مذكرة طعن بالنقض – مخدرات

الدائرة الجنائية

مذكرة

باسباب الطعن بالنقض

وطلب وقف التنفيذ

المقدم من——-………..              ( المتهم – طاعن  )

عن الحكم  الصادر من محكمة جنايات القاهرة الدائرة  ومحله المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .

ضــــــــــــــــــــــــــــد

النيابة العامة ………………………….         ( سلطة الاتهام )

وذلك

فى الحكم الصادر من محكمة جنايات القاهرة فى قضية النيابة العامة رقم 12355 لسنة 2011 جنايات قسم المطرية المقيدة برقم 1533 لسنة 2011 كلى شرق القاهرة بجلسة    15 مايو 2019 والقاضى منطوقه ” حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة —-بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات وتعريمه مبلغ خمسين ألف جنية عما اسند اليه وبمصادره المخدر المضبوط وألزمته المصاريف الجنائية . 

الوقائع

وحيث أن النيابة العامة أتهمت المذكور بأنه

 لأنه فى يوم 28/8/2011 بدائرة قسم المطرية محافظة القاهرة

-أحرز بقصد الاتجار جوهر الحشيش المخدر فى غير الاحوال المصرح بها قانوناً.

وقد احيل المتهم الى هذه المحكمة لمحاكمته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الاحالة .

ولما كان هذا القضاء قد ران عليه  الخطا فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليه /  بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم          بتاريخ    /      /         وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض . 

اسباب الطعن

السبب الاول

خطأ الحكم فى تطبيق القانون و الفساد فى الاستدلال

تصدت محكمة الموضوع للدفع المبدى من الطاعن ببطلان القبض و التفتيش لأنعدام حالة التلبس بالجريمة فى حقه طارحة له بالرد الاتى :

“……. وحيث انه عن الدفع ببطلان القبض والتفتيش لعدم وجود المتهم فى حالة من حالات التلبس فهو مردود بما هو مقرر وفقاً لنص المادة 460 من قانون الاجراءات الجنائية انه لا يجوز تنفيذ الاحكام الصادرة من المحاكم الجنائية الى متى صارت نهائية ما لم يكن فى القانون نص على خلاف ذلك كما نصت المادة 462 من ذات القانون انه على النيابة العامة ان تبادر الى تنفيذ الاحكام واجبة التنفيذ الصادرة فى الدعوى الجنائية ولها عند اللزوم ان يستعين بالقوة العسكرية مباشرة .

وإذ كان ذلك وكان الثابت بالاوراق ان النقيب/ ايهاب خاطر الضابط بقسم شرطة المطرية قد قام بإلقاء القبض على المتهم/ محمد احمد متولى سعد نفاذاً للحكم الصادر ضده بتاريخ 1/12/2010 فى الجناية رقم 4922 لسنة 2009 جنايات المطرية وهو حكم واجب النفاذ ومن ثم يكون القبض على المتهم وبتفتيشه قد وقعا صحيحين وفقاً للقانون الامر الذى يتعين معه رفض الدفع . …”

بيد ان محكمة الموضوع لم تفطن لحقيقة هذا الدفع المطروح و أساسه الواقعى حال كون الدفاع قد اكد على أن ضابط الواقعة قد زعم أنه حال القبض على الطاعن نفاذا للحكم الصادر قبله قام بتفتيشه وقائيا خشية التعدى عليهم او ايذاء احد بحثا عن ثمة اداة قد تستخدم فى الاعتداء من قبله وقد ترتب على ذلك التقرير الواضح لنطاق التفتيش واساسه القانونى أن حصر مأمور الضبط التفتيش فى حدود التفتيش الوقائى والذى  يستهدف البحث عن شىء خطر يحمله المتهم المقبوض عليه قبضاً صحيحاً توقياً لإحتمال إستعماله فى العدوان على غيره أو فى الإضرار بنفسه

     وهذا التفتيش مشروع طالما بقى فى نطاق غرضه أى أقتصر على تحرى وجود الشىء الخطر ، أما إذا جاوز ذلك فهو باطل ويبطل الدليل المستمد منه

وما من شك فى ان هذا التفتيش لا يصل إلى حد البحث داخل محتوى علبة سجائرعن اسلحة إذ أنها لا يمكن ان تحتوى عليها و أنما عليه أن يتحفظ على العلبة ويسلمها إلى الامانات بعد الضبط دون يفض محتواها ويبحث عن مكنونها دون تجاوز للتفتيش الوقائى الذى صرح بأنه الهدف من تفتيش الطاعن و قد قضت محكمه النقض بأنه

 ” وإن كان لرجل الضبطية المكلف بالقبض على المتهم وإحضاره-  تكليفاً  صحيحاً فى الأحوال التى تجيز له ذلك – أن يفتشه للبحث عما قد يكون معه من سلاح خشية إعتدائه به عليه او أيذاء نفسه به إلا أن هذا الحق يجب للقول بقيامة أن يكون التفتيش لم يبدأ فيه إلا بهذا القصد “

نقض 2/6/1941 – مج القواعد القانونية ( عمر ) – جـ 5 – رقم  273 – ص 536

وقضت  محكمه النقض بأنه :       

” متى كان التفتيش الذى وقع فى جيب المتهم قد تجاوز به مأمور الضبط القضائى حدوده ، وفيه إنتهاك لحرمة الشخص المتهم وحريته الشخصية فهو باطل هو وما ترتب عليه من اعتراف صدر فى إعقابه لرجل الضبط”

نقض 19/6/1957 – س 8 – 184 – 681

كما قضى كذلك

لما كان الحكم المطعون بعد أن بين واقعة الدعوى كما صورها الإتهام أقام قضاءه ببراءة المطعون ضده على قوله ” و حيث أن الغرض من التفتيش الوقائى هو تسهيل عملية القبض على المتهم و التحفظ عليه بتجريده مما عسى أن يحمله من سلاح أو أشياء قد تساعده على الهرب و هو مقيد بالغرض منه و ليس للضابط أن يتجاوز هذا الغرض إلى تفتيش أخر و إلا كان ذلك التفتيش باطلاً و يبطل معه كل دليل إستمد منه . و حيث إنه لما كان ذلك و كان من غير المتصور أن يقتضى بحث الضابط عن سلاح مع المتهم . . . . . عند تفتيشه له تفتيشاً وقائياً أو عن أشياء قد تساعده على الهرب أن يقوم بالبحث عن ذلك داخل علبة ثقاب و هى لا تصلح لوضع أى منها داخلها فإن ذلك التفتيش منه بالكيفية التى بها يكون متجاوزاً للغرض الذى شرع من أجله و يكون قد إستطال لغرض آخر و هو سعى من أجراه للبحث عن جريمة لا صلة لها بذلك النوع من التفتيش الأمر الذى يكون معه الدفع ببطلانه سديداً فى القانون و حيث أنه متى كان التفتيش الذى تم على المتهم . . . . . باطلاً لما سلف بيانه فإن الدليل المستمد منه يضحى باطلاً كذلك و يستطيل هذا البطلان إلى كل ما ضبط مع المتهم من مخدر نتيجة لذلك الإجراء الباطل و يتعين إستبعاد كل دليل نتج عن هذا التفتيش الباطل بما فى ذلك شهادة من أجراه و من ثم تكون الدعوى قد خلت من أى دليل صحيح على مقارفة المتهم للجريمة المسندة إليه و يتعين لذلك الحكم ببراءته عملاً بالمادة 1/304 إجراءات جنائية ” . لما كان ذلك ، و كان هذا الذى أورده الحكم سائغاً و كافياً للقضاء ببطلان التفتيش و براءة المطعون ضده و صادف صحيح القانون إذ إنه ما دام من الجائز للضابط قانوناً القبض على المطعون ضده الصادر ضده الحكم بالوضع تحت مراقبة الشرطة تمهيداً لإصطحابه إلى القسم وفقاً للمادتين 34 ، 36 من قانون الإجراءات فإنه يجوز له تفتيشه على مقتضى المادة  46 من ذلك القانون هذا إلى إنه من المقرر أن التفتيش فى حالة الدعوى أمر لازم لأنه من وسائل التوقى و التحوط من شر من قبض عليه إذا ما سولت له نفسه إلتماساً للقرار أن يعتدى على غيره بما قد يكون محرزاً له من سلاح أو نحوه .

الطعن رقم  3200     لسنة 57  مكتب فنى 38  صفحة رقم 1139

بتاريخ 24-12-1987

فإذا ما تقرر ذلك وكان ضابط الواقعة قد افصح عن أن التفتيش الذى أجراه كان تفتيشا وقائيا دون سواه للبحث عن أى داة او سلاح بحوزته قد يستخدم فى الايذاء وهو فى حقيقته لا يستوجب البحث فى داخل علبة السجائر التى ضبطت بحوزة الطاعن ولا يتصور أن يوضع بها سلاح يستخدم قبل ضابطيه او سواهم ومن ثم فقد كان على ضابط الواقعة أن يتحفظ على علبة السجائر المضبوطة مغلقة بحالتها ويودعها مع متعلقات الطاعن الشخصية بالامانات لديه دون البحث بداخلها سيما وان ظاهرها لا يشى بمحتواها إلا أن الحكم الطعين لم يقف على حقيقة الدفع و أساسه القانونى و الواقعى القائم بالاوراق بما يصمه بالخطأ فى تطبيق القانون و الفساد فى الاستدلال.

السبب الثانى

قصور أخر فى التسبيب

كان عمدة الحكم الطعين فى قضائه بالإدانه تسانده إلى الدليل الفنى المستمد من تقرير المعمل الكيماوى المرفق بالأوراق بشأن المخدر المضبوط محل الواقعة كدليل معول عليه فى الجرائم المنسوبة للطاعن وقد أوردت المحكمــة الأشارة إلى التقــرير بما ننقله عن مدونات أسباب قضائها بحصر لفظه : 

” …. ثبت بتقرير المعمل الكيماوى بمصلحة الطب الشرعى ان المضبوطات لجوهر الحشيش المخدر وزنت قائماً 18,41 جرام ………”

وما تقدم ذكره لا يعد بيان لماهية الدليل الفنى المطروح بين يديه إذ خلا هذا التسبيب من بيان لوصف المخدر المضبوط الذى عرض على المعمل الكيماوى و ما جرى بشانه من ابحاث وصولا للنتيجةبما  لا يعد بياناً كافياً لمضمون التقرير فلم يظهر ماهية الابحاث الفنية التى أجريت

 سيما وان هذه المسألة الفنية لا تستطيع المحكمة أن تخوض فيها إلا على هدى من الدليل الفنى الوارد بشأنها  وبالمجمل فقد خلا هذا التحصيل من بيان المقدمات والعناصر والتى أدت بدورها إلى أعتناقه لهذه النتيجه و تسانده إلى هذا التقرير كدليل كما  ذكر الحكم بأسبابه وبذلك يستحيل على محكمة النقض أن تبسط رقابتها على مدى صحة تطبيق القانون لعدم توافر العناصر الواقعيه للدليل المطروح الذى من خلاله يمكن للمحكمه العليا ممارسة سلطانها بهذا الشأن .

      وحاصل القول أن الحكم الطعين فى معرض سرده للدليل الفنى الذى أتخذ منه سنداً لأدانه الطاعنين قد جاءت مدونات قضائه مجافية لنص المادة 310 أجراءات جنائية والتى توجب على كل حكم بالأدانه إيراد مضمون كل دليل من أدله الثبوت التى تستند إليها المحكمة فى قضائها بالأدانه على نحو جلى ومفصل لا يشوبه الأجمال أو التعميم أو الغموض والأبهام تمكيناً لمحكمة النقض من مراقبه صحه تطبيق القانون على الواقعه كما جاءت بمدوناته وأعتنقها  لكون المنطق القضائى لا يتحقق إلا إذا كانت النتائج التى أعتنقها الحكم محموله على مقدمات منطقيه فى دلالتها و كذا محموله على منطق سائغ وأستدلال سديد فإذا جاء الحكم قاصراً على بيان نتيجه الدليل وحدها دون مقدماته وأسبابه السائغه التى جاء محمولاً عليها فأنه يكون مشوباً بالقصور فى بيانه .

      ولما كان تسبيب الأحكام من أهم الضمانات التى أوجبها القانون حتى يرسى القاضى لعدالته قناعه فى ذهن المطالع لقضائه بأنه قد جاء بعيداً عن ثمه ميل أو هوى أو تحكم أو أستبداد وأنه مبنى على قناعة لها منطق سليم وسديد وسائغ فأضحى من المتعين قانوناً أن يشتمل الحكم على بيان مفصل واضح لمضمون كل دليل أعتمد عليه الحكم فى قضائه دون الأكتفاء بالأشارة العارضه إليه أو نتيجته فحسب ومن ثم فأن هذا الأجمال الذى ران على الحكم فى سرده للدليل يوصمه بالقصور فى البيان  الموجب لنقضه

 لما هو مستقر عليه فى قضاء النقض من أنه: 

لما كان الحكم فيما إنتهى إليه من إدانته الطاعن لم يذكر شيئاً عن بيان الإصابات التى أحدثها بالمجنى عليها و نوعها و كيف أن خطأه هو الذى أدى إلى حدوثها ، و ذلك من واقع الدليل الفنى ، و هو التقرير الطبى ، فإنه يكون قد تعيب بالقصور فى التسبيب بما يبطله .

الطعن رقم 6333 لسنة 56 ق ، جلسة 11/3/1987

وقضى كذلك بأنه:

” من المقرر أنه يجب أيراد الأدله التى تستند اليها المحكمه وبيان مؤداها فى الحكم بياناً كافياً فلا يكفى مجرد الإشاره اليها بل ينبغى سرد مضمون الدليل وذكر مؤداه بطريقة وافيه يبين منه ندى تأييده للواقعه كما إقتنعت بها المحكمه ومبلغ إتفاقه مع باقى الأدله التى أقرها الحكم حتى يتضح وجه إستدلاله بها وحتى تستطيع محكمه النقض مراقبه تطبيق القانون على الواقعه كما اوردها الحكم وإلا كان معيباً “.

نقض 7/1/1985 – س 26- 6 – 63 – طعن 8106 / 54 ق

وقد قضت محكمة النقض فى الكثرة الكثيرة من أحكامها بأنه :-

     ” يجب أن يبين كل حكم بالإدانة مضمون كل دليل من إدانه الثبوت ويذكر مؤداه حتى يتضح وجه إستدلاله به وسلامه ماخذه تمكيناً لمحكمه النقض من مراقبه تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على الواقعه كما صار أثباتها فى الحكم وإلا كان باطلا “.

نقض 4/6/1973 – س 24 – 147 – 715

نقض 23/1/1972 – س 23 – 28 – 105

نقض 10/11/1969 – س 20 – 246 – 1229

وقضى أيضاً بأنه :-

” الحكم يكون معيباً إذا أقتصر فى بيان مضمون التقرير الطبى الشرعى الذى أستند إليه فى قضائه بإدانه الطاعن على بيان نتيجته دون أن يتضمن بياناً لوصف إصابات المجنى عليه وكيفيه حدوثها حتى يمكن التأكد من مدى مواءمتها لأدله الدعوى الأخرى “.ولأنه لا يبين من الحكم والحال كذلك أن المحكمه حين أستعرضت الأدله فى الدعوى كانت ملمه  بهذا الدليل الماماً شاملاً يهيىء لتمحيصه التمحيص الشامل الذى يدل على أنها قامت بما ينبغى عليها من واجب تحقيق بالبحث للتعرف على وجه الحقيقه .

نقض 14/12/1982 – س 33 – 207 – 1000 طعن 6047 / 52 ق

نقض 3/1/1982 – س 33 – 1 – 11 طعن رقم 2365 / 51 ق .

فإذا ماتقرر ذلك وكان قصور الحكم فى بيان مضمون الدليل الفنى الذى أخذ بموجبه الطاعنين موثراً لا شئ فى سلامه منطقه القانون ومدى مراقبه صحه أستنباطه المتحصل من الدليل الفنى وموائمته لباقى الأدله المطروحة

حتى يقف الحكم على دليل فنى قاطع فى مسألة فنية لا يستطيع القاضى أن يشق طريقه إليها بغير تقرير فنى بما يوجب نقضه .

السبب الثالث

قصور اخر فى التسبيب

ذلك أن دفاع الطاعن قد تمسك بأستحالة حدوث الواقعة ونسبة الجريمة إلى الطاعن على النحو الوارد بالاوراق مستدلاً فى ذلك بحقائق حملتها الاوراق تمثلت فى اقوال ضابط الواقعة الذى اكد على ان الطاعن من المعلومين لديه حتى يسبغ هالة من المشروعية على القبض بالرغم من الدفاع قد جزم بأن الطاعن منذ سنوات خارج البلاد و ان القضية محل القبض منذ سنوات طوال تقارب العشر سنوات .

وكان ضابط الواقعة قد افصح فى تحقيقات عن انه قد قام بالتوجه للكشف عن الطاعن فنيا ثم عاد إلى حيث تواجده و قام بضبطه وهى رواية لا يمكن ان تنطلى على احد بشاتن كيفية الانتقال لضبط الطاعن سيما وان ضابط الواقعة لم يرفق بمحضر الضبط ثمة بيان بالقضية بل تضارب فى ذلك ماهيتها على انها جنحة مسـانفة وليست جناية .

بيد أن الحكم الطعين قد أطرح هذا الدفاع الجوهرى و أطاح به معلناً تأييده لمؤدى أقوال شاهد الاثبات وفحواها ودون أن يفطن لكون شهادته تلك هى محل النعى من الطاعن بالكذب وأعتبر هذا الدفاع من الدفوع الموضوعية التى لاتستاهل رداً بالرغم من أنه دفع جوهرى يترتب عليه حتماً تغيير وجه الرأى فى الدعوى بأطلاق فإذ بالحكم يحجب نفسه عن تحقيقه أو فهم دلالته أو الرد عليه الامر الذى يصيب الحكم بالعوار

وقد قضت محكمة النقض بأن :-

        ” إقامة الطاعن دفاعه  على نفى وقوع الحادث فى المكان الذى وجدت به وجدت به جثه المجنى عليه  والتدليل على ذلك بشواهد منها ما أثبته المعاينه من عدم وجود دماء فى مكانها رغم أنه أصيب بعدة جروح قطعية بالرأس والوجة –  دفاع جوهرى  ينبنى عليه لو صح – النيل من أقوال الشاهد الإثبات بما كان يقتضى من المحكمه  أن تفطن إليه وتعنى بتحقيقه وأنه لئن كان الأصل أن المحكمه لها كامل السلطة فى تقدير القوة التدليلية لعناصر الدعوى المطروحه على بساط البحث – إلا  أن هذا  مشروط بأن تكون تلك المسأله ليست من المسائل الفنيه  البحته  التى لا تستطيع  المحكمه بنفسها أن تشق طريقها لإبداء الرأى فيها .

نقض 1/4/1973 – س 24 – رقم 92 – ص 451  –  طعن 123 لسنه 43 ق

نقض 22/1/1973 – السنه 24 – رقم 21 – ص 87 – طعن 1345 لسنه 42 ق

نقض 17/5/1990 – س 41 – رقم 126 – ص 727 – طعن 11238 لسنه 59 ق

إذا كانت المحكمة قد حجبت نفسها عن الإلمام بعناصر دفاع المتهم الجوهرية ولم تدخلها فى تقريرها عند وزنها وأقتصرت فى تقريرها على جزء منها فحسب فأنها تكون قد بترت الأدلة المطروحة عليها وقامت بمسخها فأدى ذلك إلى عدم ألمامها إلماماً صحيحاً بحقيقة الأساس الذى قامت عليه تلك الأدلة مع إنها لو تبينته على واقعة لكان من المحتمل أن يتغير وجه رأيها فى الدعوى ولهذا كان حكمها معيباً بالقصور أدى به إلى فساد فى الأستدلال فضلاً عن الإخلال بحق الدفاع .

(نقض 25/11/1974 – س 25 – رقم 165 – صـ 765 الطعن رقم 891 لسنة 44 ق)

وقضى أيضاً :-

ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه المختلفة إلا يتعين  عليها أن تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وألمت بها على نحو  يفصح من أنها فطنت إليها وواتزنت بينها ،- وعليها أن تعرض لدفاع الطاعن أيراداً له ورداً عليه ما دام متصلاً بواقعه الدعوى ومتعلقاً بموضوعها وبتحقيق الدليل فيها – فإذا قصرت فى بحثة وتمحيصة وفحص المستندات التى أرتكز عليها بلوغاً لغايه الأمر فيه وأسقطته فى جملته ولم توردة على نحو يكشف عن انها احاطت به واقسطة حقه فإن حكمها يكون مشوباً بالقصور بما يبطله

نقض 6/6/1985 – س 36 – 134 – 762 – طعن 4683 / 54 ق

 كما قضت محكمة النقض بأنه :-

      ولئن كان الأصل أن المحكمه لا تلتزم بمتابعة المتهم من مناحى دفاعه المختلفة للرد على كل شبهه يثيرها على أستقلال – ألا أنه يتعين عليها ان تورد فى حكمها ما يدل على أنها واجهت عناصر الدعوى وأدلتها وألمت بها على وجه يصفح عن أنها فطنت اليها ووازنت بينهما عن بصر وبصيره ، وأنها أذا التفتت عن دفاع المتهم كلية وأسقطته جملة ولم توردة على نحو يكشف عن أنها أطلعت عليه وأقسطته حقه فأن حكمها يكون قاصراً “.

نقض 10/10/1985 – س 36 – 149 – 840

نقض 3/12/1981 – س 32 – 181 – س 32 – 181 – 1033

نقض 29/3/1979 – س 30 – 82 – 369

نقض 26/3/1979 – س 30- 81 – 394

نقض 24/4/1987 – س 29 – 84 – 442

والمقرر بقضاء النقض أنه:

تحقيق الأدله الجنائيه وبيان وجه الحق فيها واجباً القى على عائق المحكمة وعليها من تلقاء نفسها ولو دون طلب المتهم أو المدافع عنه فإذا نكلت عن القيام به كان حكمها معيباً .

الطعن رقم 2822 لسنة 56 ق لنقض 9/10/1986 – س 37 – رقم138

فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد حجب نفسه عن دلاله هذا الدفاع الجوهرى الذى يدور حوله أدلة ثبوت الدعوى ولم يقسطه حقه وأكتفت بتأييد أقوال شاهد الأثبات دون أن يعنى بإزاله الغشاوة عن أوراق الدعوى بالوقوف على مدى أمكانية حدوث الواقعة كما وردت فى محضر الضبط مع منازعه الدفاع فى ذلك  فإن هذا يعيب الحكم بالقصور فى التسبيب والفساد فى الأستدلال ويوجب نقضه .

عن طلب وقف التنفيذ

الطاعن  شاب فى مقتبل حياته  وله أسرة قائمة على أعالته لها وفى استمرار التنفيذ ما يلحق  به بالغ الضرر و بمستقبله وحياته وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .

بنــــــــــــاء عليــــــــه

يلتمس الطاعن :ـ

أولا: قبول الطعن شكلا .

ثانيا: وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم الطعين لحين الفصل فيه

و  فى الموضوع : بنقضه والاحاله .

وكـــــــيل الطـــــــــاعن