في الطعن رقم 5383 لسنة 43 ق. عليا

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

الدائرة الثالثة “موضوع”

بالجلسة المنعقدة برئاسة السيد الأستاذ المستشار   / كمال زكى عبد الرحمن اللمعـــــــي   نائب رئيس مجلس الدولـة

ورئيــــس المحكمـــــــــــة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار                   / محمود إبراهيم محمود على عطالله     نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشـار                            / منير صدقي يوسف خليـــــــــــــــل     نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار                   / عبد المجيد أحمد حسن المقنـــــــــن   نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار                   / عمر ضاحي عمر ضــــــــــــــاحي     نائب رئيس مجلس الدولة

وحضور السيد الأستاذ المستشار                    / محمد إبراهيم عبد الصمـــــــــــــــد    مفــــــــوض الدولـــــــــــة

وسكرتاريــــــــــــة السيــــــــــــد                   / محمد عويس عـــــــــــــــــوض الله    سكرتيــــــر المحكمــــــــة

أصدرت الحكم الآتي

في الطعن رقم 5383 لسنة 43 ق. عليا

المقامة من

الدسوقي حسانين زهران

ضـد

• رئيس مجلس إدارة الهيئة المصرية العامة لمشروعات الصرف …… بصفته
• عبد العظيم على أبو الوفا

طعناً على الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارية – دائرة العقود الإدارية والتعويضات

بجلسة 9/3/1997 في  الدعوى رقم 4580 لسنة 42ق

الإجــــــراءات

في  يوم الأربعاء الموافق الثلاثين من أبريل عام ألف وتسعمائة وسبعة وتسعين أودع وكيل الطاعن بصفته في  الطعن الأول رقم 3473 لسنة 43ق.ع قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن المذكور في  الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري. دائرة العقود الإدارية والتعويضات بجلسة 9/3/1997 في  الدعوى رقم 4580 لسنة 42ق القاضي بقبول الدعوى شكلاً، وفى الموضوع بإلزام المدعي عليهما متضامنين – المطعون ضدهما في  الطعن المذكور – بأن يؤديا للمدعي بصفته الطاعن مبلغ 160209.661 جنيهاً (مائة وستعون ألف ومائتان وتسعة جنيهات و 661 عليا) والفوائد الاتفاقية عن هذا المبلغ بواقع 4.5% سنوياً من تاريخ الاستحقاق الحاصل في  8/11/1980 وإلزامها المصروفات. وطلب الطاعن بصفته للأسباب المبنية تفصيلاً في  تقرير هذا الطعن الحكم بقبوله شكلاً وتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المدعي عليها متضامنين بأن يد فعاله بصفته مبلغاً مقداره 190887.542 جنيهاً والفوائد القانونية المقضي بها.

وفى يوم الأحد الموافق الثامن من يونية عام ألف وتسعمائة وسبعة وتسعين أودع وكيل الطاعن في  الطعن الثاني رقم 4358 لسنة 43ق.ع قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن المذكور ضد ذات الحكم المطعون فيه بالطعن الأول، وطلب الطاعن للأسباب المبنية بتقرير هذا الطعن بإلغاء الحكم المطعون فيه والحكم مجدداً بإخراجه من الدعوى بلا مصروفات وأحتياطياً رفض الدعوى قبله.

وفى يوم الاثنين الموافق الحادي والعشرين من يوليه عام ألف وتسعمائة وسبعة وتسعين أودع وكيل الطاعن في  الطعن الثالث رقم 5383 لسنة 43ق.ع قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن المذكور ضد ذات الحكم المطعون فيه بالطعنين الأول والثاني، وطلب الطاعن للأسباب المبنية بتقرير الطعن الحكم بقبوله شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما قضي به عليه والحكم بإخراجه من المنازعة بلا مصروفات وإلزام جهة الإدارة المصروفات.

وقد أعلنت الطعون الثلاثة طبقاً للثابت بالأوراق، وعدت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني ارتأت فيه قبول الطعون الثالثة شكلاً وتعديل الحكم المطعون فيه فيما قضى به بالنسبة للفوائد من حسابها من تاريخ الاستحقاق

تابع الحكم في الطعن رقم 5383 لسنة 43 ق. عليا

ليكون من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة بتاريخ 7/6/1988 حتى تمام السداد ورفض ما عدا ذلك من طلبات في  الطعون الثلاثة.

وقد نظرت الطعون الثلاثة أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا على النحو الثابت بمحاضر الجلسات حيث قررت إحالتها إلى الدائرة الثالثة – موضوع – بالمحكمة لنظرها ومن ثم تدوولت أمام المحكمة طبقاً للثابت بمحاضر الجلسات حيث قررت بجلسة 3/6/2003 ضم الطعون الثلاثة معاً ليصدر فيها الحكم وأحد وبجلسة 4/5/2004 قدم الحاضر عن الهيئة العامة لمشروعات الصرف مذكرة صمم في  ختامها على الطلبات وبجلسة 11/1/2005 حضر نجل الطاعن في  الطعنين الثاني والثالث ثم حضر محام معه بجلسة 14/6/2005 وطلب إحالة الطعن إلى الخبراء وقررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 25/10/2005 وفيها أعيد للمرافعة لاستكمال تشكيل هيئة المحكمة ثم تقرر تأجيل نظره إدارياً لجلستي 6/12/2005 و 3/1/2006 بسبب انتخابات مجلس الشعب. وبالجلسة الأخيرة حضر نجل الطاعن في  الطعنين الثاني والثالث وقررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 21/2/2006 وفيها قررت مد أجل النطق به لجلسة اليوم لإتمام المداولة وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات، والمداولة.

من حيث أن الطعون الثلاثة قد استوفت سائر أوضاعها الشكلية خاصة وأن الطاعن في  الطعنين الثاني والثالث كان قد تقدم بتاريخ 13/4/1997 بطلب الإعفاء رقم 232 لسنة 43ق. ولم ينتظر حتى يصدر فيها القرار فأقام الطعنين المشار إليهما، ومن ثم يتعين قبول الطعون الثلاثة شكلاً.

ومن حيث أن عناصر النزاع الماثل تخلص – حسبما يبين من الأوراق في  أن الطعنين الثاني والثالث كان قد تقدم بتاريخ 13/4/1997 بطلب الإعفاء رقم 232 لسنة 43ق. ولم ينتظر حتى يصدر فيها القرار فأقام الطعنين المشار إليهما، ومن ثم يتعين قبول الطعون الثلاثة شكلاً.

ومن حيث أن عناصر النزاع الماثل تخلص – حسبما يبين من الأوراق – في أن رئيس مجلس إدارة الهيئة المصرية العامة لمشروعات الصرف بصفته أقام الدعوى رقم 4580 لسنة 42ق بصحيفة أودعت بتاريخ 7/6/1988 قلم كتاب محكمة القضاء الإداري واختصم فيها كلا من عبد العظيم على أبو الوفا، والدسوقى حسانين زهران وطلب في  ختامها إلزامهما متضامنين بأن يؤديا له مبلغاً مقداره 190887.542 جنيهاً والفوائد القانونية بواقع 4.5% سنوياً من تاريخ الاستحقاق 8/11/1980 حتى تمام السداد وذكر شرحاً للدعوى أن الإدارة العامة لمشروعات الصرف بشمال وسط الدلتا بطنطا أسندت إلى المدعي عليهما عملية الأعمال الصناعية على مصرف أبيار بمحافظة الغربية بموجب أمر تشغيل قيمته 402730 جنيهاً وحددت فيه تاريخ بدء العمل في  16/6/1979 والنهو بتاريخ 15/12/1980 إلا أنها تراخياً في  التنفيذ رغم منحهما فرصا عديدة ولكن دون جدوى حيث توقف العمل نهائياً في  25/5/1990 مما أدى إلى سحب الأعمال منهما وتنفيذها على حسابهما وفقاً لأحكام لائحة المناقصات والمزايدات والمادة 34 من العقد المبرم معهما حيث طرحت في  مناقصة عامة ونتج عن ذلك مديونيتها بالمبلغ سالف الذكر مما يتعين مع إلزامهما بسداده للهيئة.

وقد تدوولت الدعوى أمام محكمة القضاء الإداري وبعد أن أودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني فيها أصدرت الحكم المطعون فيه وشيدته على أسباب حاصلها أن المدعي عليهما أخلا بالتزاماتهما العقدية ولم يتم إنهاء الأعمال في  المواعيد المحددة رغم كثرة الإخطارات التي أرسلت لهما لحثهما على التنفيذ في  الميعاد المجدد والإلتزام بالبرنامج الزمني المتفق عليه باشتراطات العملية وبالثاني يكون سحب العمل منهما صحيحاً وموافقاً للقانون ويجب إلزامهما بما تكبدته الهيئة من تنفيذها للأعمال على حسابهما فضلاً عن غرامة التأخير، وأشارت المحكمة في  أسباب حكمها إلى أن المدعي عليهما يلتزمان بالمبلغ المقضي به باعتبار أن الهيئات تعاقدت معهما كشريكين ولا ينال من ذلك أن المدعي عليه الثاني – الطاعن في  الطعنين الثاني والثالث كان قد تنازل عن العملية لشريكه المذكور بموافقة من الهيئة حيث أنه رغم هذا التنازل يظل ضامناً له ومسئولاً معه وفضلاً عن ذلك فقد طلب من الهيئة تنفيذ الأعمال بنفسه ووافقت له على ذلك مما يعد عدولاً منه عن التنازل، وبالنسبة للمبلغ المقضي به أشارت المحكمة إلى أنه قيمة فروق بنود الأعمال التي تم تنفيذها ومديونية كانت على المقاول ومقابل تنفيذ أعمال كان عليه القيام بها ولم يفعل ومن هذا المبلغ قيمة المصروفات الإدارية المستحقة للهيئة بنسبة 10% وكذلك غرامة تأخير بنسبة 30% كما ذهبت إلى ذلك الهيئة في  طلباتها، وبالنسبة للفوائد عن المبلغ المقضي به فإن الهيئة تستحقها بنسبة 4.5% من تاريخ الاستحقاق طبقاً لنص المادة 52 مكرر من العقد المبرم بين الطرفين.

تابع الحكم في الطعن رقم 5383 لسنة 43 ق. عليا

ومن حيث أن الهيئة المصرية العامة لمشروعات الصرف لم ترفض ذلك الحكم فطعنت عليه بالطعن الأول رقم 3473 لسنة 43ق.ع وأسسته على أسباب تخلص في  أنه أخطأ في  تطبيق القانون وتفسيره وشابه قصور في  التسبيب وفساد في  الاستدلال إذ أن غرامة التأخير المستحقة للهيئة هي بنسبة 10% باعتبارها غرامة تراكمية بحيث تضاف النسبة المقررة للأسبوع الأول من التأخير إلى تلك المقررة للأسبوع الثاني وهكذا حتى نسبة 10% عن أي مدة تزيد على أربعة أسابيع، كما لم يتم حساب مبلغ 1000 جنيه قيمة أجره حفار لمدة يومين وأربعة عشر جنيهاً بالمستند رقم 2249 في  1/1/1981 ومبلغ 185,819 جنيهاً قيمة أجور النشر عن المناقصة التي طرحت لاستكمال الأعمال التي تم سحبها.

ومن حيث إن المقاول (الدسوقي حسانين زهران) لم يرتض الحكم المشار إليه أيضاً فطعن عليه بالطعنين الثاني والثالث رقمي 4358 و5383 لسنة 43ق.ع وذلك استناداً لأسباب حاصلها أن الحكم أخطأ في تطبيق القانون وفي تفسيره ذلك أنه وإن كانت الهيئة قد أبرمت العقد محل النزاع معه هو شريكه عبد العظيم على أبو الوفا إلا أنه صار أجنبياً عن ذلك العقد حيث تنازل عنه لشريكة المذكور بموافقة الهيئة وذلك قبل البدء في التنفيذ وبموجب التنازل صار شريكه المسئول الوحيد عن تنفيذ العقد وهو ما يبين من نصوص التنازل ومن المكاتبات الصادرة بعدة من الهيئة ذاتها ولا ينال من ذلك أنه تقدم للمناقصة التي طرحتها الهيئة لاستكمال الأعمال بعد سحبها فلم يكن ذلك عدولاً منه عن التنازل كما ذهب الحكم المطعون فيه وإنما تقدم كغيره من المقاولين الذين تقدموا لتنفيذ الأعمال المسحوبة، وأضاف الطاعن أن الحكم اعتبره بغير سند متضامناً مع شريكة رغم التنازل المشار إليه مع أن التضامن لا يفترض ويجب أن يكون صريحاً، كما أخطأ الحكم في حساب المبالغ المقضي بها حيث أعتمد نسبة غرامة التأخير بواقع 3% دون أن يحدد حجم الأضرار التي حدثت للهيئة وتبيح فرض هذه الغرامة بما يناسب الضرر كما حسب الفائدة بنسبة 5,4% بالمخالفة للدستور وأحكام الشريعة الإسلامية، وأضاف مبلغاً مقداره أربعة وعشرون ألف جنيه عن عملية تدعى “الشرقاوية” رغم عدم دخولها في العقد محل النزاع ثم قام بتحميله أخطاء غيره حيث أن الأعمال المسحوبة كانت قد أسندت بعد طرحها إلى المقاول محمد عبد الفتاح ولكنه ترك العملية دون إتمامها فأعين طرحها مرة أخرى ورست على آخرين فأتموها وقد حمله الحكم بتكلفة ذلك كله دون سند قانوني يبرر ذلك.

من حيث أنه في  ضوء ما قدم من دفاع ومستندات في  النزاع مثار الطعون الثلاثة ترى المحكمة في  سبيل تكوين عقيدتها أن استجلاء كافة عناصر النزاع وبيان وجه الحق فيما أبداه أطراف الخصومة على النحو سالف البيان يستلزم ندب خبير في  الطعون الثلاثة للإطلاع على كافة الأوراق المودعة ملفات هذه الطعون وما قد يقدمه الخصومة من مستندات ودفاع وذلك لبيان الأعمال التي نفذها المقاولات عبد العظيم على أبوالوفا والدسوقي حسانين زهران من أعمال العقد المبرم بينهما وبين الهيئة المصرية العامة لمشروعات الصرف بشأن الأعمال الصناعية الخاصة بمصرف أبيار بمحافظة الغربية وقيمة هذه الأعمال وأسباب سحب العملية منهما وتحديد الإجراءات التي اتخذتها الجهة الإدارية لاستكمال ما تبقى من العملية على حسابهما والمقاولات الذي قام بالتنفيذ وتحديد الأعمال التي نفذها ويبان ما إذا كانت هي ذاتها التي تم سحبها من عدمه، وبيان قيمة هذه الأعمال ثم تحديد الفروق المالية التي نتجت عن التنفيذ على حساب المذكورين مع بيان عناصر هذه المبالغ والبنود التي حسبت عنها كل على حدة وتحديد ما صرف للمقاولين المذكورين من مبالغ من الأعمال التي قاما بتنفيذها وما خصم منهما وسبب اخصم وبصفة عامة تصفية الحساب بين الطرفين وبيان أساس المبلغ الذي تطالب به الهيئة وسندها في  ذلك وتحقيق وفحص ما أثاره كل طرف بدفاعه وبتقرير الطعن، وللخبير في  سبيل أداء هذه المأمورية الانتقال إلى أية جهة والإطلاع على ما لديها من أوراق وسجلات والاستماع إلى أقوال الخصوم ومن يرى لزوماً لسماع أقوال دون حلف يمين ثم إعداد تقرير في  النزاع وإيداعه ملف الطعون.

فلهـــذه الأسبـــاب

حكمت المحكمة: بقبول الطعون الثلاثة شكلاً وتمهيدياً وقبل الفصل في  موضوع النزاع فيها بندب مكتب خبراء وزارة العدل بمحافظة الغربية ليندب أحد خبرائه المختصين لمباشرة المأمورية المبنية بأسباب هذا الحكم وعلى الطاعن في  الطعنين الثاني والثالث (الدسوقي حسانين زهران) إيداع مبلغ ثلاثمائة جنيه بخزينة المحكمة على ذمة أتعاب ومصاريف الخبير تصرف دون إجراءات، وعينت جلسة 16/5/2006 لنظر الطعون في  حالة عدم أداء الأمانة وجلسة 27/6/2006 في  حالة إيداع وأبقت الفصل في  المصروفات، وعلى قلم كتاب المحكمة إرسال ملفات الطعون إلى مكتب الخبراء فور سداد الأمانة.

سكرتير المحكمة                                                                  رئيس المحكمة

إبراهيم صلاح