مذكرة طعن بالنقض – قتل عمد مع سبق اصرار وترصد مقترن بسرقه بالاكراه

محكمــــــة النقــــــض

الدائـرة الجنـائيـة

مذكــــــــــرة

بأسباب الطعن بالنقض

وطلب وقف التنفيذ

المقدم من.. 1)————-

2)——————-

3)—————————— ( المتهمين– طاعنين  )

عن الحكم  الصادر من محكمة جنايات القاهرة ومحلهم المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامى بالنقض والدستورية العليا 94 أ ش الشهيد أحمد عصمت ـ بعين شمس .

ضـــــــــــــــد

النيابة العامة …………….                 ( سلطة الاتهام )

وذلــــــــك

فى الحكم الصادر من محكمة جنايات القاهرة  فى قضية النيابة العامة رقم ——21 نوفمبر عام 2018  والقاضى منطوقه ” حكمت المحكمة حضورياً وبإجماع اراء اعضائها بمعاقبة كل من/——–, —————, ——–بالاعدام شنقاً عما اسند إليهم ومصادره السلاحين الناريين المضبوطين وألزمتهم بالمصاريف الجنائية واحالة الدعوى المدنية للمحكمة المدنية المختصة بلا مصاريف .

     الوقــائـــع 

اتهمت النيابة العامة الطاعنين بأنهم لأنهم فى ليلة 10/2/2017 بدائرة قسم المرج محافظة القاهرة

-قتلوا المجنى عليه/ —-عمداً مع سبق الاصرار بأن بيتوا النية وعقدوا العزم على قتله وأعدوا لذلك الغرض سلاحين ناريين “فردين خرطوش” وسلاحاً ابيضاً “مطواه” وقاموا بإستدراج الاخير لمحل الواقعة وما ان ظفروا به حتى اطلق أولهما صوبه عياراً نارياً من سلاحاً نارياً فرد خرطوش حال تواجد المتهم الثانى محرزاً للسلاح النارى آنف البيان والمتهم الثالث محرزاً للسلاح الابيض آنف البيان على مسرح الجريمة للشد من ازره قاصدين إزهاق روحه فأحدثوا به الاصابات الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية المرفق بالأوراق والتى اودت بحياته .

-وقد اقترنت تلك الجناية بجناية اخرى هى أنهم وفى ذات الزمان والمكان سالفى الذكر شرعوا فى سرقة الدراجة البخارية “توك توك” المبينة وصفاً وقيمة بالاوراق والمملوكه للمجنى عليه/ —–وكان ذلك بالطريق العام حال كونهم اكثر من شخص وكلاً منهم محرزاً للسلاح تالى الوصف وقد خاب اثر جريمتهم لسبب لا دخل لإرادتهم فيه وهو خشيه ضبطهم على النحو المبين بالتحقيقات .

-حازوا واحرزوا بغير ترخيص سلاحين ناريين “فردين خرطوش” على النحو المبين بالاوراق .

-حازوا واحرزوا ذخائر “عدة طلقات” استعملوها على السلاحين الناريين آنفين البيان دون ان يكون مرخصاً لهم فى حيازتها او احرازها .

-حازوا واحرزوا بغير ترخيص سلاحاً ابيضاً “مطواه” وبدون مسوغ قانونى .

وقد احيل المتهمين الى هذه المحكمة لمحاكمتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الاحالة.

      وبتاريخ 21/11/2018 قضت محكمة جنايات القاهرة بالمنطوق الأتى:

 ” ” حكمت المحكمة حضورياً وبإجماع اراء اعضائها بمعاقبة كل من/ ——بالاعدام شنقاً عما اسند إليهم ومصادره السلاحين الناريين المضبوطين وألزمتهم بالمصاريف الجنائية واحالة الدعوى المدنية للمحكمة المدنية المختصة بلا مصاريف .

      ولما كان هذا القضاء قد ران عليه الخطأ فى تطبيق القانون و  القصور المبطل والفساد فى الاستدلال والاخلال بحق الدفاع و مخالفة الثابت بالاوراق والخطأ فى تطبيق القانون الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليهم بالطعن عليه بطريق النقض حيث قيد التقرير برقم                 بتاريخ   /      /         وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .

أسبـــاب الطعــــــن

السبب الاول

القصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع

أعتصم دفاع الطاعن فى معرض تمسكه بتعديل القيد والوصف من جريمة القتل العمد إلى ضرب أفضى إلى الموت لانتفاء نية أزهاق الروح متساندا لمؤدى أقوال الطاعنين بالتحقيقات بشأن كيفية حدوث اصابة المجنى عليه و التى أودت بحياته والتى اكدت على أنعدام علمهم بأن السلاح مذخر حال الواقعة وان العيارالخرطوش قد انطلق من تلقاء نفسه حال حمل الطاعن    لهدون أن يقصد اطلاق العيار النارى على المجنى عليه وان ذلك قد يكون راجع إلى عطل فى ميكانيكا السلاح الداخلية .

ولم تعر محكمة الموضوع هذا الدفع بالاً حال أستقرار عقيدتها على كون الفعل المنسوب للطاعنين مكونا لاركان جريمة القتل العمدى و أتجاه نيتهم وارادتهم لاحداث تلك النتيجة و تقريرها الجازم بأن الطاعنين قد تأكدوا من أن السلاح صالح للاستخدام .

و إذ لم تفطن محكمة الموضوع فى هذا الرد المبتسر إلى حقيقة كون هذا الدفاع فى حقيقته متعلق بمسألة فنية بحته ما كان يجب ان تمر لديها دون بحث إذ أن الطاعنين فى اقوالهم قد قرروا بأن السلاح كان معطلا  وجرى اصلاحه و من ثم فان أحتمالية اطلاق السلاح من تلقاء نفسه نتيجة عطل به  قائم بالاوراق و كونه صالح للاطلاق لا ينفى احتمالية وجود عطل يؤدى لانطلاق العيار دون أرادة حامله سيما وانه سلاح خرطوش محلى الصنع و مصنع بوسائل بدائية ويفتقد لعوامل الامان المتوفرة فيما سواه من الاسلحة المصنعة و تلك المنازعة لا يمكن الجزم بشأنها إلا بعرض السلاح من جديد على خبير فنى لفحصه وبيان ما إذا كانت أجزاءه سليمة تماما أو بهاعطل قد يؤدى لانطلاق العيار دون ضغط من قبل حامله .

ذلك بأنه إذا كان الأصل أن المحكمه لها كامل السلطة فى تقدير القوة التدليلية لعناصر الدعوى المطروحة على بساط البحث وهى الخبير الأعلى فى كل ما تستطيع ان تفصل فيها بنفسها أو بالأستعانه بخبير يخضع رأيه لتقديرها ، إلا أن هذا مشروط بأن تكون المسأله المطروحة ليست من المسائل الفنية البحث التى لا تستطيع المحكمه بنفسها أن تشق طريقها لأبداء رأى فيها – كما هو الحال فى هذه الدعوى – ولا يرفع هذا العيب أن يكون الحكم قد أستند فى أدله الطاعن إلى أدله أخرى ، لذلك بأن الأدله فى المواد الجنائية متسانده يكمل بعضها البعض الأخر فتتكون عقيدة القاضى منها مجتمعه بحيث إذا سقط أحداهما أو أستبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذى كان للدليل الباطل فى الرأى الذى أنتهت إليه المحكمه او الوقوف على ما كانت تنتهى اليه من منيجة لو أنها فطنت الى ان هذا الدليل غير قائم لما كان ما تقدم  فأن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بما يوجب نقضه”.

نقض 6/6/1991 – س 42- 125- 913

ووجوب تحقيق المسائل الفنية – عند المنازعه فيها – عن طريق الخبراء وأهل الفن ،- حتى ولو سكت  الدفاع عن طلبهم صراحة ،- قاعده عامه متواترة فى قضاء محكمه النقض ،- حيث تواترت أحكامها على أن سكوت الدفاع عن طلب دعوة أهل الفن صراحة لتحديد مسأله فنيه ينازع فيها ، ولا يقدح فى إعتبار دفاعه جوهرياً ،- لأن هذه المنازعه تتضمن المطالبه الجازمة بتحقيق هذا الدفاع والرد عليه .

نقض 1/4/1973 – س 24 – 92 – 451

نقض 30/12/1981 – س 32 – 219 – 1220

وقضت محكمه النقض بأن :-

” الأصل أنه وأن كان للمحكمه لها كامل السلطة فى تقدبر القوه التدليلية لعناصر الدعوى المطروحة على بساط البحث – إلا أن هذا مشروط بأن تكون المسأله المطروحة ليست  من المسائل الفنية البحتة  التى لا تستطيع المحكمه بنفسها أن تشق طريقها لأيبداء الرأى فيها ” .

      ولا يقدح فى إعتبار دفاع الطاعن جوهرياً – ان يسكت عنه عن دعوة أهل الفن صراحة ،  – ذلك بأن المنازعة فى أمور فنية يتضمن فى ذاته المطالبه الجازمة بتحقيقه أو الرد عليه بما يفندة “.

” نقض 1/4/1973 – س 24- 92 – 451

” نقض 30/12/1981 – س 32 – 219 – 1220

وقضت محكمه النقض بأن :-

” الأصل أنه وأن كان للمحكمه لها كامل السلطة فى تقدير القوه التدليلية لعناصر الدعوى المطروحة على بساط البحث – إلا أن هذا مشروط بأن تكون المسأله المطروحة ليست من المسائل الفنية البحتة التى لا تستطيع المحكمه بنفسها ان تشق طريقها لأبداء الرأى فيها .

” ولا يقدح فى إعتبار دفاع الطاعن جوهريا – ان يسكت المدفوع عنه عن دعوه اهل الفن صراحة – ذلك بأن المنازعة فى أمور فنية يتضمن فى ذاته المطالبه الجازمة بتحقيقه أو الرد عليه بما يفنده .

نقض 1/4/1973 – س 24 – 92 – 451 – طعن 123/43 ق

نقض 17/5/1990 – س 42 – 126 – 727 – طعن 11238 / 59 ق

ولما كان ذلك وكان الحكم الطعين قد أغفل هذا المنعى الجوهرى ولم يحققه أو يقسطه قدره بل أستبق الحكم عليه بعقيدة رسخة فى وجدانه حال كونه منازعة فنية قد تؤدى إلى عدم اكتمال أركان جريمة القتل العمد فى حق الطاعنين و صيرورته ضرب افضى إلى الموت بما يخرج الفعل عن نطاق مادة العقاب ويعد معه الحكم الطعين قد شابه القصور فى التسبيب و الاخلال بحق الدفاع ويوجب نقضه.

السبب الثانى

الفساد فى الاستدلال و القصور فى التسبيب

البين من مطالعة مدونات الحكم الطعين أنه قد عاقب الطاعنين عن جريمة قتل المجنى عليه عمدا مع سبق الاصرار و الترصد فقد أقام صرح عقيدته التى أطمئن خلالها لهذا التوصيف المشدد للجريمة على ماحصله بمدونات قضاءه بحصر لفظه ممثلا فى الاتى :

“… وحيث انه عن توافر نية القتل العمد فأنه من المقرر ان نية القتل العمد قوامها توافر نية ازهاق الروح وهى حالة نفسية داخلية يضمرها الجانى فى نفسه ولكن تكشف عنها الظروف والملابسات التى احاطت بمقارفته ماديات الجريمة وافعالها بدءً من الدفاع الباعث إليها مروراً بأداة الجريمة ومكان وطبيعة الاصابات التى احدثها بالمجنى عليه وقد استقر فى يقين المحكمة توافره فى حق المتهمين ذلك اخذاً من اقوال شهود الواقعة بتحقيقات النيابة العامة التى إطمأنت لها والتى تضمنت اتجاه ارادة المتهمين على قتل المجنى عليه الذى يقاومهم ويحاول منعهم من سرقته وكذا من وسيلة القتل التى استخدموها فى الجريمة والمتمثلة فى الافرده الخرطوش وهى اسلحة قاتلة بطبيعتها وتأكدهم من صلاحيتها للاطلاق قبل استخدامها بالحادث واطلاق المتهم الاول الطلقة النارية من احدها من مسافة وفى مستوى واتجاه يؤكد اتجاه قصده ازهاق روحه وكذا من تقرير الصفة التشريحية للمجنى عليه والذى اثبت ان موضع الاصابة التى احدثت الوفاة بالرأس وهى من المواضع القاتلة بجسم الانسان ومن ثم فإن المحكمة تستخلص من هذا كله ومن الظروف والملابسات التى احاطت بالواقعة والادلة القولية وتحريات المباحث ومن الادلة الفنية بتقرير الصفة التشريحية وثبوت نية القتل العمد فى حق المتهمين ثبوتاً كافياً . …”

وحيث انه بشأن توافر ظرف سبق الاصرار لدى المتهمين وكان القضاء قد استقر على ان سبق الاصرار حالة ذهنية تقوم بنفس الجانى قد لا يكون لها فى الخارج اثر محسوس يدل عليها مباشرة وانما هى تستفاد من وقائع وظروف خارجية يستخلصها القاضى منها استخلاصاً ما دام موجب هذه الوقائع والظروف لا يتنافر عقلاً مع هذا الاستنتاج ولما كان من المقرر ان هذا الظرف يستلزم ان يكون لدى الجانى من الفرص ما يسمح له بالتروى والتفكير فيما هو مقدم عليه وتدبر عواقبه وهو هادئ البال ولما كان الثابت من شهادة الشاهد الاول ان المتهمين قد اضمرو شراً فى انفسهم بالمجنى عليه ابتغاء سرقته للتخلص من الضائقة المالية التى يمرون بها فأعدوا العدة لذلك فى تكفير هادئ مطمئن ورسموا خطته الشطانية فى تعقل وروية فى وقت سابق على الحادث بعدة ايام واعدوا لذلك سلاحين ناريين – وقاموا بالتأكد من صلاحيتهما لإطلاق النار وسلاح ابيض “مطواه” وهى قاتلة بطبيعتها وما ان قاومهم المجنى عليه عند محاولة سرقته حتى اطلق المتهم الاول عليه وفى اتجاه رأسه ومن مسافة قريبة طلقة اسقطته ارضاً مضرجاً فى دمائه جثة هامدة لا حراك فيها حيث لفظ انفاسه الاخيره الى بارئه وهو الامر الذى يتحقق به لدى المحكمة توافر سبق الاصرار كظرفاً مشدداً لجناية القتل العمد فى حق المتهمين …”

ومفاد هذا التحصيل أن محكمة الموضوع قد اعتمدت فى أيراد تلك الظروف المشددة للجريمة واطراح ما تمسك به دفاع الطاعنين بأن الواقعة لا تعدوا ضربا افضى إلى الموت و انعدام القصد الجنائى على تسانده إلى أقوال شاهد الاثبات الاول فيما يخص ما أورده بتحرياته عن الواقعة وكذا ما نسب إلى الطاعنين من أقرار بالتحقيقات و تأكد الطاعنين من صلاحية السلاح للاستخدام بما أساس الحكم الطعين فى عقيدته تلك لجملة معايب تتمثل فى الاتى :

الوجه الاول

أقام الحكم الطعين عقيدته تلك ابتداء بالتساند إلى اقوال شهود الاثبات بشأن  تحرياتهم عن واقع الدعوى وفحواها و أنساق خلف توصيفهم للواقعة القانونى القائم على رأيهم الشخصى لما جرى بها حال كون أى منهم لم يشهد ما جرى خلال الواقعة و لم يقدمو من خلال تحريهم ثمة شاهد رؤية يؤكد حقيقة الواقعة ومن ثم فان شهادتهم لن تعدو سوى راى شخصى أستقلوا به لا ينبغى أن يقوم عليه أود دليل ثبوت ظروف التشديد المتمثلة فى العمد و سبق الاصرارو تقول محكمه النقض فى واحد من عيون أحكامها :-

     ” لما كان من المقرر أن الأحكام يجب أن تبنى على الأدلة التى يقتنع منها القاضى بإدانة المتهم أو ببراءته صادراً فى ذلك عن عقيدة يحصلها هو مما يجرية من التحقيق مستقلا فى تحصيل هذه العقيدة بنفسه لا يشاركة فيها غيرة ولا يصح فى القانون أن يدخل فى تكوين عقيدته بصحة الواقعه التى أقام قضاءة عليها أو بعدم صحتها حكما لسواه . وأنه وأن كان الأصل أن  للمحكمه أن تعول فى تكوين عقيدتها على التحريات بإعتبارها معززة لما ساقته من أدله طالما أنها كانت مطروحة  على بساط البحث إلا أنها لا تصلح وحدها لأن تكون قرينة معينه أو دليلاً على ثبوت التهمة ، ولما كان الثابت أن ضابط المباحث لم يبين للمحكمه مصدر تحرياته لمعرفة ما إذا كان من شأنها  أن تؤدى  إلى صحة ما أنتهى إليه فأنها بهذه المثابة لا تعدو ان تكون مجرد رأى لصاحبها تخضع إحتمالات الصحة و البطلان و الصدق و الكذب الى أن يعرف مصدره و يتحدد كنهه و يتحقق القاضى منه بنفسه حتى يستطيع أن يبسط رقابته على الدليل و يقدر قيمته من حيث صحته أو فساده و أ نتاجه فى الدعوى أوعدم أ نتاجه .- و اذ كانت المحكمه قد جعلت أ ستس اقتناعها رأى محرر محضر التحريات فأن حكمها يكون قد بنى على حصلها الشاهد من تحريه لا على عقيد ة أستقلت المحكمه بتحصلها بنفسها فأن ذلك مما يعيب الحكم المطعون فيه بما يتعين منه نقضه و الاحاله بغير حاجه الى بحث باقى ما يثيره الطاعن فى طعنه

• نقض 17/3/1983- س 34 – 79 – 392
• نقض 18/3/1968 – س 19 –62 – 334

 وأستقر قضاء محكمه النقض من قديم – على أن :-

  ” الشاهد الذى تبنى الأحكام الجنائية على أقواله ، هو من شاهد الواقعه المشهود عليها ، أما أراء أحاد الناس وتصوراتهم وتأويلاتهم وتفسيراتهم للأحداث – فظنون لا تبنى عليها الأدانه قط ” .

فتقول محكمه النقض :-

” الشهاده فى الأصل هى تقرير الشخص لما يكون قد رأه أو سمعه بنفسه أو أدراكه على وجه العموم بحواسه “

نقض 6/2/1978 – س 29 – 25 – 39

وإذ جعل الحكم الطعين سنده فى تلك العقيدة ما اورى به شاهدى الاثبات بشأن تحرياتهم حول الواقعة ومضمونها و عدها دليل ادانة الطاعن بهذا الوصف حال كون تلك التحريات لا تعدوا كونها رأى شخصى لمجريا تحتمل الصحة و الخطأ و لا هى مستقاة من مصادر مجهولة لا يعرف ما هيتها الامر الذى يوصمه بالقصور .

الوجه الثانى :

كذلك فقد اعتمد الحكم الطعين على فى تحصيله على يقين أستقر لديه مؤداه ان الطاعنين قد تأكدوا من صلاحية السلاح المستخدم للاطلاق قبل الأقدام على الجريمة وإذ تتبع دفاع الطاعن ذلك الجزم بحقيقة علم الطاعنين بأن السلاح المستخدم فى الواقعة قد جرى التأكيد على صلاحيته من قبل الطاعن الاول فلم يجد له ظلا بل على العكس تماما فقد اكد على انه لن يمن يعلم بأن السلاح مذخر من الاساس وان الطلقة قد خرجت من السلاح دون أرداة منه بأقواله بالتحقيقات ومن ثم فلم يرد بالاوراق ما يظاهر هذا الزعم من قبل محكمة الموضوع بان أساس نسبة الفعل المؤثم بظروفه المشددة للطاعنين قائم على محض اختلاق لأساس يقيم اود الاتهام لا وجود له بأوراق الدعوى و المقرر بقضاء النقض أنه:

 ” الأحكام الجنائيه أنما تقام على أسس لها سندها من أوراق الدعوى – فإذا استند الحكم إلى قول لا أصل له بالأوراق كان باطلا لأستناده إلى أساس فاسد

نقض 16/5/1985 – س 36 – ق 120 – ص 677

نقض 15/1/1984 – س 35 – رقم 8 – ص 50

فالاحكام الجنائية يجب أن تبنى على الجزم و اليقين  من الواقع الذى يثنته الدليل المعتبر ، ولا تؤسس على الظن و الاحتمال من الفروض و الاعتبارات المجردة و الادلة الاحتمالية .

• نقض 24/1/1977 – س 28 –28 –132
• نقض 6/2/1977 – س-28 – 39 – 180
• نقض 29/1/1973 –س-24-27-114
• نقض 12/11/1972 – س 23 – 268 – 1184
• نقض 29/1/1968 – س- 19-22 –120

و من المقرر فى هذا الصدد أن المسئولية لا تقام الاعلى الادلة القاطعة الجازمة التى يثبتها الدليل المعتبر ولا تؤسس بالظن و الاجتمال على الفروض و الاحتمالات والإعتبارات المجرده

• نقض 24/1/1977 السنه 28 رقم 28 ص 132 – طعن 1087 لسنه 46 ق
• نقض 17/10/1985 السنه 36 رقم 158 ص 878 طعن 615 سنه 55 ق

ولما كانت محكمة الموضوع قد اعتمدت فى ثبوت يقينها بشأن علم الطاعنين بصلاحية السلاح للاطلاق على زعم من قبل مجرى التحريات بأنهم قد قاموا بتجربته قبيل ارتكاب الواقعة و هو حديث ظنى و أفتراض من لدنه لا يظاهره من اوراق الدعوى ثمة بيان يؤكد ان الطاعنين قد قاموا بتجربة السلاح قبل الواقعة و التأكد من صلاحيته بل على العكس تشى اقوال الطاعنين و مضمون ما نسب إليهم من وقائع و اعترفات حصلها الحكم الطعين انهم قد اتفقوا على خلو السلاح من الذخيرة و ان الاطلاق قد حدث عرضا من تلقاء نفسه ولم تجتمع نية الطاعنين على ارتكاب فعل القتل من الاساس ولم يجتمعوا بمكان لتجربة السلاح فيما بينهم الامر الذى يعد هذا التقرير الجازم مبناه محض تعسف فى الاستناج و حديث قائم على الفروض و الظنون بما اسلس الحكم الطعين لعيبى الفساد فى الاستدلال و القصور فى التسبيب و يوجب نقضه .

السبب الثالث

قصور الحكم فى التسبيب

لما كان الحكم الطعين قد اعتمد فى مدونات قضاءه بشأن أثبات جريمة القتل العمد على موضع الاصابة وطبيعة الاداة المستخدمة فى التدليل على انتواء الطاعنين قتل المجنى عليه بقالته بحصر لفظه :

” وحيث انه عن توافر نية القتل العمد فأنه من المقرر ان نية القتل العمد قوامها توافر نية ازهاق الروح وهى حالة نفسية داخلية يضمرها الجانى فى نفسه ولكن تكشف عنها الظروف والملابسات التى احاطت بمقارفته ماديات الجريمة وافعالها بدءً من الدفاع الباعث إليها مروراً بأداة الجريمة ومكان وطبيعة الاصابات التى احدثها بالمجنى عليه وقد استقر فى يقين المحكمة توافره فى حق المتهمين ذلك اخذاً من اقوال شهود الواقعة بتحقيقات النيابة العامة التى إطمأنت لها والتى تضمنت اتجاه ارادة المتهمين على قتل المجنى عليه الذى يقاومهم ويحاول منعهم من سرقته وكذا من وسيلة القتل التى استخدموها فى الجريمة والمتمثلة فى الافرده الخرطوش وهى اسلحة قاتلة بطبيعتها وتأكدهم من صلاحيتها للاطلاق قبل استخدامها بالحادث واطلاق المتهم الاول الطلقة النارية من احدها من مسافة وفى مستوى واتجاه يؤكد اتجاه قصده ازهاق روحه وكذا من تقرير الصفة التشريحية للمجنى عليه والذى اثبت ان موضع الاصابة التى احدثت الوفاة بالرأس وهى من المواضع القاتلة بجسم الانسان ومن ثم فإن المحكمة تستخلص من هذا كله ومن الظروف والملابسات التى احاطت بالواقعة والادلة القولية وتحريات المباحث ومن الادلة الفنية بتقرير الصفة التشريحية وثبوت نية القتل العمد فى حق المتهمين ثبوتاً كافيا ….”

والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه أن ما أورده الحكم بشأن توافر القصد الخاص للجريمة و نية إزهاق روح المجنى عليه على النحو أنف البيان غير كاف للتدليل على توافر نية القتل فى حق الطاعنين بمكان حال كون محكمة الموضوع لم تستظهر بمدونات قضائها توافر نية القتل السابق على الفعل و أتجاه نية الطاعن لقتل المجنى عليه أو توافرها حال الاطلاق

و قد قضت محكمه النقض بأن:-

مجرد استعمال سلاح نارى وإلحاق اصابات متعدده بمواضع خطره من جسم المجنى عليه لا يفيد حتما ان المتهم قصد ازهاق روحه ، ولا يكفى الآستدلال بهذه الصوره فى إثبات قيام هذا القصد

نقض 21/1/1958 – س 9 – 20 – 79

والمقرر بقضاء النقض أنه :

” مجرد إستعمال المتهم لسلاح نارى قاتل بطبيعته وإصابه المجنى عليه فى مقتل وعلى مسافه قريبه وتعدد إصاباته القاتله لا يكفى بذاته لإثبات نيه القتل فى حقه ولا يغنى عن ذلك ماقاله الحكم من انه قصد قتل المجنى عليه لأن قصد إزهاق الروح وهو القصد الخاص المراد استظهارة وثبوت توافره

نقض 16/11/1982 – س 33 – 183 – 887 – طعن 2271 لسنه52ق 
نقض 12/11/1972 – س 23 – 266 – 1174 – طعن 933 لسنه 42 ق 
نقض 16/1/1977 – س 28 – 19 – 87
نقض 16/10/1956 – س 7 – 285 – 1042

وقضت محكمه النقض بأن

 مجرد استعمال سلاح نارى وإلحاق اصابات متعدده بمواضع خطره من جسم المجنى عليه لا يفيد حتما ان المتهم قصد ازهاق روحه ، ولا يكفى الآستدلال بهذه الصوره فى إثبات قيام هذا القصد

نقض 21/1/1958 – س 9 – 20 –

وكان البادى من اوراق الدعوى أن محكمة الموضوع قد أعتسفت فى أستنتاج توافر نية أزهاق الروح فى ما نسب للطاعنين من أفعال أعتمادا على طبيعة الاداة و النتيجة المترتبة عليها دون ان تستظهر قيام هذا القصد لدى الطاعنين فى عالم الواقع لا عالم الخيال سيما دفاع الطاعنين قد قرر  بأن البادى من الواقعة أن انطلاق العيار النارى قد حدى بالطاعنين للفرار من مكان الواقعة ناكلين عن تمام جريمة السرقة بعدم الاستيلاء على التوك توك محل الجريمة وهو ما يعنى أن قصد القتل غير متحقق بمكان بالاوراق ولم يكن نتيجة طبيعية لفعلهم او محل اتفاق ونية منعقدة قبل أرتكابه أو خلال مقارفة الجريمة ولم يدخل فى حسبان الطاعنين تبعاته و إلا لكان أتستكمال جريمة السرقة أولى الامر الذى يوصم الحكم الطعين بالفساد فى الاستدلال و القصور فى التسبيب و يوجب نقضه .

السبب الرابع

خطأ الحكم فى تطبيق القانون و فساده فى الاستدلال

حصلت محكمة الموضوع مؤدى واقعة الدعوى كيفما أستقرت فى يقينها ووجدانها ساردة مؤداها على النحو التالى :

“…..وحيث ان الواقعة حسبما استقرت فى يقين المحكمة وأطمأن إليها ضميرها وارتاح لها وجدانها مستخلصة من مطالعة اوراق الدعوى وما تم فيها من تحقيقات وما دار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل فى انه بتاريخ سابق على 10/2/2017 اتفق المتهمون ولمرورهم بضائقه مالية على سرقة مركبة ومتعلقات احد سائقى التوك توك بطريق الاكراه واعدوا لتنفيذ ذلك الغرض خطة قوامها توجه احدهم لموقف تلك المركبات بميدان المطرية لأستدراج احد السائقين لمنطقة عزبة النخل بحى المرج حيث يكون بإنتظاره المتهمان الاول والثالث ويقوموا جميعاً بتهديد السائق واكراهه على ترك مركبته والتخلى عن متعلقاته وفى حال مقاومته التخلص منه بقتله….”

وقد أعرضت محكمة الموضوع فى مدوناتها عن الدفع المبدى من الطاعنين بأنتفاء ظرف الاقتران بين القتل و السرقة بقالتها :

“…  وحيث انه بشأن ما اثاره دفاع ذات المتهم من انتفاء اركان جريمة السرقة بالاكراه محل الاقتران كظرف مشدد لجناية القتل العمد وكانت الجريمة محل الاقتران الوارده بالدعوى هى جريمة الشروع فى جناية السرقة بالطريق العام ليلاً اذا ارتكبها اكثر من شخص وكان بحوزه احدهم سلاحاً ظاهراً او مخبأ وكان الركن المادى للشروع وعلى ما جرى به القضاء هو البدء فى تنفيذ وقد استقر الفقه والقضاء بتحققه حال ما اذا اتى الجانى اى فعل من شأنه ان يؤدى حالاً وبطريق اللزوم لأرتكاب الجريمة وقد قضى بتحققه إذا ما اتى الجانى فعلاً يمثل ظرفاً مشدداً للجريمة او اذ كان الركن المادى لها يتكون من جمله افعال فأتى فعلاً من تلك الافعال ولما كان ما سبق وكان المتهمون قد حازوا اسلحة وهى من الظروف المشدده كما استدرجوا المجنى عليه لمكان ناء تمهيداً لسرقته واشهروا الاسلحة حيازتهم فى وجهه وهو ما يتحقق به لدى المحكمة البدء فى تنفيذ الجناية محل الاقتران سالفة البيان على النحو المقرر قانوناً ويكون معه الدفع قد جاء على غير سند من الواقع والقانون وترفضه المحكمة .

وإذ لم تنتبه محكمة الموضوع فى أسبابها أنفة البيان كونها لم تصب مرام الدفاع من طرح هذا الدفع بأنتفاء الاقتران كما أنها لم تفطن لكون تحصيلها لمؤدى الواقعة ينم عن أن فعل القتل المنسوب للطاعنين هو بذاته فعل الاكراه المتمم لجريمة السرقة بما أوردته فى صدر مدوناتها على النحو التالى :

” … وحيث ان الواقعة حسبما استقرت فى يقين المحكمة وأطمأن إليها ضميرها وارتاح لها وجدانها مستخلصة من مطالعة اوراق الدعوى وما تم فيها من تحقيقات وما دار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل فى انه بتاريخ سابق على 10/2/2017 اتفق المتهمون ولمرورهم بضائقه مالية على سرقة مركبة ومتعلقات احد سائقى التوك توك بطريق الاكراه واعدوا لتنفيذ ذلك الغرض خطة قوامها توجه احدهم لموقف تلك المركبات بميدان المطرية لأستدراج احد السائقين لمنطقة عزبة النخل بحى المرج حيث يكون بإنتظاره المتهمان الاول والثالث ويقوموا جميعاً بتهديد السائق واكراهه على ترك مركبته والتخلى عن متعلقاته وفى حال مقاومته التخلص منه بقتله…”

 وينبنى على هذا التحصيل لمؤدى الواقعة أننا لسنا بصدد جريمتين مقترنتين بعضهما مع البعض بل بصدد فعل يدخل فى نطاق المادة 32 من قانون العقوبات يوقع عنه عقوبة الجريمة الاشد دون عقوبة الجريمتين المقترنتين و كان هذا عين ما احتضنته  محكمة النقض  وعللت له قانونا من يرتكب جريمة سرقة بالاكراه ويكون فعل الاكراه فيها هو فعل القتل ذاته  لا يتوافر بالنسبه له ظرف الاقتران الموجب للتشديد حين قضت فى غير ما ابهام بأن :

إذا كان الثابت بالحكم ان المتهم واخرين معه  قتلوا المجني عليها بطريق الخنق وسرقوا منها قرطها وباقي مصوغاتها وامتعتها وقضت المحكمه بمعاقبه هذا المتهم بالاشغال الشاقه الموبده طبقا للماده 234فقره ثانيه عقوبات علي اساس ان اقتل اقترنت به جنايه سرقه بالاكراه باعتبار ان الاكراه هو فعل القتل فانها تكون قد اخطات لان هذه السرقه وان كان يصح في القانون وصفها بانها باكراه اذا مانظر اليها مستقله عن جنايه القتل العمد الا انه اذا نظر اليها معها كما هو الواجب فان فعل الاعتداء الذي يكون جريمه القتل يكون هو الذي يكون في ذات الوقت ركن الاكراه في السرقه ولما كانت الماده 32من قانون العقوبات صريحه في ان الفعل الواحد اذا صح في القانون وصفه بعده اوصاف فلا يصح ان يوقع علي مرتكبيه الا عقوبه واحده هي المقرره للجريمه التي عقابها اشد ولما كان هذا مقتضاه ان الفعل الواحد لا يصح ان يحاسب عليه فاعله الا مره واحده فانه متي كان الفعل يكون جريمه لها عقوبه خاصه بها ويكون في ذات الوقت ظرف مشددا لجريمه اخري  يجب عند توقيع العقاب علي المتهم ان لا يكون لهذا الفعل من اعتبار في الجريمتين المسندتين له الا بالنسبه للجريمه الاشد عقوبه فاذا ما كانت هذه الجريمه هي التي يكونها الفعل عدت الاخري فيما يختص بتوقيع العقوبه كانها مجرده  من الظرف المشدد ثم ان القانون في الشق الاول من الفقره الثانيه من الماده 234 المذكوره اذا غلظ عقوبه القتل العمد متي ارتكبت معه جنايه اخري انما اراد بداهه ان تكون الجنايه الاخري مكونه من فعل مستقل متميز عن فعل القتل ومقتضي هذا  الا تكون الجنايه الاخري مشتركه مع جنايه القتل في اي عنصر من عناصرها ولا في اي ظرف من ظروفها المعتبره قانونا عاملا مشددا للعقاب فاذا كان القانون لا يعتبرها جنايه الا بناء علي ظرف مشددوكان هذا الظرف هو المكون لجنايه القتل وجب عند توقيع العقاب علي المتهم الا ينظر اليها الا مجرده عن هذا الظرف

الطعن رقم 1893لسنه 12 قضائيه تاريخ الجلسه 23/11/1942 مكتب فني 6 ع رقم الجزء 1 رقم الصفحه 22

وكان من المتعين لتطبيق نص المادة 234 من قانون العقوبات أن تستقل الجريميتين و تتمايز أحداهما على الاخرى دون ان يجمعهما ثمة عنصر مشترك فى الفعل و إلا تعد جرائم مرتبطة توقع عقوبة أشدها وكان تحصيل الحكم الطعين يفصح عن أطمئنانه لكون القتل ليس إلا وسيلة الاكراه المتخذة من قبل الطاعنين كتصوره للواقعة فى أرتكاب جريمة السرقة المرتبطة بما يخرج عن مفهوم الاقتران قانونا ومن ثم فقد اخطأ فى تطبيق القانون وشابه الفساد فى الاستدلال بما يتعين معه نقضه

السبب الخامس

القصــــور فـــى التســــبيب والأخــــلال بحــــق الـــــدفـــــــــــاع

      على ما يبين من مطالعة مدونات أسباب الحكم الطعين  أنه قد أعرض ونأى بجانبه عن ما أثاره دفاع الطاعنين بشأن بطلان إقرارهم  بتحقيقات النيابة العامة بالجريمة حال كونه وليد إكراه مادى ومعنوى.

و أطاح الحكم الطعين  بهذا الدفع دون تحقيقه ومعولاً على الاعتراف بالتحقيقات و بين يدى النيابة العامة  بما ننقله عن مدوناته بحصر لفظه ممثلا فى الاتى

 ” وحيث انه عن دفع المتهمين الاول والثانى ببطلان الاقرار المنسوب للمتهمين بتحقيات النيابة العامة لكونه وليد اكراه وكانت الاوراق جائت خلواً مما يسانده او يؤيده الامر الذى يكون معه الدفع قد جاء على غير سند من الواقع وترفضه المحكمة…”

ومهما يكن من أمر فأن محكمة الموضوع بردها انف البيان لم تتعرض لمؤدى الدفع المطروح و أسانيده المطروحة عليه وصادر على المطلوب تماما فلم يذكر مؤدى هذا الاكراه فضلا عن ان يتصدى له بتحقيقه حال كونه يرمى إلى الطعن على ما تم بين يدى جهة التحقيق ذاتها من أعترافات وما صاحبها من أكراه مادى منبت الصلة بالتحقيق و سابق عليه و أخر معنوى متمثلاً فى التهديد والوعيد بأيذاء أهل  الطاعنين من جانب مأمور الضبط القضائى إذا لم يمثلوا بين يدى النيابة العامة معترفين بما أملي عليه تحت مظلة توعدهم بالأيذاء إذ لم يفعلوا حال رجوعهم من جديد إلى محبسهم , و أنه قد لقنهم ما أدلوا به بين يدى النيابة العامة  وهو ما أثر فى أرادتهم و أعدمها وبخاصة وقد مثل الطاعنين بالتحقيقات دون وجود مدافع عنهم يحضر التحقيق ومن ثم فأن ما أبداه الحكم رداً على هذا الدفاع غير سائغ و يعد مصادرة منه على المطلوب بتحقيق ماهية الأكراه المبدى من الطاعنين والذى قام به مأمور الضبط القضائى فى مواجهتــهم و أستطــال أثره إلى ما ادلوا به من أقوال بين يدى النيابة العامة .

  وكان ذلك حال قعود الحكم عن  التعرض بالذكر لما ساقه دفاع الطاعن بشأن مظاهر الإكراه المادى  المعنوى التى أحاطت بالطاعنين وما إذا كانت تلك المظاهر كفيلة فى حد ذاتها لإبطال الإعتراف أو التأثير فيه كدليل مطروح بين يديه ومعولاً عليه فى مدونات قضائه

بيد أن الحكم الطعين  لم يكلف نفسه مشقة التحقق من الاكراه المعنوى الذى أبداه الدفاع بين يديه وكان مؤثراً على أرادة الطاعنين لدى التحقيق معهم ولو عنى الحكم بذلك لتغير لديه وجه الرأى فى الدعوى .

 وقد قضت محكمة النقض بأنه :-

المقرر أن الدفع ببطلان الإعتراف هو دفع جوهرى على محكمة الموضوع مناقشته والرد عليه رداً سائغاً يستوى فى ذلك أن يكون المتهم هو المقر الذى وقع عليه الإكراه أو يكون قد دفع على غيره من المتهمين ما دام الحكم قد عول فى قضائه بالإدانة على هذا الإعتراف وأن الإعتراف الذى يعتد به يجب أن يكون أختيارياً ولا يعتبر كذلك ولو كان صادقاً – إذا حصل تحت تأثير الإكراه أو لتهديده أو الخوف الناشئين عن أمر غير مشروع كائناً ما كان قدر هذا التهديد أو الإكراه .

(نقض 13/11/1973 – س 24-208-999)

(نقض23/11/1975 – س26 – 160 –626)

كما قضت فى حكم أخر لها بأنه :-

الوعد أو الأغراء يعد قرين الإكراه والتهديد لأن له تأثير على حرية المتهم فى الإختيار بين الإنكار والأعتراف ويؤدى الى حملة الإعتقاد بأنه قد يجنى من وراء الإعتراف فائده أو يتجنب ضرراً .

(نقض 2/6/1983 – س34 -146 – 730)

(نقض 25/12/1972 – س 23 -330- 1472)

(نقض 15/10/1972 – س 23 – 234 1049)

وقد نصت المادة 302ا ج على أنه ” يحكم القاضى فى الدعوى حسب العقيدة التى تكونت لديه بكامل حريته ومع ذلك لا يجوز أن يبنى حكمه على أى دليل لم يطرح أمامه بالجلسة ، وكل قول يثبت أنه صدر من أحد المتهمين أو الشهود تحت وطأة الإكراه أو التهديد به يهدر ولا يعول عليه

و أستقراراً لهذا المبدأ السديد محكمة النقض بأنه :-

الإكراه المبطل هو ما يستطيل بالأذى مادياً أو معنوياً الى المعترف به فيؤثر فى إرادته ويحمله على الإدلاء به

(نقض 7/1/1981 -320 -1- 23)

وقد قررت محكمة النقض فى غير ما أبهام بأنه

     لا يشترط فى الإكراه المبطل للأعتراف أن يكون جسيماً بحيث يترك أثراً بجسم المتهم المعترف يدل عليه وينبىء بل ان مجرد التهديد وحده يكفى لبطلان الإعتراف بما يحدثه من رهبه وخوف فى نفس المتهم المعترف بما يدفعه إلى الأعتراف بناء على إراده غير حره او مختارة

(نقض 13/11/1973 – س 24-208-999)

(نقض 23/11/1975 – س 25-160-726)

(نقض 23/2/1983 – س 34-53-274)

(نقض 16/2/1983 – س 34 – 46-244)

و قضت محكمة النقض بأنه :-

     ” من المقرر أن الأعتراف لا يعول عليه – ولو كان صادقاً – متى كان وليد إكراه ماكان قدره – وإذ كان الأصل أنه يتعين على المحكمه أن هى رأت التعويل على الدليل المستمد من الإعتراف أن تبحث الصله بينه وبين الإكراه المقول به وأن تنفى قيام هذا الإكراه فى استدلال سائغ ، ولا يصح فى منطق العقل والبداهه أن يرد الحكم على الدفع ببطلان الإعتراف أمام جهه من جهات التحقيق لأنه كان وليد الإكراه بأطمئنان المحكمه إلى هذا الإعتراف لحصوله أمام تلك الجهة أو لعدم ذكر من نسب اليه الإعترافأمامها أنه كان مكرها عليه ، أو أنها ناظرته فلم تلحظ به أثار تفيد التحقيق أنه ينازع فى صحه ذلك الإعتراف أمام تلك الجهه – كما أن سكوت المتهم عن الإفضاء بواقعه الإكراه أيه مرحله من مراحل التحقيق ليس من شأنه أن ينفى حتماً وقوع الإكراه فى أيه صوره من صوره ماديه كانت أو أدبيه .

( نقض 23/2/1983 – س 34 – ص 274 – رقم 53 – طعن 6453 لسنه 52 ق)

و قضت كذلك بأن :-

     ” بأن الوعد كالوعيد كليهما قرين الأكراه أو التهديد لأن له تأثير على حريه المتهم فى الأختيار بين الأنكار والإعتراف ويؤدى إلى حمله على الإعتقاد بأنه قد يجنى من وراء الإعتراف فائده أو يتجنب ضرراً مما كان يتعين معه على المحكمه تحقيق الدفع ببطلان الإعتراف لهذا السبب وتبحث الصله بين الإكراه وسببه وعلاقته بأقوال المتهم فإذا نكلت عن ذلك حكمها معيباً متعين النقض  مادامت قد أتخذت من اعتراف المتهم سنداً لقضائها بإدانته ولو أنها تساندت فى الإدانة لأدله أخرى لأنها متسانده يشد بعضها بعضا ومنها مجتمعه تتكون عقيده القاضى بحيث إذا سقط أحدهما أو أستبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذى كان لهذا الدليل الباطل فى الرأى الذى أنتهت إليه المحكمه

(نقض 2/6/1983 – س 34 رقم 146 – ص 730- 951 لسنه 53 ق)

وهدياً بما تقدم وكان الحكم الطعين قد تنكب جادة الصواب القانونى وحاد عنها حين عول فى إطراحه للدفع ببطلان الإعتراف المنسوب للطاعنين المبدى بين يدى النيابة العامة و دون  تحقيق دفاع الطاعنين بحدوث إكراه أدى الى إعترافه بالجريمة لم يتعرض الحكم الطعين لأساسه ومبناه بالتفنيد أو الرد السائغ بما يصمه بالفساد والقصور.

عن طلب وقف التنفيذ

الطاعنين يعولون أسر وفى استمرار التنفيذ ما يلحق  به بالغ الضرر و بمستقبلهم وحياتهم وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التى ترجح نقضه بمشيئة الله .

بناء عليه

يلتمس الطاعنين :ـ

أولا: قبول الطعن شكلا

وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه .

ثانيا: فى الموضوع : بنقضه والاحاله .

وكيل الطاعن

                                                                    المحامى