مذكرة طعن بالنقض خطف وهتك عرض وسرقه بالاكراه

 
 
محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة
باسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف التنفيذ
المقدم من / ===========
2)==============
3)================= ( المتهمين الثلاث الاول – طاعنين  )
ومحلهم المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .
ضــــــــــــــــــــــــــــد
النيابة العامة ………………………………..         ( سلطة الاتهام )
 
 
وذلك
فى الحكم الصادر من محكمة جنايات القاهرة فى قضية النيابة العامة رقم 4236 لسنة 2017 جنايات قسم المطرية المقيدة 3948 لسنة 2017 كلى شرق القاهرة بجلسة 12/9/2018 والقاضى منطوقه
 ” حكمت المحكمة حضورياً للمتهمين من الأول للثالث وغيابياً للرابع والخامس أولاً: -بمعاقبة 1)======, 2)====,3)===, 4)=== 5)=== بالسجن المشدد لمدة عشر سنوات عما اسند اليهم عن التهم (سرقة بالاكراه واحراز وحيازة اسلحة نارية وذخيرة وقبض واحتجاز المجنى عليه/ عمرو حسين محمد ) ووضع المتهمين تحت مراقبة البوليس لمدة خمس سنين بعد انقضاء مدة عقوبتهم
ثانياً:- بمعاقبة المتهمين جميعاً بالسجن المشدد خمس سنوات عما اسند اليهم عن تهمه هتك عرض المجنى عليه/===.
ثالثاً:- مصادرة الاسلحة النارية والذخيرة المضبوطة وألزمتهم المصاريف الجنائية
الوقائع
وحيث أن النيابة العامة أتهمت المذكورين و أخرين لأنهم فى يوم 10/3/2017 بدائرة قسم المطرية محافظة القاهرة
-سرقوا ومجهولين الهاتفين الجوالين والملغ المالى ألف وثمانمائه جنية المبين وصفاً وقيمة وقدراً بالاوراق والمملوكين للمجنى عليه/== كرهاً عنه بأن احتجزوا واشهروا فى وجهة الأسلحة النارية المضبوطة محل الأتهام التالى وتعدوا عليه ضرباً وتمكنوا بتلك الوسيلة القسرية من شل مقاومته وبثوا الرعب فى نفسه والاستيلاء على المسروقات .
-هتكوا عرض المجنى عليه/=== محمد سالف الذكر بغير رضاه وبطريق الاكراه الواقع عليه بأن كبلوا يديه وامسكوا به عنوه وجردوه من ملابسه مما اظهر عورته .
*المتهمان الأول والثانى :-
-احرزا بغير ترخيص سلاحين ناريين غير مششخنين فردى خرطوش محلى الصنع .
-احرزا بغير ترخيص ذخائر مما تستعمل فى السلاح آنف البيان محل الأتهام السابق دون أن يكون مرخصاً فى حيازتها أو احرازها .
*المتهمون من الثالث وحتى الخامس:-
-حازوا بواسطة المتهمين السابقين بغير ترخيص سلاحين ناريين غير مششخنين فردى خرطوش محلى الصنع .
-حازوا بواسطة المتهمين السابقين بغير ترخيص ذخائر مما تستعمل فى السلاح آنف البيان محل الأتهام السابق دون أن يكون مرخصاً فى حيازتها أو احرازها .
-قبضوا ومجهولين على المجنى عليه سالف الذكر واحتجزوه بدون امر احد الحكام المختصين بذلك وفى غير الاحوال التى تصرح فيها القوانين بذلك .
وقد أحيل المتهمين الى هذه المحكمة لمحاكمتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة.
وبتاريخ12/9/2018 قضت محكمة جنايات القاهرة بالمنطوق الأتى  “
” حكمت المحكمة حضورياً للمتهمين من الأول للثالث وغيابياً للرابع والخامس أولاً: -بمعاقبة 1) =========بالسجن المشدد لمدة عشر سنوات عما اسند اليهم عن التهم (سرقة بالاكراه واحراز وحيازة اسلحة نارية وذخيرة وقبض واحتجاز المجنى عليه/===) ووضع المتهمين تحت مراقبة البوليس لمدة خمس سنين بعد انقضاء مدة عقوبتهم
ثانياً:- بمعاقبة المتهمين جميعاً بالسجن المشدد خمس سنوات عما اسند اليهم عن تهمه هتك عرض المجنى عليه/===.
ثالثاً:- مصادرة الاسلحة النارية والذخيرة المضبوطة وألزمتهم المصاريف الجنائية
ولما كان هذا القضاء قد ران عليه البطلان  والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال و التناقض المطبل والاخلال بحق الدفاع  الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليهم بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم        ,       ,         بتاريخ    /      /         وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .
أســـــــــباب الطــــــــــعن
السبب الاول
الخطأ فى تطبيق القانون و الفساد فى الاستدلال
البين من مطالعة مدونات الحكم الطعين انه قد رفع لواء التأييد لمشروعية القبض والتفتيش على الطاعنين معرضا عما أثاره دفاع الطاعن بين يديه بدفعه ببطلان القبض والتفتيش لعدم وجود حالة من حالات التلبس و بطلان الأدلة المستمدة من هذا القبض وشهادة القائم عليه باعتبارهما اثرا لهذا البطلان معولا فى ذلك على استخلاصه لمؤدى واقعة القبض والتفتيش كيفما أستقرت فى يقينه و أرتاح إليها وجدانه بقالته الاتى نصا :
“… وحيث انه عن الدفع ببطلان القبض والتفتيش لعدم وجود اذن من النيابة العامة ولعدم وجود اى من المتهمين فى اى حالة من حالات التلبس فمردود بما هو مقرر وفقاً لنص المادة 30 من قانون الاجراءات الجنائية (تكون متلبساً بها حال ارتكابها اة عقب ارتكابها ببرهه يسيره وتعتبر الجريمة متلبساً بها إذا تبع المجنى عليه مرتكبها او تبعتها العامة مع الصياح اثر وقوعها او إذا وجد مرتكبها بعد وقوعها بوقت قريب حاملاً آلات او اسلحة او امتعه او اوراق او اشياء اخرى يستدل منها على انه فاعل او شريك فيها او إذا وجدت به فى هذا الوقت اثار او علامات تفيد ذلك) وكان من المقرر وفقاً لنص المادتين 34 , 35 من قانون الاجراءات الجنائية انهما لا تجيز لمأمور الضبط القضائى ان يقبض على المتهم الحاضر إلا فى أحوال التلبس بالجنايات او الجنح المعاقب عليها بالحبس مدة لا تزيد على ثلاثة اشهر إذا وجدت دلائل كافية على اتهامه وقد خلت المادة 46 من القانون ذاته وتفتيش المتهم فى الحالات التى يجوز فيها القبض عليه قانوناً اياً كان سبب القبض او الغرض منه وبغير قيام مسوغ القبض القانونى لا يجوز لمأمور الضبط القضائى القيام بالتفتيش كإجراء من اجراءات التحقيق او كإجراء وقائى وكلما كان القبض صحيحاً كان التفتيش الذى جرى من خول اجراؤه على المقبوض عليه صحيحاً وحالة التلبس تستوجب ان يتحقق مأمور الضبط القضائى من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه او بإدراكها بحاسه من حواسه ولئن كان تقدير الظروف التى تلابس الجريمة امر موكول الى تقدير محكمة الموضوع دون معقب ويكفى لتوافر حالة التلبس أن تكون هناك مظاهر خارجية تبين بذاتها عن وقوع الجريمة لما كان ذلك وكان البين من الاوراق ان النقيب/ محمود محمد الحسينى معاون مباحث قسم شرطة المطرية فور بلاغ المجنى عليه/ عمرو حسين محمد بإستدراج احدى السيدات له بشارع الهرم والقبض عليه بمعرفة المتهمين واصطحابه الى مخزن خرده دائرة قسم المطرية بإحدى السيارات وتحت تهديد السلاح واحتجزه به والتعدى عليه بالضرب واجبروه على خلع ملابسه وتصويره عارياً وسرقة مبلغ ألف وثمانمائه جنية وهاتفين محمولين بالاكراه فقام بإصطحابه الى مكان الواقعة وقد وردت إليه معلومات من احد مصادره السرية بتواجد المتهمين وبحوزتهم اسلحة نارية ولرؤيتهم حاولوا الفرار إلا انه تمكن من ضبط المتهمين من الأول للثالث وهو الأمر الذى تتوافر معه حالة التلبس التى تبيح القبص على المتهمين والمتهم الثانى/رجب عاطف حسين بحيازته سلاح نارى فرد خرطوش عيار 12 مللى وعدد سته طلقات والمتهم الأول/ أحمد إبراهيم مصطفى وبحيازته سلاح نارى فرد خرطوش عيار 16 مللى وطلقتين خرطوش من ذات العيار ومن ثم فإن المتهمين قد شوهدوا فى حالة من حالات التلبس بالجريمة المبينة على سبيل الحصر فى المادة 30 من قانون الاجراءات الجنائية والقبض عليهم له ما يبرره قانوناً وله سنده حسبما نص المادة 34 من القانون ذاته وتفتيش المتهمين صحيحاً حسبما نص المادة 46 من ذات القانون اذ انه كلما كان القبض صحيحاً كان التفتيش الذى جرى من خول اجراؤه على المقبوض عليه صحيحاً ومن ثم يكون منعى الدفاع فى هذا الصدد غير سديد ……”
وما تقدم ذكره من تأصيل ساقه الحكم الطعين لحالة التلبس ومظاهرها قد خرج خلاله بحاله التلبس عن مراد الشارع منها ذلك أن حالات التلبس التي وردت على سبيل الحصر بنص المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية والتى خول فيها لمأمور الضبط القضائى سلطات إجراء القبض والتفتيش تعد خروجا عن الأصل العام للاختصاص به المنوط لسلطات التحقيق اتخاذ إجراءاته ولا ينبغى التوسع فيه وحمله على غير مؤداه اهدارا للشرعيه وعزوفا عن مراعاة القواعد الإجرائية التى استلزمها المشرع لتوافر تلك الحالة لمواجهة ظروف طارئة تقتضى من مأمور الضبط القضائى سرعة اتخاذ التدابير للمحافظة على ما ظهر بين يديه من أدله بمسرح الجريمة والتحفظ على من قامت لديه دلائل قوية على ارتكابها وفقا لنص المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية التى نصت على ( تكون الجريمة متلبسا بها حال ارتكابها أو عقب ارتكابها ببرهة يسيرة وتعتبر الجريمة متلبسا بها إذا تبع المجنى عليه مرتكبا أو إذا تبعه العامة مع الصياح اثر وقوعها أو إذا وجد مرتكبها بعد وقوعها بوقت قريب حاملا الآت أو اسلحه أو امتعه أو أوراقا أو اشياء أخرى تستدل منها على أنه فاعل أو شريك فيها  أو إذا وجدت به فى هذا الوقت آثار أو علامات تفيد ذلك ) .
ولا يعتد  قانونا بغير تلك الحالات التى وردت حصرا بنص المادة سالفة الذكر لثبوت حالة التلبس ومن ثم فلا يغنى عن توافر تلك الشرائط تلقى نباء الجريمة ونسبتها إلى فاعلها من الغير مبلغا ” مجنى عليه” او عن متهم أخر أو يقر عليه أو مصدر معلومات يثق به القائم بالقبض ما دام لم يشاهد مأمور الضبط على المتهم آثار ودلائل ارتكابه للجريمة.
وكان الثابت من أوراق الدعوى أن المجنى عليه قد تقدم ببلاغ فى تمام الساعة الثالثة عصر يوم 11/3/2017 قرر خلاله أنه أحتجز أعتبارا من الساعة التاسعة صباح يوم 10/3/2017 وحتى تمام الساعة الواحدة من بعد منتصف الليل ” أى الواحدة صباح يوم 11/3/2017 أى أن أطلاق سراحه سابق على الابلاغ بما يزيد عن أربعة عشر ساعة كاملة بما يستحيل معه ان تستمر حالة التلبس بالجريمة و مظاهرها قائمة حتى حضور ضابط الواقعة وبعد ان أنصرف المجنى عليه وذهب إلى منزله ثم عاد للأبلاغ بنصف يوم كامل أو يزيد وهو ما حدى بالحكم الطعين لتفادى ذكر تلك التوقيتات فى مدونات قضاءه تماما لكونها ستفضح تماحى مظاهر حالة التلبس عن اى من الوقائع فساقها على نحو ينم عن حالة مستمرة لا وجود لها بالاوراق مبديا أفتراضات ظنيه من لدنه لا وجود لها مطلقا حتى يستقيم تصور الواقعة كحالة تلبس وكأن المجنى عليه الشاهد الاول قد أطلق سراحه و بمجرد حدوث ذلك ذهب إلى قسم الشرطة للأبلاغ عن الواقعة فى حينه و انتقل ضابط الواقعة معه من فوره لضبط الجناة فى حين أن أوراق الدعوى تؤكد مرور أربعة عشر ساعة ما بين الواقعة و أنتهائها برمتها و اطلاق سراحه المزعوم  وبين البلاغ و أنتقال ضابط الواقعة عقب ذلك بساعتين أخريين للقبض الواضح على من يجده .
 وكان الحكم الطعين وفقا لتصوره المسطور بمدوناته قد أتخذ من الابلاغ  من قبل الشاهد الاول فى حد ذاته عن جريمة و قعت و تحريات الضابط عن تواجد الطاعنين مسوغا لقيامه بمحاولة القبض على الطاعنين دون أن يرى مظهر لحالة التلبس بالجريمة الأولى المبلغ عنها و التى مضى عليها يقينا ستة عشر ساعة بأوراق الدعوى أو يعاين السلاح معهم سوى قيامهم بالفرار حال محاولته القبض عليهم و يكفينا أن نبين وضوح هذا التصور لديه بما أورد على لسان ضابط الواقعة بمدونات قضاءه على النحو الاتى :
”  وشهد النقيب/ محمود محمد الحسينى عبد الفتاح معاون مباحث قسم شرطة المطرية انه بناء على بلاغ المجنى عليه/ عمرو حسين محمد عبد الهادى بقيام المتهمين بالقبض عليه من أمام مسرح الهرم بشارع الهرم وإصطحابه الى دائرة قسم المطرية واحتجازه بمخزن خرده وتصويره عارياً والتعدى عليه بالضرب وسرقة مبلغ مالى قدره ألف وثمانمائه جنية وبطاقة الرقم القومى ورخصه دراجة بخارية ورخصة القيادة وهاتفين محمولين ودراجة بخارية فقد وردت إليه معلومات أكدتها التحريات بتواجد المتهمين بدائرة القسم وبحيازتهم أسلحة نارية ولرؤيته حاولوا الفرار إلا انه تمكن من ضبط رجب عاطف حسين وأحمد إبراهيم مصطفى عبد العال وعاطف حسين محمد جمعه وبحوزه المتهم/ رجب عاطف سلاح نارى وعدد ست طلقات عيار 12 مللى وبحوزه المتهم/ أحمد إبراهيم مصطفى سلاح نارى فرد خرطوش عيار 16 مللى وطلقتين خرطوش من ذات العيار ….”
بما يعنى وفقا لهذا التصوير أنه تلقى نبأ الجريمة عن المجنى عليه و جاءته تحريات بتواجد الطاعنين فأنتقل وحاول القبض عليهم فقاموا بالفرار و تمكن من القبض عليهم ثم عثر على السلاح بحوزتهم و التسجيلات بالهاتف بما يعنى أن الجريمة ليست فى حالة تلبس مطلقا و أنما جرى القبض ثم العثور على الدليل فى غير حالة من حالات التلبس المعتبر قانونا بما يبطل الدليل و شهادة القائم عليه حتما  وكان ذلك مذهب محكمة النقض بأحكامها الغراء فقضى بأنه :ـ
من المقرر أن حالة التلبس تستوجب أن يتحقق مأمور الضبط القضائى من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه أو ادراكها بحاسه من حواسة ولا يغنيه عن ذك تلقى نباءها عن طريق النقل من الغير شاهدا كان أو متهما يقر على نفسه ، ما دام لم يشاهدها أو يشهد أثرا من اثارها ينبئ بذاته عن وقوعها :ـ
نقض جنائى الطعن رقم 15033 لسنة 59 ق
مكتب فنى ص 41 بتاريخ 3/1/1990 .
نقض 25/5/1983 أحكام النقض س 34 ق 138 ص 687

وفى حكم اخر لمحكمه النقض تقول :- ” لما كان بطلان التفتيش مقتضاه قانوناً عدم التعويل فى الحكم بالادانه على أى يكون مستمداً منه ، وبالتالى فلا يعتد بشهادة من قام بهذا الاجراء الباطل . “

نقض 18/4/1984 – س 35 – 97 – 428

وقضت محكمه النقض :-
” مادامت ادانه المتهم قد اقيمت على الدليل المستمد من محضر  تفتيش باطل ، – وعلى الاعتراف المنسوب اليه هذا المحضر  الذى انكره فيما بعد ، – فانها لا تكون صحيحه لاعتماد الحكم على محضر اجراءات باطله ” .
نقض 28/11/1950 – س 2 – 97 – 255
وينبنى على ذلك أن أيجاد صلة مشروعة أجرائيا بين المضبوطات المقال بانها كانت فى حوزتهم وباقى المتهمين كأثر ناشىء عن هذا القبض يستلزم تواجده فى حالة تلبس أو أن يقام الاسناد بشأنها على دليل أخر متوسدا من دليل صحيح يشير لكونهم مرتكبى الواقعة ولمحكمة النقض مراقبة سلامة أستنباط محكمة الموضوع لحالة التلبس  و ذ تساند الحكم الطعين إلى تصور محدد لواقعة القبض لا يعد من قبيل حالة التلبس المعتبر قانونا و أعتد بأثارها و الأدلة التى تمخضت عنها فأن الحكم الطعين قد شابه الخطأ فى تطبيق القانون و الفساد فى الاستدلال
السبب الثانى
قصور الحكم فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع
أعتصم دفاع الطاعنين بين يدى محكمة الموضوع بأن لواقعة الدعوى صورة أخرى و أن محضر الضبط مخالفا للواقع و حقيقة توقيت القبض ومكانه و كيفيته و استدل على ذلك بتقديم برقية تلغرافية مرسلة من والد الطاعن الاول بتاريخ الواقعة 11/3/2017 فى تمام الساعة التاسعة و النصف صباحا مفادها أن نجله وزوجته قد قبض عليهم من مسكنهم و استغاثته بالسيد المستشار النائب العام المرسل إليه البرقية بشأن تلك الواقعة فى حين أن محضر البلاغ ذاته  فى تمام الساعة الثالثة عصرا و محضر القبض فى تمام الساعة الخامسة مساء ذات اليوم 11/3/2017 أى أن البرقية التى تؤقت و تؤرخ للقبض سابقة على كافة الاجراءات بأكثر من ست ساعات كاملة.
وإذ شاد دفاع الطاعن الاول هذا الدفاع على سند من اوراق رسمية تشهد بصحته بتقديمه “برقية تلغرفية و طلب من محكمة الموضوع صراحة تحقيق تلك البرقية و مضمونها وصولا لأثبات تزوير محضر البلاغ و الضبط و تكذيب ضابط الوافعة و أدلته المتساند إليها.
و أحتجبت محكمة الموضوع عن هذا الدفاع و سنده المطروح بين يديها و كأنه قد أبدى فى دعوى أحرى و لم تكلف نفسها حتى الافصاح عن أنها قد فطنت لكون الاوراق قد حوت فى طياتها تلك البرقية وقدمت إليها بجلسة المحاكمة ولو حتى باشارة عارضة إليها بما يؤكد على أنها لم تفطن لتلك البرقية وتعلق الدفاع بها و بتحقيقها و طلبه الجازم الذى حملته محاضر الجسات بشأنها بتحقيقها لكونها لو صحت و صح ما حملته بشأن توقيت القبض لتغير لدى المحكمة حقيقة وجه الرأى بأطلاق  إلا أنها أطراحتها دون تحقيق أو تمحيص واجب لبحث الدليل المطروح  بل لم تشر لكون البرقيات قد قدمت إليها من الاساس  وكأن الدفع قد طرح عليها على عواهنه دون سند بما يؤكد انها لم تطالع أوراق الدعوى عن بصر وبصيرة
وكان قضاء محكمة النقض قد استقر على أنه :
 لما هو مقرر بأن الدفع بحصول المتهم قبل صدور الإذن من سلطة التحقيق جوهرى قصد به الدفاع تكذيب شهود الإثبات ويترتب عليه لو صح أن تتغير وجه الرأى فى الدعوى ولهذا كان لازماً  على المحكمه ان تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجربه بلوغاً الى غايه الأمر فيه أن ترد عليه بما يدحضه أن هى رأت أطراحه – أما وقد أمسكت عن تحقيقه وكان ما اوردته رداً عليه بقاله الإطمئنان لأقوال هؤلاء الشهود غير سائغ لما ينطوى عليه من مصادره للدفاع قبل ان ينحسم فإن الحكم يكون فضلاً عن قصوره مخلاً بحق الدفاع بالفساد المبطل الموجب للنقض .
نقض 10/5/1990 – س 41 –   رقم 124 – 714  – طعن رقم 3023 / 59 ق
نقض 14/2/1991 – س 42 – 44- 332 – طعن 160/60 ق
كما قضت :
” بأن التفتيش الباطل لا تقبل شهاده من أجراء لأنه يشهد بصحة أجراء قام به من أجراه على نحو مخالف للقانون ويعد فى حد ذاته جريمة “.
نقض 3/1/1990 – س 41 – 4 – 41 طعن 15033 / 59 ق
نقض 19/6/1957 – س 8 – 184 – 681 – طعن 438 لسنه 27  ق
وقد قضت محكمه النقض فى العديد من أحكامها بأنه :-
”  من المقرر  أن الدفاع المكتوب  من مذكرات أو حوافظ مستندات –  هو تتمة للدفاع الشفوى ، – وتلتزم المحكمه بأن تعرض له إيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع ” .
نقض 3/4/1984 – س 35  – 82 – 378
نقض 11/6/1978 – س 29 – 110 – 579
نقض 16/1/1977 – س 28 – 13 – 63
نقض 26/1/1976 – س 27 – 24 – 113
نقض 16/12/1973 – س 24- 249 – 1228
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعه المتهم فى مناحى  دفاعه المختلفه للرد على كل شبهة يثيرها على إستقلال – إلا أنه  يتعين عليها أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وأدلتها ,المت بها على وجه يفصح عن إنها فطنت إليها  ووازنت بينهما عن بصر وبصيرة، وأنها إذا إلتفت دفاع المتهم كليه وأسقطته جملة ولم تورده على نحو يكشف عن إنها إطلعت عليه وأقسطته حقه فإن حكمها يكون قاصراً “.
نقض 10/10/1985 – س 36 – 149 – 840
نقض 3/12/1981 – س 32 – 181 – س 32 – 181 – 1033
نقض 24/4/1987 – س 29 – 84 –
كما قضت محكمه النقض بأن :-
” طلب الدفا ع فى ختام مرافعته أصلياً وإحتياطياً سماع شاهد إثبات أو أجراء تحقيق معين يعتبر طلباً جازماً تلتزم المحكمه بإجابته متى كانت لم تنته إلى القضاء بالبراءه  ”
نقض 23/5/1977 – س 28- 136 – 467
نقض 1/4/1973 – س 24 – 93 – 456
نقض 26/9/1973 – س 24- 86-412
نقض 26/3/73 – 23 – 89 – 448
فإذا ما تقرر ذلك و كان الحكم الطعين لم يقم بتحقيق هذا الدفاع الجوهرى الجازم المبدى من دفاع الطاعن الاول بين يديه مع تمسك الدفاع بتحقيقه صراحة بمحضر الجلسة ولم يتطرق للبرقية التى قدمت من الاساس لا أيرادا لها و لا ردا عليها تبعا لذلك و أقام عماد قضاءه على الاستدلال بفحوى الإجراءات محل النعى ذاتها ولم تتصدى بالتحقيق لمؤدى الدفع و سنده الامر الذى يعيب الحكم الطعين بالقصور فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع .
السبب الثالث
مخالفة الثابت بالاوراق والقصور فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع
عول الحكم الطعين ضمن أسباب قضاءه على فحوى التصوير المقال بضبطه بحوزة الطاعنين للواقعة المنسوب إليهم مقارفتها و حصلها بمدوناته على النحو التالى :
” … وثبت من تقرير الادارة العامة لتحقيق الأدلة الجنائية للمعامل الجنائية اتفاق الشكل العام للمنظور الجنائى بين صورة أحد الاشخاص القائمين بالاعتداء وصورة المتهم/رجب عاطف حسين وكذا اتفاق الشكل العام بين صورة الشخص المتعدى عليه والظاهر بمقاطع الفيديو وصورة/ عمرو حسين محمد .
وثبت من تقرير الادارة العامة للمساعدات الفنية أنه بفحص الهاتف تبين انه يحتوى على ثلاثة مقاطع فيديو يظهر فيه مجموهة من الاشخاص وهو يقومون بالاعتداء بالضرب على شخص اخر ويجردون نصفه الاسفل من الملابس بما فيها الداخلية ويجبرونه على التصوير عارياً ……”
وكانت محكمة الموضوع قد وثقت فحوى إجراءات أطلاعها على مضمون هذا التسجيل و مسلك الدفاع بشأنها بما سطرته بمدونات قضاءها على النحو التالى :
“…. ومثل مهندس من المساعدات الفنية ومعه وسائل المشاهدة :- 1)لاب توب 2) شاشة عرض والمحكمة فضت حرز الأسطوانة المدمجة وسلمته للمهندس الذى قام بتشغيل الأسطوانة المدمجة فى حضور المتهمين من الأول للثالث والدفاع الحاضر معهم وبعرض الأسطوانة تبين انها تحوى ثلاث مقاطع فيديو وتم تصويرهم بواسطة احدى كاميرات الهاتف المحمول وفى هذه المقاطع مجموعة من الاشخاص وبجوارهم أشخاص آخرون يقومون بالصياح وسب المجنى عليه وهو الأشخاص غير ظاهرين وأخرين يعتدون بالضرب على شخص اخر ويجردونه من ملابسه السفلى بما فيها الملابس الداخلية وتصويره عارياً وتبين ان هذا الشخص هو المجنى عليه/ عمرو حسين محمد وان احد الاشخاص الذى يقوم بالتعدى عليه يتشابه مع المتهم/ رجب عاطف حسين محمد ولم يبدى المتهمين والدفاع الحاضر معهم ثمه دفع او دفاع بشأن هذه المشاهد ….”
وما من شك فى ان محكمة الموضوع قد أفصحت من جديد عن أنها لم تحط بما أبداه دفاع الطاعنين بين يديها بمرافعته من دفاع و دفوع سطرت بمحضر جلسة المحاكمة و كانت بين يديها حين دفع بعدم الاعتداد بمقطع الفيديو المقدم و أنه لم يظهر به أى من الطاعنين وهو يعتدى على المجنى عليه.
وكان تقرير الحكم خلافا للثابت بالاوراق بين يديه بأن دفاع الطاعنين لم يبدى ثمة دفاع أو دفوع فى حين أن الدفاع قد تناول الدليل المستمد من هذا التسجيل المرئى بالتشكيك فى المحتوى و الحجية .
   و كان من العلم العام ، – أن التسجيلات الصوتية والشرائط المرئية صالحة بطبيعتها لعمليات المونتاج التى يمارسها كل يوم مقدمو البرامج ومخرجو الإذاعة والتليفزيون والسينما ،- وبغير عمليات المونتاج يستحيل عمل المصنفات الفنية المسموعه أو المرئية ،- ويستحيل عمل البرامج المختلفة المسموعه او المرئية التى قد يحدث أثناء تسجيلها او تصويرها ما يستدعى الحذف او التعديل لبعض مسامع او مشاهد او عبارات قيلت خطأ أو حدث فى نطقها ما يعيبها او فرط فيها مالا تسمح به الرقابة ،- او ما يستدعى نقل مسمع او مشهد او عبارة او عبارات الى موضع اخر فى المصنف او الحوار لإجلاء أمر أو إستحساناً للترتيب ما فى العرض الى غير ذلك من الاسباب العديدة المعلومة الشائعه التى تمارس كل يوم ‍‍‍‍‍‍‍‍‍   لذلك فإن التسجيلات الصوتية والشرائط المرئية لا يؤخذ بها بتاتاً كدليل فى الدول المتمدينه .
وكان فاع الطاعنين قد أبدى بين يدى محكمة الموضوع عدم الاعتداد بالمقطع المصور و ان أى من الطاعنين لم يظهر خلاله و أدعت محكمة الموضوع تسليم الدفاع بفحوى التسجيل وما حواه و عدم أبداء أى منعى على محتواه خلافا للحقيقة ومن ثم لم تبدى ثمة ردا على هذا الدفاع بما يؤكد ان محكمة الموضوع لم تحط علما بفحوى دفاع الطاعنين الثابت يقينا بمحضر جلسة المحاكمة بين يديه وكان المقرر بقضاء النقض انه :
” يتعين على المحكمه عند الفصل فى الدعوى أن  تكون قد ألمت بكافه عناصرها وأدلتها ودفاع المتهم وما يقدم لتأييده وذلك على النحو يبين منه أنها حين أستعرضت تلك الأدله وألمت بها ألماماً شاملاً يهيىء لها الفرصه لتمحيصها التمحيص الشامل الكافى الذى يدل على أنها قامت بواجبها فى تحقيق البحث للتعرف على وجه الحقيقه – فإذا خالفت المحكمه هذا النظر كان حكمها معيباً متعين النقض “.
نقض 14/12/1982 – س 33 – 207 – ص 1000 – طعن رقم 6047 لسنه 52 ق
نقض 3/1/1982 – س 33 – رقم 1 – ص 11 – طعن رقم 2365 لسنه 51 ق
وقضت محكمه النقض بأن :-
الحكم فى الدعوى دون الألمام بكافه عناصرها يعيب المحاكمه “.
نقض 12/6/1972 – س 23 – 204 – 910 – الطعن 440/42 ق
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين لم يفطن لمطعن الدفاع على الدليل المستمد من التصوير المضبوط للواقعة و جادل فى حجيته بين يديه صراحة و فى نسبته للطاعنين و جزم من لدنه بأن دفاع الطاعنين لم يثر ثمة منازعة فى هذا التصوير للواقعة المقال بضبطه بحوزتهم مع خلو اوراق الدعوى مما يفيد كيفية نقل محتواه من الهاتف إلى الاسطوانة المقدمة إليه و تمسك الدفاع بأنقطاع صلة الطاعنين بالتصوير و لم يبدى ثمة ردا على هذا الدفاع لكونه لم يطالعه من الاساس الامر الذى يصمه بمخالفة الثابت بالاوراق والقصور و الاخلال بحق الدفاع .
السبب الرابع
بطلان الحكم الطعين لتناقض أسبابه
ساق الحكم الطعين  فحوى تحصيله لواقعة الدعوى مرات عدة بمدونات قضاءه مستمدا إياها من واقع تحصيله لها و لأقوال شهودها مبتداء بتحصيله لمجمل الواقعة كما استقرت فى يقينه ووجدانه على النحو التالى :
“…… حيث ان الواقعة حسبما استقرت فى يقين المحكمة وأطمأن إليها ضميرها وارتاح لها وجدانها مستخلصة من اوراق الدعوى وما تم فيها من تحقيقات وما دار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل فى انه لوجود خلافات فيما بين المجنى عليه/عمرو حسين محمد عبد الهادى والمتهم الثالث/عاطف حسين محمد جمعه فقامت أحدى السيدات بالاتصال هاتفياً بالمجنى عليه وإستدراجه الى شارع الهرم مكان تواجد المتهمين وحال وصوله فوجئ بسيارتين احداهما ملاكى واخرى ميكروباص وتمكنوا من القبض عليه واصطحابه الى مخزن خرده بالمطرية حال احرازهم اسلحة نارية وبيضاء واحتجزوه فيه وفوجئى بالمتهمين يتعدوا عليه بالضرب واجبروه على خلع ملابسه (البنطال – والبوكسر) وقاموا بتصويره عارياً وسرقة مبلغ ألف وثمانمائه جنية وهاتفين محمولين حال احراز المتهم/ حسن أحمد حسن لسلاح نارى فرد خرطوش والمتهم/ رجب عاطف حسين يقوم بتصويره وتعدى محمد عاطف حسين عليه بالضرب بإستخدام (شبشب) وباقى المتهمين يقومون بتجريده من ملايسه عنوه وطلبوا منه مبلغ مائه وثمانون ألف جنية مقابل عدم التشهير به …..”
ومفاد هذا التصور للواقعة فى ديباجة الحكم الطعين ان وسيلة الاكراه المستخدمة فى الواقعة عبارة عن سلاح نارى واحد لا غير بحوزة المتهم الخامس و قيام الرابع بالتعدى عليه بأستخدام خف ” شبشب” بالضرب .
وعاود الحكم الطعين سرد الواقعة من جديد مستمدا إياها من أقوال المجنى عليه الشاهد الاول / عمرو حسين محمد عبد الهادى و أورد مضمونها على النحو الاتى :
“… فقد شهد المجنى عليه/ عمرو حسين محمد عبد الهادى بأنه توجد خلافات تجارية فيما بينه والمتهم الثالث/ عاطف حسين محمد جمعه وبتاريخ 10/3/2017 ورد إليه إتصال هاتفى من احدى السيدات وطلبت مقابلته بشارع الهرم فتوجه الى المكان المتفق عليه وحال وصوله فوجئ بالمتهمين وبرفقتهم سيارتين ميكروباص وملاكى وتمكنوا من القبض عليه واصطحابه الى مخزن خرده بالمطرية وأدخلوه فيه حال احرازهم اسلحة نارية وبيضاء واحتجزةه فى هذا الحانوت (المخزن) وانهالو عليه بالضرب وتجريده من ملابسه وتصويره عارياً وسرقة مبلغ ألف وثمانمئه جنية وهاتفين محمولين كرهاً عنه حاملين اسلحة نارية وذلك تحت تهديد السلاح ثم قاموا بمساومته بأن طلبوا منه مبلغ مائه وثمانون ألف جنية مقابل تلك الصور وعدم التشهير به …”
ومؤدى هذا التحصيل تواجد عدة أسلحة نارية على مسرح الاحداث خلال الواقعة و ان المجنى عليه قد شاهدها بحوزة أكثر من متهم دون تحديد و أسلحة بيضاء لم يبينها الحكم الطعين فى مضمون تلك الشهادة أو تحصيله سلفا لمضمون الواقعة .
وكرة أخرى راح الحكم الطعين يحصل واقعة الدعوى من مصدرها الثانى لديه ضابط الواقعة النقيب محمود محمد الحسينى ساردا فحوى أقواله بحصر اللفظ التالى:
“……وشهد النقيب/ محمود محمد الحسينى عبد الفتاح معاون مباحث قسم شرطة المطرية انه بناء على بلاغ المجنى عليه/ عمرو حسين محمد عبد الهادى بقيام المتهمين بالقبض عليه من أمام مسرح الهرم بشارع الهرم وإصطحابه الى دائرة قسم المطرية واحتجازه بمخزن خرده وتصويره عارياً والتعدى عليه بالضرب وسرقة مبلغ مالى قدره ألف وثمانمائه جنية وبطاقة الرقم القومى ورخصه دراجة بخارية ورخصة القيادة وهاتفين محمولين ودراجة بخارية فقد وردت إليه معلومات أكدتها التحريات بتواجد المتهمين بدائرة القسم وبحيازتهم أسلحة نارية ولرؤيته حاولوا الفرار إلا انه تمكن من ضبط رجب عاطف حسين وأحمد إبراهيم مصطفى عبد العال وعاطف حسين محمد جمعه وبحوزه المتهم/ رجب عاطف سلاح نارى وعدد ست طلقات عيار 12 مللى وبحوزه المتهم/ أحمد إبراهيم مصطفى سلاح نارى فرد خرطوش عيار 16 مللى وطلقتين خرطوش من ذات العيار وهاتف محمول بفحصه عثر بداخله على مقاطع فيديو خاصة بواقعة التعدى على المجنى عليه وبمواجهتهم بما اسفر عنه الضبط والتحريات أقر المتهم/ عاطف حسين محمد بوجود خلافات بينه وبين المجنى عليه قام على اثرها بطلب احدى السيدات لأستدراج المجنى عليه فأتصلت به هاتفياً وتمكنت من استدراجه الى شارع الهرم وقام باقى المتهمين من القبض عليه بإحدى السيارات والتوجه به الى دائرة قسم المطرية مخزن خرده واحتجازه به التعدى عليه بالضرب وتجريده من ملابسه بعد تهديده بالاسلحة النارية وسرقة مبلغ ألف وثمانمائه جنية وهاتفى محمولين واقر المتهمين/ أحمد ابراهيم ورجب عاطف بأن الاسلحة النارية المضبوطة هى المستخدمة فى الواقعة وان الفيديو المصور على الهاتف المحمول المضبوط مع المتهم/ أحمد ابراهيم هوالذى قام بتصويره حال التعدى على المجنى عليه بالضرب وتجريده من ملابسه …..”
و قد حوى هذا التحصيل بيان جديد نسب خلاله للطاعنين الاول و الثانى كونهما كانا يحوزان سلاحين ناريين خلال الواقعة دون سواهم و أقرارهما بأنهما قد استخدما هذا السلاح خلالها قبل المجنى عليه الاول بما يخالف أقواله المار ذكرها بشان من كلن يحمل السلاح فى الواقعة .
والمحصلة أن الأوراق تخلوا من تصور محدد لواقعة الدعوى و التى سردت على أوجه شتى متناقضة يستحيل الجمع بينها معا بما يفصح عن عدم ألمام محكمة الموضوع بالواقعة و أضطراب فكرتها حولها و أستقرارها فى يقينها ووجدانها على تصور محدد يبين من خلاله وجه تداخل كل متهم فيها و اسهامه و ما هية الادوات المستخدمة خلالها و فحوى الاحداث المكونة لها .
ودون ان يعنى بإزالة هذا التناقض بين الروايات المتعددة بما يؤكد أن الواقعة لم يستقر لها تصور محدد فى عقيدته ووجدانه  ومن ثم فأن هذا التضارب بين تلك التصورات يؤكد أن الواقعة  لم تستقر فى يقين المحكمة على نحو كاف ولم يطمئن إليها في وجدانها ولم تحدد تصوراً نهائياً لها تعلن رفع لواء التأييد له وأنما تضارب فى فهم الواقعة والمستقر عليه بهذا الشأن انه :-
إذا كان الحكم قد أورد صوراً متعارضة لكيفية وقوع الحادث واخذ بها جميعاً , فأن ذلك يدل على اختلال فكرته عن عناصر الواقعة وعدم استقرارها في عقيدة المحكمة الاستقرار الذي يجعلها في حكم الوقائع الثابتة , الأمر الذي يجعله متخاذلاً متناقضاً مع بعض معيباً بالقصور
نقض 2/10/1967 –أحكام النقض س18ق178ص891
و قد قضت محكمه النقض فى العشرات من أحكامها بأن تناقض الشهود فى ذاته لا يعيب الحكم ، مادام قد استخلص  من أقوالهم مالا تناقض فيه ، مما مفاده – بمفهوم المخالفه – أن قعود الحكم عن الإستخلاص من الأقوال بمالا تناقض فيه أو التعرض لرفع هذا التناقض ، يعيب الحكم بالقصور والتناقض .
نقض 20/11/80 – س 31 – ص 1018
نقض 5/11/80 – س 31 – ص 965
نقض 3/11/80 – س 31 – ص 950
نقض 27/10/80 – س 31- ص 917
نقض 12/10/80 – س 31 – ص 876
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” يستحيل مع  تغاير وأختلاف وتباين وتناقض وتضارب وتهاتر كل صوره للواقعه  فى كل موضع من مدونات الحكم عنه فى الموضعين الآخرين ، مما يشكل فى ذاته تهاتر وتناقض تتماحى به الأسباب ، فإن ذلك كله يكشف أيضاً عن  قصور وأختلال فكرة الحكم عن عناصر الواقعه واضطراب عقيدته بشأنها بشكل يستحيل معه استخلاص مقومات الحكم  ولا على أى أساس أقام قضاءه ويعجز محكمه النقض عن إعمال رقابتها على الوجه الصحيح لاضطراب العناصر التى أوردها الحكم  وإيراده أكثر من صوره للواقعه  فضلاً عن القصور فى بيان مؤدى كل دليل على حدة  بياناً كافيا ،  مما يستحيل معه التعرف على أى أساس كونت المحكمه عقيدتها وحكمت فى الدعوى ”
نقض 9/1/1977 – س 28- 9 – 44
نقض 11/6/1985 – س 36 – 136 – 769
نقض 4/11/1982 – س 33- 174 – 847
فإذا ما تقرر ذلك وكان تصوير الحكم الطعين حول واقعة الدعوى المطروحة ينم دون جدال عن عدم استقرارها فى يقينه كتصور محدد المعالم من واقع ادلة الثبوت التى ساقها بمدونات قضائه حين تضارب بشأن وضع تصور يبين من خلاله ماهية اسهام كل متهم و الاداوات المستخدمة فى الواقعة و كيفية مقارفتها و هو أمر ينال من التصور برمته و يستحيل معه الوقوف على أى الأقوال التى حصلها الحكم الطعين بما يوافق الحقيقة التى أقتنع بها ومن ثم فإن الحكم يعد باطلاً لتضاربه بما يستوجب نقضه والإحالة .
السبب الخامس
فساد الحكم فى الاستدلال وقصور اخر فى التسبيب و أخلال بحق الدفاع
أثار دفاع الطاعنين منعاً جوهريا فى حقيقته أعتبرته محكمة الموضوع دفعا موضوعيا لا يستأهل ثمة ردا قوامه عدم معقولية و أستحالة تصور الواقعة على نحو ما جاء بالاوراق وقد شايع هذا الدفاع  بأن الواقعة برمتها تستحيل عقلا حال كون استدراج المجنى عليه بمكالمة مجهولة الهوية لم يبين من أوراق الدعوى من المتصل به لاستدراجه و قد أختطف من منطقة الهرم كما يدعى و هى منطقة بعيدة كل البعد عن منطقة المطرية حيث أودع بمخزن فى حين يستحيل خطفه و المضى به على طول هذا الطريق بمناطق مأهولة بالكامل بالسكان و الاكمنة الامنية فى وضح النهار ولا يجرى ضبط الجناة أو أستيقافهم ثم يودع فى المحزن و يستوقع و يصور فى عاريا ويسرق ويهدد بسلاح نارى ثم يطلق سراحه ليظل نصف يوما أو أكثر لا يحرك ساكنا حتى يعزم امره ويتوجه للابلاغ ثم ينتقل معه ضابط الواقعة مدعيا أنه قد اجرى تحريات أعلمته بصحة الواقعة بالرغم من أنها لم تكشف له عن شىء جديد حتى شخصية المتصلة المجهولة للاستدراج و على اثرها يتجه إلى مكان المخزن ليجد كل شىء على حاله الجناة فى انتظاره ومعهم دليل ادنتهم و هو أمر لا يمكن تصوره مطلقا أو اعتباره جائز فى حكم العقل والمنطق
و اكد الدفاع على أنقطاع صلة الطاعنين بالسلاح  المضبوط وان للواقعة صورة أخرى تخالف الثابت بالاوراق سردها ذات المجنى عليه الشاهد الاول بأقواله بالتحقيقات واشار صراحة لشخص الجانى الحقيقى و أبرء ساحة الطاعنين باوراق الدعوى ومن ثم فان لازم ذلك ان تقف المحكمة على شخص المشار إليه بالاتهام من المجنى عليه بأقواله مع تمسك دفاع الطاعنين بقصور تحقيقات النيابة العامة لعدم تحريك الدعوى الجنائية قبل هذا الشخص المدعو / سيد عثمان وصولا لنفى الواقعة برمتها بما كان  ويتعين معه  تحقيق تلك المنازعة التى ترمى إلى تكذيب شاهد الاثبات بمعاينة مكان الضبط المجهل كلية بالاوراق والغير مذكور موضعه فى حضرة ضابط الواقعة و بارشاده
وفقا للمقرر بقضاء النقض من ان:
” إذا كان الدفاع قد قصد به  تكذيب شاهد  الأثبات  ومن شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فقد كان  كان لزاماً على المحكمه أن تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجريه  بلوغاً الى غايه الأمر فيه أو ترد عليه بما يمحضه أن هى رأت إطراحه اما وقد أمسكت عن تحقيقه وكان ما اوردته رداً عليه  بقاله الأطمئنان الى أقوال الشاهد غير سائغ لما ينطوى عليه من مصادره الدفاع  قبل أن ينحسم أمره فإن حكمها يكون معيباً ” .
نقض 10/5/1990 – س 41 – 124 – 714
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” بأنه لما كان الدفاع الذى أبداه الطاعن  يتجه الى نفى الفعل  المكون للجريمه وإلى أثبات إستحاله  حصول الواقعه كما رواها شهود فإنه يكون دفاعاً  جوهرياً لتعلقه بتحقيق الدليل فى الدعوى  لإظهار وجه الحق فيه …. مما كان يقتضى  من المحكمه ومن تواجهه أن تتخذ من الوسائل لتحقيقه  وتمحيصه بلوغاً لغايه الأمر فيه ” .
نقض 11 سبتمبر سنه 88 طعن 2156 لسنه 58 ق
و غاية القصد ان دفاع الطاعنين المتعلق بأستحالة حدوث الواقعة من قبل الطاعنين متعلق بضرورة تحقيق الدعوى لقصور النيابة العامة عن إجراء ذلك و والوقف على كيفية  حدوث الواقعة كما سطرت فى الاوراق  وكان الاستدلال بإستحالة التصور يمكن تحقيقه من قبل محكمة الموضوع إلا أنها قد امسكت عن هذا التحقيق وعدها دفاعا موضوعيا لا يستأهل ثمة رد بالرغم من كونها ترمى لتكذيب شهود الاثبات أما وان محكمة الموضوع لم تفطن لفحوى الدفاع ومرامه فأن قضاءها قد جاء مشوبا بالقصور و الفساد واجب النقض .
السبب السادس
عن طلب وقف تنفيذ الحكم
الطاعنين لديهم أسر أضيرت من تنفيذ الحكم الطعين بما يمكن معها أستمرار التنفيذ قبلهم وقد لحقهم أشد الضرر من تنفيذ الحكم الطعين والحكم قد شابه من العيوب الكثير  ومن المرجح أن شاء الله قبول الطعن فيه ونقضه . لذلك فإنه يلوذون بالمحكمة العليا الموقرة وبطلب وقف التنفيذ لحين الفصل في الطعن .

بنـــاء عليـــه

يلتمس الطاعنين   :
أولاً : قبول الطعن شكلاً
ثانياً : وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل في  هذا الطعن
ثالثاً : وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة