مذكـــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
وطلب وقف تنفيذ الحكم
المقدم من/ مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى
بالنقض والدستورية العليا الكائن 94 أ ش
الشهيد / احمد عصمت – عين شمس بصفته وكيلا عن
===== (المحكوم عليه _ الطاعن )
ضد
النيـــابة العامــة
سلطـــــة اتهــــام
وذلك
عن الحكم الصادر من محكمة
جنايات بنها بجلسة 8/4/2006 في القضية رقم 19022 لسنة
2004 الخانكة والمقيدة برقم 279 لسنة 2005 كلى والقاضي منطو قه( حكمت المحكمة حضور يا
بمعاقبة ====بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات وتغريمه خمسين ألف جنيه
عما أسند إليه ومصادرة المخدر المضبوط وألزمته بالمصاريف الجنائية
الواقعات
أسندت النيابة العامة إلى
الطاعن
انه في يوم
11/7/2004 بدائرة مركز الخانكه محافظة القليوبية أحرز بقصد الاتجار جوهرا مخدرا
حشيش المخدر ( أجزاء نبات القنب ) في غير الأحوال
المصرح بها قانونا
وبجلسة المحاكمة المؤرخة8/4/2004
(حكمت المحكمة حضور يا بمعاقبة محمد احمد سيد احمد بالسجن
المشدد لمدة ثلاث سنوات وتغريمه خمسين ألف جنيه عما أسند إليه ومصادرة
المخدر المضبوط وألزمته بالمصاريف الجنائية
ومن حيث أن هذا الحكم قد ران
عليه الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله و الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب
الأمر الذي ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع والقانون ومن اجله بادر
المحكــــــــوم عليه ( الطاعن ) محمد احمد سيد احمد بالطعن عليه بطريق النقض وقد
قرر بذلك من داخل محبسه حيث قيد التقرير برقم
89 تتابع بتاريخ 13/4/2006 وفيما يلي أسباب الطعن بالنقض
السبب
الأول
الخطأ
فى تطبيق القانون وتأويله
البين
من مطالعة الحكم المطعون فيه انه قد ران عليه الخطأ فى تطبيق القانون وتأويله حين
أعرض ونأى بجانبه عن ما أبداه دفاع الطاعن بشأن الدفع ببطلان القبض والتفتيش لعدم توافر
حالة من حالات التلبس المحددة قانوناً وفى نص المواد 38,37من قانون الإجراءات
الجنائية والتى لا تبيح لأحاد الناس القيام بالتفتيش المحظور قانوناً والمادة
280من قانون العقوبات على نحو ما ذهب بمدوناته وننقله عنه بحصر لفظه بقالته
“00000وحيث عن الدفع ببطلان التفتيش مردود بأن حالة التلبس وصف يلازم الجريمة
ذاتها لا شخص مرتكبها ويكفى أن تكون هناك مظاهر خارجية تنبي بذاتها على ارتكاب
الجريمة , وكان ما حصلته المحكمة أن المتهم كان يهبط من سلم عقار الشاهد الأول
وأخر ومعهما حقيبة بحالة تدعوا إلى القول بأنهما يحملان بها مسروقات فأن قيام
الشاهد الأول بالبحث فيها عن أشياء تخصه فأبلغ فتبين أن بها مخدر فابلغ اقرب
مأمور ضبط قضائي الشاهد الثاني فحضر وعاين الجريمة بنفسه فقامت حالة التلبس
بالجريمة عقب ارتكابها بمده يسيرة”
وواقع الحال أن ما ذهب إليه قضاء الحكم
الطعين لا يوافق صحيح القانون ذلك أنه وفقاً لنص المادة 41/1من الدستور فأن
“الحرية الشخصية حق طبيعي وهى مصونة لا تمس وفيما عدا حالة التلبس لا يجوز
القبض على احد أو تفتيشه أو حبسه أو تقيد حريته بأي قيد , ولما كان المشرع قد أناط
بحسب الأصل لمأمور القبط القضائي القبض والتفتيش في حالة تداركه اليقيني بأحد
حواسه لحالة من حالات التلبس المحددة حصراً بنص المادة 30من قانون الإجراءات
الجنائية , واستثناء من هذا الأصل فقد أباح المشرع للأفراد ورجال السلطة العامة في
حالات التلبس السابقة تسليم المتهم إلى أقرب مأموري الضبط القضائي دون التفتيش
المحظور قانوناً بما يستلزمه ذلك بداهة من وجوب تحقق المحكمة من توافر حالة التلبس
ومظاهرها اليقينية في جانب المتهم والتي أدت بدورها لقيام الأفراد ممن شاهدوها باحتجاز
المتهم –دون تفتيشه –المحظور عليهم
قانوناً و المنوط لمأمور الضبط القضائي بنص المادة 46أج
ولما كان ذلك وكان التصور الذى أعتنقه قضاء
الحكم الطعين يتمثل فى تحصيله لأقوال الشاهد الأول على النحو الأتي بحصر لفظه “00000فقد
شهد طارق إبراهيم إبراهيم عليوه أنه حال تواجده بمسكنه تناهى لسمعه صوت ضوضاء قام
على أثره بالخروج من مسكنه للتحرى عن مصدر ذلك الصوت فأبصر المتهمين يهبطان من
سطح المسكن واحدهما يمسك بيده حقيبة قماشية فقام بمساعدة الأهالى بضبطهما وبفض الحقيبة
وجد بداخلها لفافة ورقية تحوى نبات
عشبى أخضر يشبه نبات البانجو المخدر فقام بابلاغ الشاهد الثانى 0000000″
مما مفاده أن الشاهد الأول بصفته من قام
بأجراء القبض والتفتيش لم يشاهد أو يدرك بأحد حواسه المتهمين متلبسين بارتكاب
جريمة إذ أن هبوط المتهمين من سطح المسكن وهم يحملون حقيبة قماشية لم يتبين ما بها
مجردة لا يتوافر به أحدى حالات التلبس المقررة قانوناً ، ومن ثم فأن قيامه بالتحفظ عليهما وتفتيش الحقيبة
أجراء باطل يترتب عليه بطلان كافة ما ترتب عليه من أثار للمستقر عليه بهذا الشأن
من أنه :-
القبض
على الإنسان أنما يعنى تقييد حريته والتعرض له بإمساكه وحجزه ولو لفترة يسيره
تمهيداً لاتخاذ بعض الإجراءات ضده وتفتيش الشخص يعنى البحث والتنقيب بجسمه وملابسه
بقصد العثور على الشيء المراد ضبطه –وقد حظر القانون القبض على اى إنسان أو تفتيشه
إلا بترخيص منه او بأذن من سلطة التحقيق المختصة فلا يجوز للشرطى –وهو ليس من
مأمورى الضبط القضائى –أن يباشر اى من هذين الأجرائين وكل ما خوله القانون إياه باعتباره
من رجال السلطة العامة أن يحجز الجانى فى الجرائم المتلبس بها , بالتطبيق لأحكام
المادتين 38,37اجراءات جنائية , ويسلمه إلى أقرب مأمور من مأمورى ضبط قضائى وليس له أن يجرى قبضاً آو تفتيش ولما
كان الثابت فى الحكم يدل على أن الطاعن لم يقبض عليه إلا لمجرد اشتباه رجل الشرطة
فى أمره , ومن ثم فأن القبض عليه وتفتيشه قد وقعا باطلين
16/5/1966احكام
النقض س 17ق 110ص 613
وقضى
كذلك بأنه:-
مقتضى
المادة 38اجراءات جنائية أن يتحفظ رجل السلطة العامة على جسم الجريمة الذى شاهده
مع المتهم فى حالة التلبس كى يسلمه بدوره إلى مأمور الضبط القضائى , وبشرط أن
يكون هذا الجسم قد كشفت عنه حالة التلبس التى شاهدها لا أن يكون قد سعى إلى خلق
الحالة المذكورة , والقول بغير ذلك يعرض أدلة الدعوى للضياع وهو ما يتجافى ومراد
الشارع
23/2/1959احكام النقض س 10ق
50ص230
وقضى
كذلك بأنه :-
إذا
كانت الواقعة الثابتة بالحكم هى أن مخبرين من قوة الشرطة بمحطة سكة حديد القاهرة
أشتبها فى أمر المتهم الذى كان جالساً على مقعد برصيف المحطة وبجواره حقيبتان
جريدتان من الجلد فسألاه عن ما بهما وعن عما تحويانه فتردد فى قوله وحينئذ قويت
لديهما الشبهة فى أمره فضبطا الحقيبتين وأقتاداه إلى مكتب الضابط القضائى الذى فتح
الحقيبتين فوجد بأحدهما ثلاث بنادق صغيرة وبالأخرى طلقات نارية فأن ما أثاره رجلا
الشرطة –وهما ليسا من مأمورى الضبط القضائى –على تلك الصورة أنما هو القبض بمعناه
الذى لا تجيزه المادة 34اجراءات جنائية إلا لرجال الضبط القضائى بالشروط المنصوص
عليها فيها 0
28/11/1961احكام النقض س 12ق 193ص 938
وقضى
كذلك بأنه:-
التلبس
الذى ينتج أثره قانوناً يجب أن يجىء اكتشافه عن سبيل قانونى مشروع
18/1/1991احكام النقض س 12 ق 14ص 79
ولا
يقدح فى ذلك التقرير الخاطىء لقضاء الحكم الطعين بأن حضور الشاهد الثانى
“بأعتباره مأمور الضبط القضائى ورؤيته للطاعن والمضبوطات الناشئة عن هذا
القبض والتفتيش – الباطل أصلاً – والذى تم بمعرفة الشاهد الأول وهو من أحاد الناس
يعد تلبساً قانوناً بالجريمة عقب حدوثها بمدة يسيرة فمرد ذلك بأن تلك الحالة وليدة
أجراء باطل لقيام الشاهد الأول بالقبض والتفتيش المحظور عليه فانوناً فضلاً عن عدم
توافر اى من مظاهر حالة التلبس التى تبيح له ذلك –ولو كان أحد مأمورى الضبط
القضائى –الأمر الذى يصم الحكم الطعين بالخطأ فى تطبيق القانون ويوجب نقضه0
السبب
الثانى
قصور
الحكم فى التسبيب
عول
الحكم الطعين فى قضائه بإدانة الطاعن على التقرير المعمل الكميائى بشأن المضبوطات
التى أسند للطاعن حيازتها كدليل على إدانة الطاعن بجريمة إحراز جوهر الحشيش المخدر
0
بيد
أن الحكم المطعون فيه قد شابه القصور فى التسبيب بعدم إيراده فحوى التقرير المذكور
اكتفاء منه بالإشارة بأنه قد ثبت من التقرير بأن المضبوطات لنبات الحشيش المخدر
دون أن يعنى بسرد التقرير وما إذا كانت المضبوطات تحتوى على المادة الفعالة وفقاً
للمستقر عليه بهذا الشأن من أنه :-
من
المقرر أن الكشف عن كنه المادة المضبوطة والقطع بحقيقتها لا يصلح فيه غير الدليل
الفنى وأنه على المحكمة متى واجهت مسألة فنية بحتة أن تتخذ ما تراه من الوسائل
لتحقيقها بلوغاً إلى غاية الأمر فيها , وإذا كان الحكم المطعون فيه قد رد الواقعة
إلى ان ما ضبط لدى الطاعن هو نبات الحشيش المبين بالبند رقم 1من الجدول رقم
5الملحق بالقانون رقم 182لسنة 1960أستناداً إلى تقرير المعمل الكيماوى فى حين أنه
يبن من الإطلاع على المفردات المضمومة أن ذلك التقرير قد وصف المادة المضبوطة
بأنها أجزاء نباتية خضراء وجافة عبارة عن أجزاء من سيقان وأوراق زهرية ثبت أنها
جميعاً لنبات الحشيش , دون أن يعرض لوصف القمم الزهرية المضبوطة ومدى نضجها واحتوائها
على العنصر المخدر مما كان مقتضاه أن تجرى المحكمة تحقيقاً تجلى به حقيقة الأمر
فأن حكمها يكون قاصراً البيان على النحو لا يمكن محكمة النقض من مراقبة تطبيق
القانون على الواقعة كما سار أثباتها بالحكم مما يعيبه ويوجب نقضه
الطعن
1179لسنة 45ق –جلسة 1/12/1975س 29ص815
وقضى
كذلك بأن:-
لما
كان المقرر أنه يجب إيراد الأدلة التى تستند إليها المحكمة وبيان مؤادها فى الحكم
بياناً كافياً , فلا يكفى مجرد الإشارة إليها بل ينبغى سرد الدليل وذكر مؤاده
بطريقة وافية يبين منها مدى تأييده للواقعة كما اقتنعت بها المحكمة ومبلغ اتفاقه
مع باقى الأدلة التى أقرها الحكم حتى يتضح وجه استدلاله بها , وإذ فات الحكم
المطعون فيه بيان مؤدى ما أشتمل عليه تقرير المعامل الكيماوية بمصلحة الطب الشرعى
, فأنه يكون قد خلا من بيان الدليل الفنى الذى يستقيم به قضاءه فى الكشف عن كنه
المادة والمضبوطة والقطع بحقيقتها , وبما يعيبه بالقصور الذى يبطله ويوجب نقضه والإعادة0
الطعن
رقم 13273لسنة -6ق جلسة 1/1/1992
وقضى
كذلك بأنه :-
حيث
أن الحكم المطعون فيه بعد أن بين واقعة الدعوى للأدلة التى قامت على ثبوتها وصحة إسنادها
إلى المتهم مما شهد به الرائد “000000ومما ثبت بتقرير المعامل الكيماوية
بمصلحة الطب الشرعى ولم يبن ما تضمنه التقرير المشار إليه وما انتهى إليه فى شأن
تحليل المواد المضبوطة 0
ولما
كان ذلك المقرر أنه يجب أيراد الأدلة التى تستند إليها المحكمة وبيان مؤادها فى
الحكم بياناً كافياً فلا يكفى مجرد الأشارة إليها بل ينبغى سرد مضمون الدليل وذكر مؤاده
بطريقة وافية يبن منها مدى تأييده للواقعة كما اقتنعت بها المحكمة ومبلغ اتفاقه مع
باقى الأدلة , وإذ فات الحكم المطعون فيه بيان مؤدى ما أشتمل عليه تقرير المعامل
الكيماوية فأنه يكون مشوباً بالقصور0
الطعن
رقم 19684لسنة 60ق جلسة 18/3/1992
وقضى بأنه :-
من
المقرر أنه يجب أيراد الأدلة التى تستند إليها المحكمة وبيان مؤادها فى الحكم
بياناً كافياً , فلا يكفى مجرد الإشارة إليها بل ينبغي سرد مضمون كل دليل وذكر
مؤاده بطريقة وافية يبن منها مدى تأييده للواقعة كما اقتنعت بها المحكمة ومبلغ اتفاقه
مع باقى الأدلة التى أقرها الحكم المطعون فيه بيان مؤدى ما أشتمل عليه تقرير
المعامل الكيماوية , فأنه يكون مشوباً بالقصور الذى يوجب نقضه
الطعن
781لسنة 41ق جلسة 24/10/1971سنة 22ص573
فإذا ما تقرر ذلك وكان الثابت من مطالعة
الحكم الطعين أنه لم يورد مؤدى تقرير المعامل الكيماوية بشأن المادة المخدرة(
أجزاء نبات القنب ) وما أذا كانت تحوى المادة الفعالة ببيان كاف واف شاف يمكن محكمة النقض من بسط
رقابتها على مشروعية الدليل المطروح ولم يبين بقضائه ما إذا كانت المضبوطات تحوى
على المادة الفعالة المدرجة بالجدول مناط التأثيم عن حيازتها فانه يكون مشوباً
بالقصور الموجب نقضه 0
السبب
الثالث
فساد
الحكم فى الاستدلال
وقصور فى التسبيب
الحكم
الطعين وقد تنكب جادة الصواب وفسد استدلاله حين أهدر دفاع الطاعن بشأن بطلان القبض
والتفتيش على سند من ما وقر فى يقينه وأستقر فى وجدانه من أن الشاهد الأول قد
توافر , لديه من المظاهر الخارجية الدالة بذاتها على ارتكاب الجريمة ما يبيح له
القبض والتفتيش للطاعن على نحو ما أورده بمدوناته من قالته “000000وكان ما
حصلته المحكمة أن المتهم كان يهبط من سلم عقار الشاهد الأول وأخر معهما حقيبة
بحالة تدعوا إلى القول بأنها يحملان بها مسروقات فأن قيام الشاهد الأول بالبحث
فيها عن أشياء تخصه فتبين أن بها مخدر فأبلغ أقرب مأمور ضبط قضائى 000000″فى
حين أن ما حصله الحكم الطعين من أقوال ذات الشاهد الأول المتساند إليه قد أتى
خلواً من ثمة أشارة إلى أنه قد ظهر له من مسلك الطاعن والمتهم الأخر ما ينم عن
أنهم قد سرقوا منزله أو أنه قد أشتبه فى
قيامهم بارتكاب جريمة السرقة لأسباب معقولة – كان يجب على قضاء الحكم الطعين سردها
– بما يضحى معه ما قرره الحكم الطعين بشأن أحقية الشاهد الأول فى أجراء القبض
والتفتيش لتوافر حالة من حالات التلبس بررها بأنه ظن أنهم يحملون مسروقات تخصه محض
أختلاق من جانب الحكم المطعون فيه لا سند له من ما حصله من أقوال الشاهد الأول بما يعيبه بالفساد فى الاستدلال للمستقر عليه
بهذا الشأن من أنه:-
الأحكام
الجنائية يجب أن تبنى على الجزم واليقين من الواقع الذى يثبته الدليل المعتبر ولا
تؤسس على الظن والإحتمال من الفروض والاعتبارات والإدلة الإحتمالية 0
*نقض
24/1/1977-س -28-132
*نقض
6/2/1977س28-39-180
*نقض
29/1/1973-س24-114
*نقض
12/11/1972-س23-268-1183
*نقض
29/1/1968-س19-22-120
*نقض
2/12/1973-س24-28-1112
*كما
قضت محكمة النقض بأن :-
المحكمة
لا تبنى حكمها الا على الوقائع الثابتة فى الدعوى , وليس لها أن تقيم قضاءها على
أمور لا سند لها من الأوراق المطروحة “0وأن الأحكام يجب أن تبنى على أسس
صحيحة من أوراق الدعوى فإذا استند الحكم إلى رواية أو واقعة لا أصل لها فى
التحقيقات فإنه يكون معيباً لإبتنائه على أساس فاسد :-
نقض 15/1/1984-س35-8-50
نقض23/3/1982-س33-80-397
نقض24/2/1975-س26-42-188
نقض12/2/1979-س30-48-240
نقض3/1/1972-س 23-5-17
ومن
المقرر فى هذا الصدد أن المسئولية الجنائية لا تقام إلا على الادلة القاطعة
الجازمة التى يثبتها الدليل المعتبر ولا تؤسس بالظن والإحتمال على الفروض
والإحتمالات والإعتبارات المجردة 0
نقض
24/1/1977السنة 28رقم 28ص 132-طعن 1087لسنة 46ق
نقض
17/10/1985السنة 36رقم 158ص 878طعن 615سنة 55ق
ومن المقرر لذلك أن الشارع لا يعترف بقرائن
الخطأ,وخطته فى ذلك مختلفة عن خطة الشارع المدنى ,وتستند خطة الشارع الجنائى إلى
مبدأ شخصية المسئولية الجنائية 0وتطبيقاً لذلك , لايفترض خطأ من أرتكب فعلاً 0بل
يتعين اثبات ذلك الخطأ , والمكلف بالإثبات هو سلطة الإتهام , فأن لم يثبت خطأ
المتهم تعيين على القاضى أن يبرئه , دون أن يكلفه باثبات أنه لم يأت خطأ0
شرح
العقوبات –القسم الخاص –للدكتور نجيب حسنى –ط1786-ص414
نقض23/4/1931-مج
القواعد القانونية –عمر –ج 2-رقم 248-ص300
*نقض30/6/1969-س20-194-993
وهدياً بما سبق وكان قضاء الحكم المطعون فيه
قد قرر بأن الشاهد الأول قد تشكك فى كون الطاعن قد يحمل مسروقات من مسكنه بما دعاه للقيام بالقبض
عليه وتفتتيشه وكان ما حصله الحكم المطعون فيه من أقوال الشاهد الأول قد خلا من
تلك الواقعة التى أختلقها الحكم المطعون فيه من عنده فأنه يكون مشوباً بالفساد فى
الاستدلال 0
ومن نافلة القول بأن نؤكد من قبيل الجدل
والجدل غير الحقيقة –بأنه لو أفتراضنا بأن الشاهد الأول هو أحد مأمورى الضبط
القضائى المخول إليه فى حالات التلبس الصريحة القبض والتفتيش معاً فأن ما أعتنقه
الحكم المطعون فيه وتساند إليه من مظاهر عزاها إلى الطاعن للتدليل على توافر حالة
التلبس فى جانبه لا يقوم به حالة التلبس بأعتبار أن مأمور الضبط –جدلاً-لم يشاهد
ما يحمله الطاعن أو يدرك بأحد حواسه أحدى حالات التلبس وانما يعد ذلك المظهر –لو
صح –نسبته للطاعن مجرد وضع نفسه موضع الشك
والريبة لايبيح القبض والتفتيش بذاته وانما يبيح فقط أستيقافه والتعرف على شخصيته
دون القبض والتفتيش فأذا كان قضاء الحكم
المطعون فيه قد أتخذ من الصورة التى أعتنقها بمدوناته ذريعة تبيح القبض والتفتيش
للطاعن –سواء من أحاد الناس او من مأمورى الضبط القضائى –فأنه يكون فاسداً فى
الاستدلال بما يوجب نقضه 0
السبب
الرابع
عن طلب
وقف التنفيذ
الطاعن يعول أسرة مكونه ليس لهم من
مورد رزق سوى عمله
وقد لحقه أشد الضرر من تنفيذ الحكم الطعين والحكم قد شابه من العيوب الكثير ومن المرجح أن شاء الله قبول الطعن فيه ونقضه .
لذلك فإنه يلوذ بالمحكمة العليا الموقرة ويطلب وقف التنفيذ لحين الفصل في الطعن
بنـــاء عليـــه
يلتمس
الطاعن :
أولاً
: قبول الطعن شكلاً
ثانياً
: وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم لحين الفصل
في هذا الطعن
ثالثاً
: وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة
وكيل الطاعن
