حيث تخلص واقعات الدعوى فى أن المستشكل أقامها بطريق
الأغتراض أمام معاون التنفيذ المختص على تنفيذ الصيغة التنفيذية الصادرة على الحكم
الصادر بتاريخ 26/6/2012 فى الدعوى رقم 2442 لسنة 2010 مدنى مستأنف شمال القاهرة
بطلب وقف تنفيذ الحكم سالف الذكر للأسباب التى سيبديها أمام قاضى التنفيذ الذى حدد
له جلسة لنظر موضوع الإشكال .
وذلك على سند من القول أن المستشكل ضدها الأولى أستصدرت
بتاريخ 26/6/2012 حكماً فى الدعوى رقم 2442 لسنة 2010 مدنى شمال القاهرة ضد
المستشكل ضده الثانى والقاضى أولاً:- بقبول الأستئناف شكلاً .
ثانياً:- وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء
ببطلان صحيفة دعوى أول درجة وألزمت المستأنف ضده المصروفات شاملة وخمسه وسبعون
جنية مقابل أتعاب المحاماة عن درجتى التقاضى .
وإذ تداولت المحكمة نظر الدعوى بجلساتها على النحو
المبين بمحاضرها مثل خلالها المستشكل بوكيل عنه طلب أجل لإدخال الحائز للعين/
منصور عبد البصير إبراهيم وقدم حافظتى مستندات طويتا على صورة ضوئية من عقد البيع
المؤرخ فى 13/6/2008 المحرر فيما بين المنفذ ضده والمدعو/ هانى محمد المهدى ,
وصورة ضوئية من عقد البيع المؤرخ فى 15/1/2009 المحرر فيما بين المنفذ ضده
والمدعو/ أيمن لملوم إسماعيل , وصورة ضوئية من الحكم بتاريخ 23/3/2009 فى الدعوى
رقم 387 لسنة 2009 صحة توقيع , وأصل ورقة إعادة إعلان موجه من / منصور عبد البصير
إبراهيم إلى أيمن لملوم إسماعيل , مدبولى عبد العاطى مدبولى كما حضر المستشكل ضده
الثانى (الملتزم بالسند التنفيذى) بوكيل عنه ودفع بإنعدام أحكم سند التنفيذ
وببطلان مقدمات التنفيذ وطلب أجل للمستندات , والمحكمة قررت حجز الدعوى للحكم
لجلسة 27/11/2012 ثم قررت مد أجل إصداره لجلسة خاصة اليوم , وأثناء فترة حجز
الدعوى للحكم تقدم الملتزم بالسند التنفيذى/ مدبولى عبد العاطى مدبولى بطلب لإعادة
فتح باب المرافعة مرفق به ثلاثه حوافظ مستندات طالعتهم المحكمة وألتفتت عنهم .
السبب الأول
على مايبين من مطالعة الحكم المستأنف أنه قد أعرض ونأى
بجانبه عن ماأثاره دفاع المستأنف بتمسكه الجازم ببطلان مقدمات التنفيذ وطلبه
التصريح بإستخراج شهادة من المحضرين والبريد تثبت أن إعلان السند التنفيذى لم يتم
وفقاً لما جاء بنص المادة 281 من قانون المرافعات التى أستلزمت أن يتم الإعلان
لشخص المنفذ ضده أو فى موطنه الأصلى .
وكان دفاع المستأنف لم يلقى هذا الدفاع عارياً من دليله
إذ قدم بين يدى قضاء الحكم المستأنف بحافظتى مستنداته التى لم يفطن لما حوته من
مستندات ” أنذار موجه إلى المستانف على ذات العنوان يثبت أنه قد ترك العين
محل النزاع منذ أعوام وغير مقيم بها وأنقطعت صلته بالعين تماماً” .. وهو
مايعنى أن الإعلان بالسند التنفيذى لم يتم فى الموطن الأصلى للمستأنف حال كونه قد
ترك العين منذ سنوات سابقة فضلاً عن أنه لم يتسلم الإعلان أو الأخطار به .. وهو ما
حدى به لطلب التصريح بإستخراج الشهادات المشار إليها بشأن تسلمه الإعلان بالسند
التنفيذى من عدمه .. إلا أن الحكم الطعين قد غض الطرف عن الدفع وعن دليله وعن تمسك
المستأنف بتحقيقه على النحو آنف البيان .
والمقرر فقهاً أنه:-
نظراً لخطوره مايترتب على الإعلان ولضمان وصوله للمدين
فقد أوجب المشرع أن يكون الإعلان لشخص المدين أو فى موطنه الأصلى وإلا كان باطلاً
ولذلك لا يجوز إعلان المدين فى الموطن المختار فى الخصومة التى أنتهت بالحكم
المراد تنفيذه .
راجع التنفيذ وفقاً لنصوص
المرافعاتمعلقاً عليها بأراء الفقه وأحكام النقض
د/ أحمد مليجى صـــ 257
والمقرر بقضاء النقض أنه:-
إعلان الحكم أو السند الواجب التنفيذ للمدين والتنبيه
عليه بالوفاء وأن كان من الإجراءات التى رتب على أفعالها البطلان إلا أن هذا
البطلان لا يتعلق بالنظام العام إذ هو شرع لمصلحة المدين وحده فلا يقبل من غيره
التمسك به .
(نقض 19/11/1959 – الطعن رقم 275 لسنة
25 ق – س 10 صـ 6088)
فإذا ماتقرر ذلك وكان الحكم المستأنف قد أطاح بالدفع
المبدى من المستأنف ببطلان مقدمات التنفيذ لعدم تمام الإعلان بالسند التنفيذى قبله
وفقاً لنص المادة 281 مرافعات والمؤيد بما ورد بحافظة مستنداته من أدلة قاطعة على
أن المستأنف قد غادر العين التى جرى الإعلان عليها منذ أن بعين وتغاضى كذلك عن
تمسك المستأنف بأنه لم تتسلم الإعلان بالسند التنفيذى وقد تقدم بطلب فتح باب
المرافعة مشفوعاً بشهادات صادرة عن مكتب البريد وقلم المحضرين المختص بما يثبت أنه
لم يتلقى الإعلان بالسند التنفيذى إلا أن المحكمة بالرغم من مطالعتها للطلب وحوائط
المستندات المرفقة به قد قضت فى الدعوى دون أن تقوم بفتح باب المرافعة فيها حال كون
تلك المستندات مجتمعه تساند وفقه ببطلان مقدمات التنفيذ الأمر الذى يصم قضاءه
بالقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع .
السبب الثانى
تمسك دفاع المستأنف بين يدى قضاء الحكم المستأنف فى طلب وقف التنفيذ تأسيساً
على أسباب تاليه على الحكم المستأنف مما يترتب عليها زوال الحق محل التنفيذ حين قدم
طى حافظة مستنداته أنذار معلن إلى المستأنف ضدها بتاريخ 11/10/2012 بإنتهاء
العلاقة الإيجارية بنهاية أكتوبر 2012 حال كون العلاقة الأيجارية تبداء فى 1/6/2001
وتنتهى فى 1/6/2008 ولا يجوز تجديدها نهائياً .
وقد بقت المستأنف ضدها فى العين بعد ذلك بما يحق له معه
خلال المواعيد التى أوردها المشرع بنصوص المواد (563, 598) من التقنين المدنى
أنذارها بإنتهاء العلاقة الإيجارية .
وكان المستأنف قد تمسك بأن النتبيه بالإخلاء على الوجه
المتقدم يترتب عليه إعتبار العلاقة الإيجارية منتهيه ويترتب على ذلك إنقطاع صله
المستأنف ضدها بالعين محل التداعى لإنتهاء العلاقة الإيجارية بمجرد الأنذار وفقاً
للمادة 601 مرافعات .
وكان هذا السبب المبدى من المستأنف فى طلبه وقف تنفيذ
الحكم المستشكل فيه تالياً على صدور الحكم ويتصف بالجديه من الناحينين القانونين
الواقعين ورحجان الحق المطالب به ومن ثم فإن هذه الواقعة التاليه على الحكم
المستشكل فيه بتعين على قضاء الحكم المستشكل أن يتعرض لها إيراداً لها ورداً عليها
فإذا أستبان له من ظاهر الأوراق أن العلاقة الإيجارية قد أنتهت بعد تمام هذا الإنذار
قانوناً تعين عليه وقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه .
والمقرر فقهاً أنه:-
لا يجوز أن يؤسس الأشكال على وقائع سابقة على الحكم
المستشكل فيه , لأن هذه الوائع كان من الواجب أبدائها أمام المحكمة التى أصدرت
الحكم المستشكل فيه وتطبيقاً لذلك إذا أسس المدين المستشكل أشكاله على أنه أوفى
بالدين قبل صدور حكم المديونية , فإن مثل هذا الإشكال لا يقبل منه لأنه كامن من
واجبه أن يتمسك بالوفاء أمام المحكمة التى أصدرت الحكم , ولكنه إذا أدعى أنه قام
بوفاء الدين بعد صدور الحكم فإن الإدعاء يصلح أساساً للأشكال لأن واقعة الوفاء تاليه
على صدور الحكم .
راجع التنفيذ وفقاً لنصوص
المرافعاتمعلقاً عليها بأراء الفقه وأحكام النقض
د/ أحمد مليجى –صـــ 439
ولما كان ذلك وكان الحكم المستأنف لم يكلف نفسه مؤنه
الرد على تمسك المستأنف بإنتهاء العلاقة الإيجارية بقوة القانون بعد صدور الحكم
كسب تال مانع للتنفيذ وتقديم دليل هذا الدفاع بين يديه إلا أنه غضن الصرف عن
الدفاع وعن دليله الأمر الذى يصم بالقصور .
السبب الثالث
كذلك قد أطاح الحكم المستأنف بما أبداه دفاع المستأنف
بين يديه من تمسك جازم بإنعدام الحكم المنفذ به لعدم أنعقاد خصومته أمام محكمة
الأستئناف حال كون المستأنف قد أعلن فى الدعوى على غير موطنه الأصلى ولم يتسلم ثمه
إعلان فى الخصومة , وقد قدم بين يدى المحكمة دليل ذلك متمثل فى إنذار مرسل إلى
المستأنف على هذا العنوان ليثبت أنه قد غادره منذ سنوات كما طلب من المحكمة تحقيق
دفاعه بأن تصرح له بشهادات بشأن الإعلانات التى تمت خلال حصوله الأستئناف إلا أن
المحكمة فى عسف واضح لم تمكنه من التأجيل ولو لأسبوع واحد لتقديم سند دفعه .
ومهما يكن من أمر فإن المستأنف قد تقدم بطلب لفتح باب
المرافعة مرفق به المستندات الداله على صحه هذا الدفع بإنعدام الخصومة فى الدعوى
إلا أن الحكم المستأنف أطاح بها ضمناً بعدم الأستجابة إلى طلبه فتح باب المرافعة فى
الدعوى.
وأعلن الظن بل أكبر اليقين أن الحكم المستأنف لم يفطن
لكون حاله الإنعدام للحكم أحدى الحالات إلاستثنائيه التى أناط خلالها المشرع لقاضى
التنفيذ أن يركن إليها فى قضائه بوقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه بالرغم من كونها
سابقة على إصداره وهذا ما أعتنقه الفقه من قديم فقيل فى ذلك :-
يجب إلا تضمن الأشكال طعناً على الحكم المستشكل فى
تنفيذه فلا ينبغى أن يؤسس الأشكال على تخطئه الحكم , ومثال ذلك أن يطلب المستشكل
وقف تنفيذ الحكم بحجه أن المحكمة قد أخطأت فى تطبيق القانون أو أنها كانت غير
مختصه , فمثل هذه الإشكالات لا تقبل لأن الأشكال ليس طريقاً من طرق الطعن فى
الأحكام , كما أن قاضى التنفيذ ليس جهة طعن , وما يعترى الحكم من عيوب لا يكون
أمام ذى الشأن حيالها إلا أن يطعن على الحكم بطريق من طرق الطعن المختلفة .
وتطيقاً لذلك لا يجوز الأستشكال على أساس بطلان الحكم _
لأن البطلان ينطوى على الطعن فى الحكم ونسبه الخطأ القانونى آليه – ولكن
يستثنى من ذلك حالة ما إذا كان سبب البطلان هو تزوير السند التنفيذى وحالة الأحكام
المعدومة , فيجوز الأستشكال على أساس أن الحكم قد صدر بناء على إجراءات باطلة
بطلاناً جوهرياً كأن يكون قد صدر من غير قاض أو من قاض أنتهت ولايته أو صدر ضد شخص
توفى أو على خصم لم يعلن أصلاً بالدعوى – لأن مثل هذه الأسباب تؤدى إلى إنعدام
الحكم , فالنعى عليه بإنعدام وجوده قانوناً لا يعتبر طعناً لأن الطعن لا يرد على
المعدوم .
راجع التنفيذ
وفقاً لنصوص المرافعاتمعلقاً عليها بأراء الفقه وأحكام النقض
د/ أحمد مليجى –صـــ 493, 494
وقد نحت محكمة النقض
هذا المنحى وظلت تواظب عليه فى أحكامها :
” من المقــــــــرر فى قضاء هذه
المحكمة أن صحيفة إفتتاح الدعوى هما الأساس الذى تقوم عليه كل إجراءاتها ويترتب على عدم إعلانها عدم
إنعقاد الخصومة ، ومن ثم لاتترتب عليها إجراء أو حكــم صحيح ، إذ يعتبر الحكم
الصادر فيها منعـــدماً ، ومن ثم لاتكون له قوة .. الأمر المقضى ولايلزم الطعن فيه
أو رفع دعوى بطـــــــــلان أصلــــــــية بل يكفى إنكاره أو التمسك بعدم وجوده
“
(
الطعن رقم 772 لسنة 45 ق جلسة 21/4/1981 س 432 ص 1200 )
وهدياً بتلك المبادىء المستقرة بأراء الفقه ومبأدىء
محكمة النقض الراسخة وكان الحكم الصادر لصالح المعلن إليها فى الأستئناف رقم 2442
لسنة 2010 مدنى مستانف شمال القاهرة لم تنعقد خصومته كشرط لأعتبار الحكم فيه ذو
حجية قانونيةومن ثم فانه يعد حكماُ منعدماً غير جائز الاحتاج به أو تنفيذه الأمر
الذى لم يفطن إليه الحكم المستأنف بما يتعين معه ألغاءه والقضاء مجدداً بوقف
التنفيذ
