعون فيه قد أبطل إذن التفتيش تأسيساً على عدم جدية التحريات لما تبين من
أن الضباط الذى استصدره لو كان قد جد في تحريه عن المتهم المقصود لتوصل إلى
عنوان مسكنه الذى أنصبت عليه التحريات باعتباره محلاً لتخزين المواد المخدرة ،
فإن ما أنتهى إليه الحكم لم يكن أساسه مجرد خطأ في محل إقامة المتهم وإنما مرجعه
القصور في التحرى بما يبطل الأمر ويهدر الدليل الذى كشف عنه تنفيذه وهو استنتاج
سائغ تملكه .

      الطعن
رقم 5361 لسنة 59 ق جلسة 5/5/1992

 

 

 

ثانياً

 :الدفع  ببطلان الإذن الصادر من رئيس محكمة جنوب
القاهرة الابتدائية بالتسجيل ومراقبة الهاتف لصدوره من سلطة غير مختصة عملاً بنص
المادة 206أ0ج

 

       الثابت من
مطالعة أوراق الدعوى أن الإذن الصادر بمراقبة الهواتف بتاريخ 18/12/2005 قد صدر من
السيد المستشار أسامة علام رئيس محكمة جنوب القاهرة الابتدائية الغــير مختـص نوعـياً
بإصـدار اذن بمراقبة الهواتف المنعقد الاختصاص به أصلاً للقاضي الجزئى الكائن
بدائرة اختصاصه الواقعة محل التجريم

 

وقد قضت  محكمة
النقض فى العديد من أحكامها الغراء بان المستشار الذى يندب لرئاسة المحكمة
الابتدائية لا تكون له ولاية القضاء الإ فى دوائر المحكمة الابتدائية فحسب دون
المحاكم الجزئية لم أفردها به القانون من ذاتية خاصة اشتملت عليها النصوص سالفة
البيان والتى دل فيها الشارع صراحة على انه ليست من دوائر المحكمة الابتدائية ولا
يسوغ فى هذا المقام القول بانه مادم المستشار بمحاكم الاستئناف قد ندب لرئاسة
المحكمة الابتدائية فيكون له م لاعضائها من اختصاصات ذلك انه بصفته مستشاراً
بمحاكم الاستئناف لا يجوز له بحسب الاصل وعملاً بنص لمادة 44من القانون انف الاشارة
الجلوس الا فى هذه المحاكم ومن ثم تقتصر ولايته عند ندبه للمحكمة لابتدئية على ما
حدده له القانون على سبيل الحصر دون سواه اذ هى ولاية استثنائية لا يجوز التوسع
فيها ولا القياس عليه لما كان ذلك 0وكان النص فى المادة 206من قانون الإجراءات
الجنائية على انه لا يجوز للنيابة العامة تفتيش غير المتهم او منزلا غير منزله الا
إذا أتضح من أمارات قوية انه حائز لأشياء تتعلق بالجريمة ويجوز لها ان تضبط لدى
مكاتب البريد جميع الخطابات والرسائل والجرائد والمطبوعات  والطرود , ولدى مكاتب البرق , جميع البرقيات وان
تراقب المحادثات السلكية واللاسلكية وان تقوم بتسجيلات لمحادثات جرت  فى مكان خاص متى كان لذلك فائدة فى ظهور الحقيقة
فى جناية او جنحة معاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة اشهر , ويشترط لاتخاذ
اى اجراء من اجراءات السابقة الحصول مقدماً على امر مسبب بذلك من القاضى الجزئى
بعد اطلاعه على الاوراق , وفى جميع الاحوال يجب ان يكون الامر بالضبط
والاطلاع     او المراقبة لمدة لا تزيد على
ثلاثين يوماً , ويجوز للقاضى الجزئى ان يجدد هذا الامر مدة او مددا أخرى مماثلة
يدل على ان الاختصاص باصدار الامر بمراقبة المحادثات السلكية واللاسلكية وتسجيل
المحادثات التى تجرى فى الاماكن الخاصة مقصور على القاضى الجزئى المختص –دون
غيره-ومن ثم فانه لا يكون للمستشار المنتدب ريئسا للمحكمة الابتدائية ولاية إصدار
هذا الامر لخروجه عن نطاق ولايته على النحو بادى الذكر

 

 

راجع  شرح القواعد
العامة للإجراءات الجنائية – د/ عبد الرؤوف مهدى

 صــ 495 وما
بعدها

راجع أيضاً نقض 1 نوفمبر 1995 الطعن رقم 247 لسنة 63 ق

 

 

       فأذا ما تقرر ذلك وكان الأذن الصادر بمراقبة المحادثات
التليفونية قد صدر من السيد المستشار رئيس محكمة جنوب القاهرة الغير مختص بأصداره
ولم يصدر من القاضى الجزئى بمحكمة الدرب الأحمر المختص قانوناً بنص المادة 206 أ ج
فأن كافة مات ترتب على هذا الأجراء يعد باطلاً بما يوجب أطراحه

 

 

 

 

 

 

ثالثاً

 :الدفع ببطلا ن التسجيلات لتجهيل
كيف تمت عملية التسجيل والقائمين عليها وعدم تحرير محضر مستقل يدون به الأجراء فى
حينه عملا بالمادة 24 أج 

 

كارثه الكوارث ،- أن لا يعرف كيف تم التسجيل تحديداً ومع
أن القانون يلزم بعمل محضر لكل أجراء من أجراءات التسجيل يبين فيه ( 1 ) من هو
القائم بالتسجيل،- (2 ) ومتى تم التسجيل ،- (3) وأين ؟‍ (4) وبأى وسيلة وكيفية
؟  إلى أخر ما ألزمت به وأوجبته الماده /
24 أ . ج التى أوجبت على مأمورى الضبط القضائى أن يثبتوا جميع الأجراءات التى
يقومون بها فى محاضر موقع عليها منهم يبين بها وقت اتخاذ الإجراء ومكان حصوله ….
وهو واجب أيضاً بصريح أمر الندب ، – وواجب كذلك باعتبار الأجراء من أعمال التحقيق
يتعين أن يلتزم فيه المندوب بما تلتزم به سلطة التحقيق من مبادىء ،- وفى مقدمتها
مبدأ الرسمية أو الكتابة أو التدوين ،

ومن المتعارف
عليه إن عدم  بيان وتحديد هذه العناصر
الأساسية والجوهرية ،- يعنى أن التسجيلات لقيطة مجهولة النسب ، – ويستحيل والأمر
كذلك مراقبة مشروعيتها ،- مادام مجهولاً وغير معروف كيف تمت ،- ومن الذى أجراها ،-
ومن قام بالإرسال ،- أن كان ،- ومن قام بالإستقبال ،- وكيف أستقبل ، – وكيف سجل ،
– ومن الذى عاونوه فى الأستقبال والتسجيل أذا تعددت الوسائل بين تسجيلات صوتية
وأخرى مرئية ،- فأمام هذه المجاهيل لا يستطيع أحد أن ينسب التسجيلات إلى شخص محدد
، وإطار محدد ، – وكيفية محددة ، مما ينفى عنها المشروعية ،- ويستوجب إهدارها
تماماً .

ولما كان
المقرر قانوناً أن رجل الضبطية حين يباشر عملا من أعمال  التحقيق المأذون له بها من سلطة التحقيق انما
يباشرة  نيابة عن سلطة التحقيق ، ويتقيد فى
ادائه له وقيامة به ، بمبادىء  التحقيق ،
والأسس التى يعتمد عليها التحقيق ………. ومن مبادىء التحقيق التى لا يقع عليها
خلاف مبدأ تدوين التحقيق الإبتدائى فى المادة / 73 أ ج التى قضت  بأن :- ” يستصحب  قاضى التحقيق فى جميع إجراءاته كاتباً من كتاب
المحكمه بوقع معه على المحاضر ، وتحفظ هذه المحاضر مع الأوامر وباقى الأوراق فى
قلم كتاب المحكمه ” …….. ويعنى هذا المبدأ أن جميع إجراءات التحقيق يجب
أن تثبت كتابه فى محضر يعد لذلك ، ويتفرغ عن ذلك انه لا يجوز أثبات حصول الإجراء
بغير المحضر المدون فيه ، أى إستبعاد طرق الأثبات 
‍‍‍‍‍‍الأخرى فى هذا الشأن .

 ( راجع محمود نجيب حسنى . الأجراءات . ط 1982
– ص 650 )

 

هذا فضلاً عما
توجبه نص المادة / 24 أ ج على مأمورى الضبط القضائى بأن يثبتوا جميع الأجراءات
التى يقومون بها فى محاضر موقع عليها منهم يبين بها وقت إتخاذ الإجراء ومكان حصولة
وتشمل زيادة على ذلك توقيع الشهود والخبراء الذين سمعوا به وأن ترسل هذه المحاضر إلى
النيابة العامه مع الأوراق والأشياء المضبوطة .

ولا يقدح فى
ذلك الترخيص الذى أباحته أحكام النقض أحياناً بالنسبة لما يباشرة رجال الضبطية
بالسماح له بعدم أصطحاب كاتب فهو ترخيص قاصر على التحلل من الالتزام باصطحاب
” كاتب ” أما التدوين نفسه ، فهو مبدأ لا استثناء فيه ، يتعين على رجل
الضبطية الالتزام به ألتزاما تاماً فيما يقوم به – بالندب – من أعمال التحقيق ..
وهذا الإلتزام لا يركن فقط إلى المبدأ العام المقرر على رجال الضبطية بالمادة / 24
أ . ج والذى يلزمهم بإثبات ما يقومون به من أجراءات فى محاضر يبين وقت الإجراء
وتاريخة والقائم به ومكان حصوله .. ألخ وأنما يركن هذا الإلتزام إلى أن ”
التدوين ” مبدأ من مبادىء التحقيق ، ويتعين من ثم على رجل الضبطية الإلتزام
الكامل به حين يقوم نيابة عن سلطة التحقيق بعمل من أعمال التحقيق .

ولازم ذلك أن
كل ما يجرية رجال الضبطية من أعمال التحقيق إنفاذا لإذن سلطة التحقيق ، يجب أفراغة
كتابة فى محاضر ، وإلا وقع العمل باطلاً ، ويبطل الأحتجاج به .. وتطبيقاً لذلك ،
فإن ” التسجيلات ” التى تجرى إنفاذاً لأمر ندب سلطة التحقيق ، يجب أن
يفرغ لكل تسجيل منها محضر مستقل فى حينه ، وأن يثبت فيه كتابة متى وأين وكيف تم
التسجيل ومن الذى قام بالأجراء وكذا كل ماتم إتخاذة من إجراءات لتسجيل كل تسجيل من
هذه التسجيلات ، وإلا بطل العمل الإحتجاج به .

و لما كان أستحالة
التعرف على القائم بالتسجيل ،- تفتح باباً لا ينغلق لإهدار الإجراء كله ،- فالندب
لا يكون إلا لأحد مأمورى الضبط القضائى ،- وإثبات ذلك هو واجب الإتهام والأدعاء ،-
فأن أخفق ،- كان معنى ذلك إنعدام الدليل على” الصفة ” الواجب إثباتها
للقائم بالتسجيل وإلا كان المتيقن أنه غير مندوب ومن أحاد الناس وقصاراه ان يكون
من رجال السلطة العامه ، – بينما لا يجوز ذلك إلا لمأمورى الضبط القضائى  ، ذلك أن القواعد العامة فى الندب للقيام بعمل
من اعمال التحقيق ، انه لا يجوز ان يندب لذلك الا مامور للضبط القضائى ، وصرحت
بذلك المادتان 70 ، 200 أ ج ،- فيكون الندب باطلا اذا صدر لاحد رجال السلطة العامه
الذى لا يحمل صفة مامور الضبط القضائى .

 

وغاية القصد أن المحضر المطلوب بأجراءات التسجيل – ليس مجرد أشارة  أو أخبار تالى بأنه قد تم تسجيل محادثات
تليفونية فى أزمنة سابقة مثلما هو الحال فى دعوان الماثلة  وانما ينبغى ان يتضمن كافة العناصر الجوهريه
الازمه لمراقبة مشروعية عملية التسجيل من ناحيه ، وموافقتها من عدمه للعناصر
الازمه للأطمئنان إلى صحة وسلامة وأستقامة عملية التسجيل من ناحية اخرى – ولازم ذلك ان كل مايجريه رجال الضبطيه من أعمال
التحقيق أنفاذاً لأذن سلطة التحقيق – يجب أفراغه فى حينه كتابه فى محاضر – وإلا
وقع العمل باطلاً ويبطل الأحتجاج به بحيث يشتمل على على وقت التسجيل وكيفية ومكانة
والقائمون عليه والمعاونون لهم وهل كان حامل جهاز الارسال من أحاد الناس وهل تم
ذلك تحت سمع وأشراف مأمور الضبط القضائى ام لا بأعتبار أن التسجيلات الصوتيه
والمرئيه عملا من أعمال التحقيق

 

نقض 1 / 6 / 1989 
– س . ع – رقم / 100

نقض 12 / 2 / 1962 – س 13 – 37 – 135

نقض  14 / 2 /
1967 – س 18 – 42 – 219

نقض 1 / 1 / 1986 – س 37 – 2 – 9

 

وأن  القواعد العامة فى الندب
للقيام بعمل من أعمال التحقيق أنه لا يجوز ان يندب لذلك إلا مأمور للضبط القضائى
وحرصت على ذللك المادتين 70 ، 200 أ . ج ويكون الندب باطلاً اذا صدر الى احد رجال
السلطة العامة الذى لايحمل صفة مأمور الضبط القضائى .

نقض 11 / 11 / 1940 – مجموعة القواعد القانونيه

محمود عمر – ج 5 – 139 – 264

و قد قضى فى ذلك  بأنه :-

ما يشترطه القانون ان يكون من أصدر أمر الندب مختصاً بإصداره وان يكون
المندوب للتنفيذ من مأموري الضبط القضائى المختصين

نقض 11 / 2 / 1974 – س 25 – 31 – 138

 

وحاصل القول عدم بيان الإجراءات التى تم من خلالها التسجيل وكيفيته وزمانه
ومكانه والقائمين عليه واثبات كافة تلك الإجراءات بمحضر رسمي مدون فى حينه باعتبار
أن ذلك من أعمال التحقيق التي يلتزم خلالها المندوب بما تلزم به سلطة التحقيق
ذاتها وفى مقدمة ذلك الكتابة أو التدوين قد جعل من تلك التسجيلات المفتقدة
لعناصرها الجوهرية ألازمه للإسناد محض أجراء باطل غير قائم على سند صحيح من
القانون ولا يمكن التعويل عليه بما يستحيل معه والحال كذلك مراقبه مشروعيتها ولاعتداد
بها كدليل فى ساحة القضاء

ثالثاً :- عدم توافر أركان جريمة الدعارة وفقاً لما أستلزمه القانون

ذلك أن جريمة ممارسة الدعارة جريمة اعتياد تتطلب ركن خاص
قوامه ممارسة الفحشاء دون تمييز لقاء اجر مالي وهو ما لم تفصح عنه أوراق الدعوى
باى دليل قاطع يظهر توافر هذا الركن  الجوهري
للجريمة بأوراق الدعوى 0

0وقد استقر قضاء النقض على انه :-

ولما كان ذلك وكان قضائكم الموقر قد كان سباقاً لهذا
التقرير حين قضى بجلسة   /  / 
ببراءة باقي المتهمات من مما اسند إليهم بعدم توافر أركان الجريمة فأنن
نعتصم بقضائكم السابق بهذا الشأن لوحدة لكون موقف جميع المتهمات متماثل فى الدعوى
0

وقضى بأنه:

جريمة
إدارة بيت للدعارة و جريمة ممارسة الفجور و الدعارة هما من جرائم العادة التى لا
تقوم إلا بتحقيق ثبوتها .

الطعن رقم  0989    
لسنة 25  مكتب فنى 07  صفحة رقم 27

بتاريخ
10-01-1956

وقضى كذلك :

إن
جريمة إدارة بيت للدعارة و جريمة ممارسة الفجور و الدعارة هما من جرائم العادة
التى لا تقوم إلا بتحقق ثبوتها .

 

              ( الطعن رقم 318 لسنة 25 ق
، جلسة 1955/5/16 )

 

 

 

بنــــــــــــاء عليــــه

نلتمــس  ألغــاء
الحكــم المسـتأنف وبـراءة المتهمـة مما أسـند إليـها