المبادئ القانونية 3

 

 بسم ا لله الرحمن الرحيم

 

 

مجلس الدولة
الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
المكتب الفنى

 

المبادئ القانونية

التى تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع

جلسة    4  من  ديسمبر    سنة 1996

 

{ 1 }

– ضرائب – ضريبة عامة على الدخل _ مزارع الثروة السمكية _ اعفاء مشروعات مصايد الاسماك لمدة محددة _ سريان الضريبة على الارباح الناتجة من مشروعات مزارع الثروة السمكية.

 

استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع فى قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1983 المعدل بالقانون رقم 187 لسنة 1993 حدد الايرادات الخاضعة للضريبة الموحدة { أوعية الضريبة } ومن بينها ايرادات النشاط التجارى والصناعى التى أوردها المشرع على سبيل الحصر فى المادة ( 24 )  والتى تشمل أرباح منشآت استصلاح أو استزراع الأراضى والأرباح الناتجة من مشروعات استغلال حظائر تربية الدواجن وتفريخها آليا ومن مشروعات استغلال حظائر تربية الدواب والمواشى وتسمينها ومن مشروعات مزارع الثروة السمكية _ تبين الجمعية العمومية ان المشرع أعفى من الخضوع لهذه الضريبة الارباح الناتجة من بعض المشروعات ومن بين ذلك ما ورد فى نص البند ثالثا من المادة ( 36 ) من اعفاء الأرباح الناتجة من مشروعات انتاج الدواجن وحظائر المواشى وتسمينها ومشروعات مصايد الأسماك ومشروعات مراكب الصيد المملوكة لأعضاء الجمعيات التعاونية لصيد الأسماك من الخضوع للضريبة لمدة عشر سنوات تحسب من تاريخ بدء مزاولة النشاط _  لا حظت الجمعية العمومية ان مدلول استزراع الأسماك يختلف فى جوهره عن صيدها فعلى حين ينصرف الاستزراع إلى تربية وتنمية الأسماك فى مزارع صناعية تعد لهذا الغرض ثم جمعها وتسويقها فان الصيد ينصرف إلى استخراج الأسماك من مصادرها الطبيعية المختلفة كالبحار والأنهار وغيرها سواء كان ذلك بصورة فردية أو فى شكل مشروع جماعى _

 لاحظت الجمعية العمومية ايضا انه قد جرى نص المادة ( 24 ) بحكم صريح يقرر الخضوع للضريبة فى خصوص مشروعات مزارع الثروة السمكية   فإذا كان نص المادة ( 36 ) اعفى من الضريبة عمليات الصيد بعامة _ فأن الأصل ان الحكم العام ينحسر فى التطبيق عما شمله الحكم الخاص وايا كان وجه دخول مشروعات مزارع الثروة السمكية فى مشروعات مصايد الأسماك المعفاة من الضريبة     فان تخصيص المادة ( 24 ) لها بخضوعها للضريبة

( 2 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

يبعدها عن حكم الاعفاء المشار اليه_ مؤدى ذلك : سريان الضريبة المقررة بقانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1983 على الارباح الناتجة من مشروعات مزارع الثروة السمكية.

 

{ فتوى رقم 1056 بتاريخ 11 /  12 / 1996 ملف رقم : 37 / 2 / 537 }

 

{ 2 }

_ الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ نزاع بين مصلحة الجمارك واحدى الهيئات العامة حول اداء ضرائب ورسوم جمركية_ طلب مصلحة الجمارك حفظ الموضوع بعد موافقة رئيس مجلس الوزراء على اعفاء مشمول البيان الجمركى من الضرائب والرسوم الجمركية _ حفظ الموضوع بعد استغلاق باب المنازعة فى شأنه.

 

{ فتوى رقم 1023 بتاريخ 7 / 12 / 1996 ملف رقم 32 / 2 / 2761 }

 

ذات المبدأ بذات الجلسة { فتوى 1024 بتاريخ 7 / 12 / 1996 ملف رقم 32 / 2 / 2763 }

 

{ 3 }

_ عاملون _ عاملون بجامعة الخرطوم _ انتهاء ندبهم _ مقابل نقدى عن السفر.

 

لائحة بدل السفر ومصاريف الانتقال الصادرة بقرار رئيس الجمهورية رقم 41 لسنة 1958 المعدلة  بقرار رئيس مجلس الوزراء رقم 661 لسنة 1976 و 493 لسنة 1977 و 877 لسنة 1979_  استظهار الجمعية العمومية على ما جرى عليه افتاؤها بجلسة 6 من ديسمبر سنة 1995 ان المشرع رغبة منه فى تشجيع العاملين على العمل فى المناطق النائية والسودان رخص لهم بالسفر وعائلتهم _ بالمفهوم الذى عناه _ ذهاباً واياباً إلى الجهة التى يختارونها عدداً معيناً من المرات سنوياً بالمجان أو بربع أجرة  وأعطى لهؤلاء العاملين الخيار بين التصريح لهم باستمارات السفر المجانية أو بربع اجرة وبين صرف مقابل نقدى عن عدد مرات السفر المقررة على ان يكون هذا المقابل معادلاً لتكاليف سفر العامل وأسرته من الجهة التى يعمل بها إلى القاهرة وبيِّنت اللائحة طريقة صرف هذا المقابل بعد تحقق مناط استحقاقه اذ يجرى ذلك مقسطاً على اثنى عشر شهراً يستأديه العامل شهريا مع مرتبه _ مناط استحقاق المقابل النقدى المشار اليه كاملاً يتوافر بشأن العامل متى اختاره مع بداية كل عام بمناسبة العمل فى احدى الجهات المنصوص عليها فى المادة 78 من لائحة بدل السفر ومصاريف الانتقال  دون نظر إلى واقع

السفر الفعلى أو عدد مراته  ودون ان يغير من ذلك ان اللائحة جعلت صرفه للعامل مقسطاً على اثنى عشر شهراً

( 3 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

إذ أن ذلك لا يعدو ان يكون تنظيماً لعملية الصرف نفسها  وليس من شأن هذا التنظيم المساس بأصل الاستحقاق

الذى  توافر  بالفعل  مناطه بالنسبة إلى العامل     وعلى ذلك فإن من انتهى ندبه من الجهة التى كان يعمل بها خلال العام الذى يجرى فيه الصرف سواء كان انهاء الندب بسبب ارادى أو بسبب لا دخل لارادته العامل فيه     يكون من حقه تقاضى باقى الاقساط عن هذا العام ولو اضحى يعمل فى غير الجهات المنصوص عليها فى المادة 78 _  الجمعية العمومية خلصت مما تقدم إلى انه ولئن كان العاملون المعروضة حالاتهم انهى ندبهم للعمل بجامعة القاهرة فرع الخرطوم سواء بناءً على طلبهم او للاحالة إلى المعاش او الوفاه     الا أن ذلك لا ينهض سبباً لحرمانهم من استئداء باقى قيمة اقساط المقابل النقدى عن السفر للعام الذى تحقق فى شأنهم مناط استحقاقهم مع بدايته الامر الذى يقتضى القول بأحقيتهم فى صرف ما اوقف صرفه من المقابل النقدى المستحق لهم اعتباراً من اليوم التالى لانهاء ندبهم بفرع الجامعة بالخرطوم حتى نهاية العام المستحق عنه هذا المقابل النقدى مع مراعاه احكام التقادم فى هذا الشأن.

 

{ فتوى رقم 1053 بتاريخ 11 / 12 / 1996 ملف رقم 86 / 4 / 1341 }

 

{ 4 }

– عاملون _ عاملون بالامانة التنفيذية لمشروع احياء مكتبة الاسكندرية _ الحد الاقصى للاجور _ عدم خضوع ما يتقاضاه العاملون بالامانة للحد الاعلى للاجور.

 

استظهار الجمعية العمومية ان الدولة فى سبيل إحياء مكتبة الأسكندرية القديمة باعتباره من المشروعات الكبرى فى خطتها للتنمية الوطنية  واستجابة للنداء الذى وجهه المدير العام لليونسكو من أجل إحياء مكتبة الأسكندرية القديمة الذى يعد من المشروعات الكبرى فى اطار العقد العالمى للتنمية الثقافية     فقد ابرمت الجكومة المصرية اتفاقيتين دوليتين مع منظمة الأمم المتحدة للتربية والعلوم والثقافة ( اليونسكو ) أوضحت الاتفاقية الأولى الموافق عليها بقرار رئيس الجمهورية رقم 36 لسنة 1991 ان المشروع سيتم تنفيذه من خلال ثلاثة أجهزة هى اللجنة الدولية واللجنة التنفيذية الدولية والأمانة التنفيذية التى تتألف من مدير المشروع يعينه مدير عام اليونسكو بعد التشاور مع الحكومة المصرية ونائباً لمدير المشروع تعينه الحكومة بعد التشاور مع اليونسكو يتعاون مع مدير المشروع فى ممارسة مسئولياته ويقوم مقامه فى حال غيابه. وتضم الأمانة المشار اليها موظفين مصريين ورؤساء الإدارات التقنية وخبراء تقنيين. كما تضمنت الاتفاقية الثانية الموافق عليها بقرار رئيس الجمهورية رقم 4 لسنة 1994 تنظيم شئون مقر المشروع واضفت عليه الشخصية القانونية. كما نظمت الاتفاقية المرتبات والحوافز والمكافآت المقررة للعاملين بالأمانة التنفيذية فحملت الحكومة المصرية بتكاليف المرتبات الأساسية للعاملين كما وردت فى قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة بينما تغطى ميزانية المشروع البدلات والتعويضات الاخرى فى إطار اللوائح المالية للمشروع الموافق عليها من اللجنة التنفيذية الدولية.ومن ثم فإن مشروع إحياء مكتبة الأسكندرية القديمة الذى يجرى تنفيذه مع اليونسكو يتميز عن الهيئة العامة لمكتبة الأسكندرية المنشأة بقرار رئيس الجمهوريــــة

( 4 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

رقم 523 لسنة 1988 وتمتاز ميزانيتهما احداها عن الاخرى _  قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 615 لسنة 1986 حظر زيادة ما يتقاضاه سنوياً اى شخص على عشرين ألف جنيه فى الجهات المحددة على سبيل الحصر به  وهى الحكومة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات والمؤسسات العامة وبنوك القطاع العام وهيئات القطاع العام وشركاته. ومن ثم فان العاملين بالامانة التنفيذية بمشروع إحياء مكتبة الاسكندرية القديمة ينحسر عنهم حكم الحد الأعلى للأجور المقرر بقرار رئيس مجلس الوزراءرقم 615 لسنة 1986. ذلك ان المشروع لا يندرج بين الجهات الواردة حصراً بالقرار المشار إليه     وإنما هـو مشروع دولى يتمتع بشخصية قانونية وتنظمه اتفاقيتان دوليتان مرقعتان بين الحكومة المصرية والأمم المتحدة للتربية والعلوم والثقافة ( اليونسكو ) _ مؤدى ذلك : عدم خضوع ما يتقاضاه العاملون بالأمانة التنفيذية لمشروع إحياء مكتبة الأسكندرية القديمة للحد الأعلى للأجور المنصوص عليه بقرار رئيس مجلس الوزراء رقم 615 لسنة 1986.

 

{ فتوى رقم 1058 بتاريخ 14 / 12 / 1996 ملف رقم 86 / 4 / 1330 }

 

{ 5 }

– اعضاء ادارات قانونية _ ضم مدة خبرة عملية إلى مدة الخدمة _ عدم جوازه.

 

استظهار الجمعية العمومية من قانون الادارات القانونية بالمؤسسات العامة والهيئات العامة والوحدات التابعة لها رقم 47 لسنة 1973 ان المشرع رعاية منه لاستقلال اعضاء الادارات القانونية بالمؤسسات العامة والهيئات العامة والوحدات التابعة لها وضماناً لحيدتهم فى اداء اعمالهم افرد تنظيماً قانونياً خاصاً نظم فيه المعاملة الوظيفية لهم اذ عين هذه الوظائف على سبيل الحصر واشترط فمن يشغلها  فضلا عن الشروط المقررة للتعيين فى قانونى العاملين المدنيين بالدولة والقطاع العام ان يكون مقيداً بجدول المحامين المشتغلين طبقا للقواعد والمدد المبينة قرين كل وظيفة من الوظائف المشار اليهافى المادة 13 والتى تختلف من وظيفة إلى اخرى واعتد فى هذا الصدد بمدد الاشتغال بعمل من الاعمال القانونية النظيرة طبقاً لقانن المحاماه وقرر حسابها ضمن المدد المشترطة للتعيين فى هذه الوظائف ولما كانت مدة الاشتغال بالمحاماه محسوبة من تاريخ القيد بنقابة المحامين ومدة القيام بالاعمال القانونية النظيرة تؤخذ فى الاعتبار عند التعيين فى احدى وظائف الادارات القانونية فلا وجه لاعادة حسابها ثانية كمدد خبرة عملية على سند من نص الفقرة الثانية من المادة 27 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 وان القول بغير ذلك من شأنه اضافة مدد سبق اخذها فى الاعتبار عند تحديد الوظيفة التى يشغلها العامل. واذا كان قانون الادارات القانونية سالف البيان من قوانين التوظف الخاصة التى تسرى احكامه فى خصوص النطاق الوظيفى المضروب له واذا كان منطق التفسير يقبل استدعاء احكام التوظف العامة فى هذا النظام الخاص فيما لم يرد فيه حكم مخصوص فان ذلك مشروط بالا يتضمن النظام الخاص احكاماً تتعارض مع احكام القانون العام ولا تتنافى مع مقتضاها ولا تتنافر مع مفادها وقد سبقت الاشارة إلى ان استدعاء احكام مدد الخـــبرة

( 5 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

من النظم العامة من شأنه ان يفيد تكرار الحساب للمدد     فضلاً عن الاختلاف فى تصور مدد الخبرة بين نظام

العاملين المدنيين بالدولة الذى اتى بها مجردة تسع كل وجوه الخبرة وبين نظام الادارات القانونية الذى قصر تصوره المهنى على مدد القيد بالمحاماه _ مؤدى ذلك : عدم احقية المعروضة حالته فى ضم مدة اشتغاله بالمحاماه إلى مدة خدمته بجامعة حلوان.

 

{ فتوى رقم 1110 بتاريخ 25 / 12 / 1996 ملف رقم 86 / 3 / 910 }

 

{ 6 }

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ طلب رأى حول المزايا الممنوحة للاسهم الممتازة فى احدى شركات المساهمة _ صدور قرار فى الموضوع من لجنة فحص طلبات انشاء الشركات المنصوص عليها فى المادة 118 من القانون رقم 159 لسنة 1981 واستجابة ذوى الشأن لرأيها _ حفظ الموضوع.

 

{ فتوى رقم 1017 بتاريخ 7 / 12 / 1996 ملف رقم 47 / 2 / 386 }

 

{ 7 }

_ اعضاء الادارات القانونية _ ترقية _ تخطى فى الترقية _ حكم قضائى _ تحديد مدى اثر الحكم الصادر بالغاء قرار الترقية على ترقية آخر المرقين فى القرار المطعون فيه.

 

لاحظت الجمعية العمومية ان القرار الصادر بالترقية ينشئ المركز القانونى فيها باثاره من ناحية تقدم الموظف إلى الدرجة التالية المرقى اليها ومن ناحية التاريخ الذى تبدأ منه هذه الترقية وكذلك من ناحية الموازنة فى ترتيب الاقدمية فى الترقية بين ذوى الشأن  ويتعين عند تنفيذ حكم الالغاء ان يكون تنفيذه فى جميع تلك النواحى والآثار وضعاً للامور فى صحيح نصابها وبما لا يخل بالحقوق والمراكز القانونية بين ذوى الشأن بعضهم مع بعض _ الحاصل أنه فى ضوء ما  هو مستقر  ان الحكم الصادر بالالغاء قد يكون شاملا لجميع اجزاء القرار  بحيث يتناوله جميعه بكل آثاره  اى يترتب عليه اعدام القرار كله وهو ما يسمى بالالغاء المجرد أو الكامل وقد يقتصر على اثر من اثار القرار او جزء منه مع بقاء ما عدا ذلك سليماً فيكون الالغاء نسبياً أو جزئياً. وأكثر ما تكون حالات الالغاء النسبى أو الجزئى فى القرارات الفردية المتعلقة بالوظائف العامة لاسيما قرارات التعيين والترقية فقد تصدر الادارة قرارات تعيين أو ترقية لبعض الموظفين مع وجود من هم أحق منهم بذلك  وفى هذه الحالة تكون مصلحة الطاعن لا فى الطعن على تعيين من شمله القرار أو ترقيته ولكن فى الطعن على عدم شمول القرار للطاعن والطعن ينبنى فى

( 6 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

هذه الحالى لا على عدم احقية من شملهم القرار بالتعيين او الترقية  ولكنه ينبنى على ان الطاعن احق منهم كلهم

أو بعضهم  ويصدر الحكم فى تلك الحالة بالغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من تخطى الطاعن فى التعيين أو الترقية اى ان الالغاء يقتصر على اثر معين من آثار هذا القرار هو تخطى الطاعن فى التعيين او الترقية ولا يشمل عملية التعيين او الترقية فى ذاتها ولذلك فهو لا يتناول القرار المطعون فيه برمته _ الحاصل ان الحكم الصادر بالغاء القرار فيما تضمنه من تخطى الطاعن فى الترقية يعتبر الغاء جزئياً ينصرف إلى خصوصية ما تضمنه القرار من تخطيه فى تلك الترقية ويختلف من حيث شموله عن الالغاء الكامل للقرار بكل اجزائه ولا يستتبع بذاته ان يلغى القرار الصادر بالترقية برمته ما دام تجاوز الادارة فى سلطتها فى هذا القرار محصور فى انكارها لحق الطاعن فى الترقية وهو الامر الذى يقتضى تصحيح وضع المحكوم له بما يقتصر على ابطال هذا التخطى. ولجهة الادارة فى هذه الحالة الخيار بين الابقاء على القرار المطعون فيه وتصحيح الوضع بالنسبة للطاعن أو الغاء هذا القرار فى الخصوص الذى حدده الحكم اذا كان ذلك هو السبيل الوحيد لتصحيح الوضع. بمعنى انه اذا كانت هناك درجات خالية تسمح بتعيين او ترقية الطاعن دون المساس بمن جرى تعيينه أو ترقيته بالقرار المطعون فيه  فلها انت تبقى على هذا القرار  وتعين أو ترقى الطاعن على الدرجة الخالية مع إرجاع أقدميته فيها إلى تاريخ القرار المحكوم بالغائه اذا رأت من المصلحة العامة ذلك لعدم زعزعة مراكز قانونية استقرت لذويها  اما اذا لم تكن ثمة درجات خالية وقت تنفيذ الحكم فلا مناص عند اذ من الغاء تعيين أو ترقية الموظف الذى سماه الحكم أو آخر المرقين أو المعينين بالقرار المطعون فيه وترقية الطاعن أو تعيينه محله _ لما كانت جهة الادارة وهى بصدد تنفيذ الحكم الصادر فى الدعوى 5220 لسنة37 القضائية  رأت الابقاء على ترقية المعروض حالته خصوصاً بعد ان كان المدعى قد رقى إلى الدرجة الاولى بالفعل أثناء نظر الدعوى وقامت بتنفيذ الحكم بإرجاع أقدمية  المدعى فى تلك الدرجة إلى التاريخ المعين لذلك بالقرار المطعون فيه وصرفت له الفروق المالية المستحقة اعتباراً من ذلك التاريخ وذلك منعاً لزعزعة المركز القانونى الذى استقر للمعروضة حالته  فلا تثريب عليها فى هذا الشأن بحسبان ان ذلك يعد تنفيذاً صحيحاً لمقتضى الحكم المشار اليه الامر الذى لا يسوغ معه المساس بالمركز القانونى الذى استقر للمعروضة حالته بمعاودة النظر فى قرار ترقيته مرة اخرى .

 

{ فتوى رقم 1059 بتاريخ 14 / 12 / 1996 ملف رقم 86 / 3 / 934 }

 

{ 8 }

– ضرائب _ الهيئة القومية للانفاق _ مدى جواز تحميل الاوعية الضريبية بمقدار ما تتحمله الهيئة من عبء ضريبة الاموال التى تسددها نيابة عن الشركات الاجنبية المتعاقدة معها _ لا ضريبة على ضريبة.

 

استظهار الجمعية العمومية من قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 المعدل بالقانون1 رقم 187

( 7 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

لسنة 1993  ان المشرع فرض ضريبة سنوية على صافى أرباح شركات الأموال المشتغلة فى مصر أيا كان الغرض من مباشرتها لنشاطها واخضع لهذه الضريبة البنوك والشركات والمنشآت الأجنبية التىتعمل فى مصر سواء كان مركزها الرئيسى فى الخارج أو كانت فروعاً لهذه البنوك أو الشركات أو المنشآت  طالما تحققت ارباحها وتولدت من مباشرتها لنشاطها فى مصر. وحدد المشرع صافى الربح الخاضع للضريبة نتيجة عائد العمليات على اختلاف أنواعها مخصوماً منها جميع التكاليف التى تكبدتها المنشأة فى سبيل الحصول على الربح. وهذه الضريبة يقع عبء أدائها قانوناً على عاتق الملتزم بها وهو الشركات والبنوك والمنشآت الأجنبية الرابحة  حتى ان قام بأدائها شخص آخر غير شخص الملتزم بها ما دامت الضريبة المقررة اديت كاملة للخزانة العامة. ولذلك جاز الاتفاق على تحمل شخص آخر بقيمة الضريبة وأدائها غير شخص الملتزم بها قانوناً وهذا الاداء يسقط به حق الدولة فى مطالبة الملتزم بها  لاسيما وان قانون الضريبة على الدخل آنف الذكر جاء خلواً من نص يحظر مثل هذا الاتفاق. ولا يعد أداء الضريبة فى هذه الحالة ميزة اضافية تدخل ضمن عناصر الوعاء الضريبى عند ربط الضريبة المستحقة على نشاط الملتزم بها اصلاً. ذلك ان الضريبة المستحقة على نشاط الملتزم بها _ والتى أديت من غيره تحددت بمقدار ما حققه من ارباح صافية عن نشاطه الذى زاوله فى مصر  ومن ثم يدخل مقدار تلك الضريبة فى صافى أرباحه اذ ان وعاء الضريبة تحدد أولاً ثم قدرت الضريبة على اساسه فسبق تحدد الوعاء تقدير الضريبة فى الوجود ولحقته هى استحقاقاً فاذا أدى الضريبة عن المكلف بها شخص آخر بموجب اتفاق بينهما  فلا يجوز بموجب هذا الاداء ان يعاد تقدير الوعاء من جديد  ومن ثم يخرج المبلغ المؤدى من وعاء الضريبة تحديداً _  الهيئة القومية للانفاق تعاقدت مع بعض الشركات الأجنبية لتنفيذ مشروعات مترو الانفاق فى مصر      واتفقت معها على ان تتحمل الهيئة بما قد يفرض على نشاطها فى مصر من ضريبة على ارباح شركات الأموال     وهو ما يسوغ قانوناً واذ لا يعتبر تحمل الهيئة بمقدار هذه الضريبة زيادة فى دخل تلك الشركات مقابل الاعمال المسندة اليه أو  إنما  هو مقابل العبء الضريبى الملقى على عاتق تلك الشركات وهو سبب التزامها قانوناً الذى لا ينفصل عنه ويوجد أو ينعدم تبعاً لمدى توافره    ومن ثم تبقى تلك المبالغ التى تؤديها الهيئة على وصفها كضريبة ولا تدخل تبعاً فى الوعاء الضريبى للشركات المذكورة. أذ لا ضريبة على الضريبة _ مؤدى ذلك : عدم أحقية مصلحة الضرائب فى مطالبة الهيئة القومية للانفاق أداء ضريبة على الضريبة فى الحالة المعروضة.

 

{ فتوى رقم 1078 بتاريخ 17 / 12 / 1996 ملف رقم : 37 / 2 / 532 }

 

{ 9 }

– عاملون _  ترقية _ نقل _ عدم العلم بفحوى قرار النقل الذى وضع العامل فى درجة اقل من الدرجة التى رقى اليها _ وجوب احترام المراكز القانونية المستقرة.

 

استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع فى القانون رقم 47 لسنة 1978وضع اصلاً مؤداه ان الترقية إلى الوظيفة

( 8 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

الاعلى تعتبر نافذة من تاريخ صدور القرار بها من السلطة المختصة بالتعيين وانه اجاز نقل العامل بين الوحدات الخاضعة لاحكام هذا القانون أو بينها وبين الهيئات العامة أو الاجهزة الحكومية ذات الموازنة الخاصة أو وحدات القطاع العام  طالما كان النقل لا يفوت على العامل دوره فى الترقية بالاقدمية أو كان النقل بناءً على طلبه وحظر المشرع فى عجز المادة ( 54 ) نقل العامل اذا كان من شأن هذا النقل تخفيض درجة وظيفته المنقول اليها بما يعنى ان النقل وان استقلت جهة الادارة بسلطة تقديرية فى اعماله الا انها متى اجرت النقل وجب عليها الالتزام بالمركز القانونى المكتسب للعامل المنقول بحيث لا يترتب على النقل المساس بدرجة وظيفته بالجهة المنقول منها _  الثابت من الاوراق ان المعروضة حالته رقى إلى وظيفة واعظ ثان بالدرجة الثانية بتاريخ  11 / 9 / 1984 بالقرار رقم 1991 ابان عمله بوزارة الاوقاف وقبل نقله إلى الازهر فى 29 / 11 / 1984 وان هذا القرار استقر صحيحاً محمياً من السحب أو طلب الالغاء     الا ان الحادث ان صدر القرار رقم 1005 لسنة 1984 بنقل المعروضة حالته إلى الازهر باعتباره شاغلاً لوظيفة من الدرجة الثالثة رغم انه كان قد رقى إلى الدرجة الثانية قبل اجراء هذا النقل     وان كل ذلك يفيد ان القرار محل النظر وضع المعروضة حالته فى وظيفة درجتها اقل من درجة الوظيفة التى كان يشغلها     وان الاوراق لتفصح عن عدم علمه بفحوى قرار النقل فيما تضمنه من اغفال ترقيته غلى الدرجة الثانية فلا تلحقه حصانة     مما يوجب تصحيح وضعه الوظيفى بسحب قرار نقله فيما تضمنه من نقله إلى الدرجة الثالثة وليس الدرجة الثانية ذلك اعمالاً لصحيح احكام القانون واحتراماً للمراكز القانونية المستقرة فى هذا الشأن _ مؤدى ذلك :وجوب سحب قرار نقل المعروضة حالته فيما تضمنه من نقله إلى الدرجة الثالثة وليس إلى الدرجة الثانية.

 

{ فتوى رقم 1077 بتاريخ 16 / 12 / 1996 ملف رقم : 86 / 4 / 1338 }

 

{ 10 }

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ اختصاص _ نزاع _ مناط اختصاصها بنظر المنازعات.

 

استظهار الجمعية العمومية  ان مناط اختصاصها فى شأن المنازعات وفقا لنص المادة  66 / د  هو بما ينشأ بين الوزارات أو بين المصالح العامة أو بين الهيئات العامة أو بين المؤسسات العامة أو بين الهيئات المحلية أو بين هذه الجهات بعضها البعض اى انه قاصراً على الجهات التى عددتها الفقرة ( د ) على سبيل الحصر _ الحاصل ان بنك التنمية والائتمان الزراعى بمحافظة الغربية هو من شركات القطاع العام ومن ثم يعد من اشخاص القانون الخاص التابعة للبنك الرئيسى للتنمية والاثتمان الزراعى ومن ثم ينحسر الاختصاص بنظر النزاع القائم بينه وبين محافظة الغربية حول المطالبة  بمصاريف ادارية وغرامة تأخير لاخلال البنك بالتزامه بتوريد اصناف تم التعاقد عليها عن الجمعية العمومية لقسمى الفتوى و التشريع _ مؤدى ذلك : عدم اختصاصها بنظر النزاع الماثل.

 

{ فتوى رقم 1114 بتاريخ 25 / 12 / 1996 ملف رقم : 32 / 2 / 2767 }

( 9 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

{ 11 }

– تعاون دولى _ اتفاقيات دولية _ الا تفاقية المصرية الكندية _ احقية وزارة التعاون الدولى فى فتح حساب خاص لتنفيذ الاتفاقية _ استنفاد احكام الاتفاقية _ اعادة تخصيص المبالغ المودعة فى الحساب _ ايلولتها إلى الخزانة العامة للدولة.

 

استظهار الجمعية العمومية  ان الاتفاقية المصرية الكندية تلزم الحكومة المصرية بأن تفتح حساباً خاصاً بالبنك المركزى أو أى بنك مصرى قطاع عام تودع فيه قيمة المواد الغذائية الموردة من كندا بالجنيه المصرى على اساس سعر الصرف الحر المطبق فى تاريخ وصول الشحنة على أن تستخدم المبالغ المودعة فى هذا الحساب الخاص بواسطة وزارة التعاون الدولى فى المشروعات والانشطة الاجتماعية والمعدات وفقاً لما تراه الوزارة محققاً لاغراض الاتفاقية _  الحاصل ان التزامات الحكومة المصرية فى اطار هذه الاتفاقية تنحصر فى فتح حساب خاص تودع به قيمة المواد الغذائية الممنوحة على ان تستخدم وزارة التعاون الدولى باعتبارها الجهة القائمة على تنفيذ احكام اتفاقية هذه المبالغ فى تحقيق أهدافها فاذا ما استخدمت هذه المبالغ سواء بشراء مواد أو باقراضها لمشروعات تقصد اصلاح هياكلها التمويلية تكون الوزارة قد استنفدت سلطاتها فيما يتعلق تنفيذ احكام الاتفاقية وذلك بتخصيص هذه المبالغ على النحو السابق ذكره فانه لا وجه لاعادة تغذية هذا الحساب بقيمة ما تم تخصيصه سواء بالشراء او الاقراض بما يتنافى مع وحدة الميزانية العامة من غير نص تشريعى خاص يجيز ذلك _ على هدى مما تقدم فان حصيلة القروض المقدمة من الحساب الخاص سالف الذكر انما تؤول حصيلتها للخزانة العامة للدولة ولا يجوز اعادة تخصيصها مرة اخرى حيث لم يرد فى الاتفاقية ما يقضى بذلك _ الثابت من وقائع النزاع الماثل  ان الاتفاقية المصرية الكندية الموافق عليها من  السلطات المصرية المختصة قضت بأن تفتح الحكومة المصرية حساباً خاصاً يودع فيه المقابل المحلى للمواد الغذلئية الواردة فى نطاق الاتفاقية وان قانون المحاسبة الحكومية رقم 127 لسنة 1981 اجاز للجهات الادارية بموافقة وزارة المالية فتح حسابات خاصة بالبنك المركزى المصرى أو غيره من بنوك القطاع العام تودع فيه التبرعات والاعانات والهبات أو المنح أو موارد اخرى وقد استخدمت وزارة التعاون الدولى المبالغ المودعة فى هذا الحساب بتخصيصها كقروض لشركات قطاع الاعمال العام ومن ثم يكون حكم الاتفاقية قد استنفد وتؤول حصيلة اقساط هذه القروض من بعد إلى الخزانة العامة للدولة وقد انتهى برنامج المساعدات للمواد الغذائية لمصر فى يونيو سنة 1992 فلا يقوم من بعد وجه لتغذية هذا الحساب مرة اخرى .

 

{ فتوى رقم 1112 بتاريخ 25 / 12 / 1996 ملف رقم 32 / 2 / 2826 }

 

 

 

 

( 10 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

{ 12 }

– عاملون بالقطاع العام _ الحصول على مؤهل أعلى اثناء الخدمة _  نقل _ عاملون مدنيون بالدولة _ اعادة تعيين _ تحصن قرار التعيين.

 

المادة 25 مكرر من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 المضافة بالقانون رقم 115 لسنة 1983 والمعدلة بالقانون رقم 34 لسنة 1992 _ استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع رغبة منه فى علاج حالات العاملين الذى يحصلون على مؤهلات أعلى أثناء الخدمة تكون لازمة لشغل الوظائف الخالية بالوحدة قضى بجواز تعيينهم متى توافرت فيهم الشروط اللازمة لشغل هذه الوظائف وحدد المشرع مرتب العامل الذى يعين بموجب المؤهل الاعلى الحاصل عليه اثناء الخدمة فقرر منحه أول مربوط الدرجة الوظيفية المعين عليها وعلاوة من علاواتها او مرتبه السابق مضافاً اليه هذه العلاوة ايهما أكبر حتى ولو تجاوز نهاية مربوط درجة الوظيفة المعين عليها وبموجب حكم المادة الثانية من القانون 34 لسنة 1992 بتعديل بعض احكام قانون نظام العاملين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 أضاف المشرع الفقرات من الثالثة حتى السادسة إلى المادة 25 مكرر ومقتضى الفقرتين الثالثة والرابعة حساب اقدمية من يعين من حملة المؤهلات العليا بوظيفة تخصصية تساوى نصف المدة التى قضاها فى العمل الفنى أو الكتابى قبل التعيين بالمؤهل العالى وبحد اقصى خمس سنوات بحيث لا ترد اقدميته إلى تاريخ سابق على حصوله على المؤهل العالى كما قرر المشرع سريان ذلك على من عين وفقاً لاحكام المادة 25 مكرر اعتباراً من 12 / 8 / 1983 تاريخ العمل بالقانون رقم 115 لسنة 1983_ الحاصل ان المشرع فى القانون رقم 47 لسنة 1978 رجح الاعتبار بالخبرة العملية على الاعتبار بالشهادات  فلم يقرر نقل العامل تلقائياً إلى وظيفة تتناسب مع المؤهل الذى يحصل عليه اثناء الخدمة  بل صار يتساوى مع غيره من غير العاملين من خارج الحدمة من حيث توافر شروط شغل الوظيفة  واجاز المشرع تعيين العامل الذى يحصل اثناء الخدمة على مؤهل اعلى لازم لشغل هذه الوظائف ورتب له حقوقاً مالية مميزة عند تعيينه فى الوحدة التى يعمل بها أو فى وحدة اخرى من الوحدات المخاطبة باحكام القانون رقم 47 لسنة 1978 بمؤهله الاعلى. وعلى ذلك فان اعمال هذا الحكم يفترض وجود العامل فى الخدمة باحدى الوحدات المخاطبة بنظام العاملين المدنيين بالدولة وحصوله اثناء مدة خدمته على مؤهل أعلى من المؤهل الحاصل عليه لازم لشغل احدى الوظائف الخالية بالوحدة التى يعمل بها أو بوحدة اخرى من الوحدات المذكورة _ الثابت من الاوراق ان المعروضة حالتها حصلت على بكالوريوس المعهد العالى للدراسات التعاونية والادارية عام 1983 أثناء خدمتها بالشركة المصرية الزراعية الخاضعة لاحكام قانون نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1978 والذى خلا من نص مماثل لنص المادة 25 مكرر من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978  ومن ثم ينحسر عنها مجال انطباق المادة 25 مكرر  بيد أنها نقلت إلى مركز المعلومات للقطاع العام اعتباراً من 1 / 1 / 1985   ثم صدر القرار رقم 63 لسنة 1985 بتاريخ 16 / 7 / 1985 بمعاملتها طبقاً للمادة 25 مكرر من القانون رقم 47 لسنة 1978 حيث أعيد تعيينها  بمجموعة وظائف الاقتصاد والتجارة مع الاحتفاظ لها بمرتبها السابـــــــــق  

( 11 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

ومنحها علاوة من علاوات الدرجة واذا كان حكم المادة 25 مكرر لا ينطبق على حالتها لافتقادها احد الشروط الخاصة بتطبيق هذه المادة عليها وهى الخاصة بالحصول على المؤهل الاعلى اثناء الخدمة باحدى الجهات الخاضعة لاحكام القانون رقم 47 لسنة 1978 الا انه بصدور قرار اعادة تعيينها تكون قد اكتسبت مركزا قانونياً لا يجوز المساس به أو المساس باقدميتها او مرتبها وهما اثر حتمى للمركز القانونى المتحصن _ على هدى مما تقدم ومن حيث ان السيدة المعروضة حالتها لا تزال معاملة بأحكام المادة 25 مكرر من نظام العاملين المدنيين بالدولة فانها تكون خاضعة لاحكام هذه المادة سواء ما تعلق منها بالمرتب أو الاقدمية  فاذا ما صدر القانون رقم 34 لسنة 1992 بتعديل بعض احكام القانون رقم 47 لسنة 1978 مقرراً بعض المزايا للعاملين الخاضعين لحكم المادة المشار اليها  فان السيدة المذكورة تكون مخاطبة بأحكامه التى تعتبر جزء من المجال القانونى لنص المادة 25 مكرر ولا يجوز حرمانها من هذه المزايا بدعوى ان تلك المزايا المتعلقة بالاقدمية  هى من قبيل التسويات حيث ان تحصن قرار تعيينها يستتبع ترتيب آثار هذا المركز القانونى التى لا تنفك عنه  والقول بغير ذلك يفيد تبغيض آثار المركز القانونى وتجزئتها بغير مسوغ تشريعى  _ مؤدى ذلك  تحصن قرار تعيين السيدة المعروضة حالتها واعمال اثاره بالنسبة للاقدمية والمرتب.

 

{ فتوى رقم 9 بتاريخ 5 / 1 / 1997 ملف رقم 58 / 1 / 74 }

 

{ 13 }

– الهيئة العامة لتعاونيات البناء والاسكان _ صندون اسكان افراد القوات المسلحة _ عقد _ قرض _ اتفاق على سعر الفائدة فى الحدود  التى يعينها البنك المركزى المصرى.

 

استطلاع رأى الجمعية العمومية فيما انتهت اليه اللجنة الثانية من لجان قسم الفتوى من أن البند الثالث المبرم بين الهيئة والصندوق والخاص بتحديد عائد الاستثمار على مبلغ القرض يتعارض والالتزام بسعر الفائدة المنصوص عليها فى القانون المدنى _ استظهار الجمعية العمومية من قانون البنوك والائتمان رقم 163 لسنة 1959 وقرار رئيس الجمهورية رقم 193 لسنة 1977 فى شأن تنظيم الهيئة العامة لتعاونيات البناء والاسكان ان المشرع حظر على اى فرد أو هيئة أو منشأة غير مسجلة لدى البنك المركزى المصرى مباشرة أى عمل من أعمال البنوك بصفة اساسية وعلى وجه الاعتياد. واستثنى من ذلك الحظر الشركات العقارية وغيرها من الهيئات التى تباشر تقسيم الأراضى أو اقامة المبانى بالأجل الأمر الذى يسوغ لها بموجب هذا الاستثناء مباشرة اى عمل من اعمال البنوك ومنها عمليات الاقراض _ المادة ( 7 ) من القانون رقم 120 لسنة 1975 فى شأن البنك المركزى المصرى والجهاز المصرفى اختصت مجلس ادارة البنك المركزى بتنظيم السياسة النقدية والائتمانية والمصرفية بالدولة وناطت به فى سبيل تحقيق أغراضه ” بتحديد أسعار الخصم وأسعار الفائدة الدائنة والمدينة على العمليات المصرفية حسب طبيعة هذه العمليات وآجالها ومقدار الحاجة اليها وفقاً لسياسة النقد والائتمان دون التقيد بالحدود المنصوص عليها

( 12 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

فى اى تشريع آخر”. فمن ثم فان القروض التى تعقدها المصارف واشباهها من الشركات العقارية والهيئات التى تقوم بتقسيم الأراضى وبيعها بالاجل يمكن ان تخضع لاحكام القانون رقم 120 لسنة 1975 التى تتيح تقاضى ما يجاوز أحكام القانون المدنى وحسبما يحدده مجلس ادارة البنك المركزى المصرى فى هذا الشأن _  الهيئة العامة لتعاونيات البناء والاسكان من الهيئات التى تقوم بتقسيم الاراضى واقامة المبانى وبيعها بالأجل وفقاً لقرار انشائها بما يجوز معه تطبيق الاستثناء المتاح بالمادة ( 19 ) من قانون البنوك والائتمان المشار اليه  ويسوغ لها الاتفاق على ما تتيحه الجهات والصناديق والافراد وتجاوز سعر الفائدة المنصوص عليه فى المادة ( 227 ) من القانون المدنى وحسبما يقرره مجلس ادارة البنك المركزى المصرى فى هذا الشأن _ مؤدى ذلك :  صحة الاتفاق فى العقد المبرم بين صندوق اسكان افراد القوات المسلحة والهيئة العامة لتعاونيات البناء والاسكان على سعر الفائدة فى الحدود التى كان عينها البنك المركزى المصرى.

 

{ فتوى رقم 5 بتاريخ 4 / 1 / 1997 ملف رقم 54 / 1 / 317 }

 

{ 14 }

– ترخيص تسيير المركبات _ انتهاء الترخيص _ استحقاق الضرائب والرسوم المقررة على المركبة .

 

استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع فى قانون المرور الصادر بالقانون رقم 66 لسنة 1973 فرض ضرائب ورسوم على ترخيص تسيير المركبة أو تجديده وجعل من واقعة الترخيص أو التجديد مناطاً لجكمه فيسرى لمدته اعتباراً من تاريخ صرف اللوحات المعدنية للمركبة ويشترط سداد الضريبة مقدماً وكاملة ويجوز أداؤها على أقساط استثناء  وذلك حتى يصدر ترخيص التسيير ابتداء أو تجديداً وفى الحالة الاخيرة يجب أن يتم التجديد فى موعد لا يتجاوز الثلاثين يوما التالية لانتهاء مدة الترخيص  فالضريبة تستحق على تسيير المركبة من تاريخ آخر ترخيص طالما لم يستغن المرخص له عن تسييرها  وحدد المشرع آية الاستغناء عن التسيير برد الرخصة واللوحات المعدنية إلى قسم المرور المختص  فان ثبت ذلك بوجهه القانونى كان للمرخص له استرداد جزء من الضريبة المؤداه عن المركبة يتناسب والمدة الباقية من المدة المؤدى عنها الضريبة فاذا انقضت مدة الثلاثين يوما التالية لانتهاء الترخيص دون أداء الضرائب والرسوم المستحقة عن المركبة ولم ترد اللوحات المعدنية فانه تستحق على المركبة من اليوم التالى لانقضاء تلك المواعيد الضرائب والرسوم المستحقة عن سنة كاملة عن قسط واحد لا يقل عن الثلاثة أشهر بالنسبة للمركبات التى يجوز بشأنها التقسيط كما يفرض عليها ضريبة اضافية تقدر بثلث الضريبة المستحقة عنها  ولا يجوز التجديد الا بعد أداء الضرائب والرسوم المتأخرة عن المركبة من آخر ترخيص حتى تاريخ التجديد

وكذلك الوفاء بالغرامات المحكوم بها لمخالفة أحكام قانون المرور المشار اليه التى لم تسقط بالتقادم  وهذا الحكم متجدد فيتعين أعمال مقتضاه سنوياً اذا استطالت مدة التأخير لعدة سنوات فتستحق الضرائب والرسوم المتأخرة

( 13 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

المستحقة عن المركبة فضلا عن الضريبة الاضافية والغرامات المحكوم بها والتى لم تسقط بالتقادم  وذلك عن كل سنة من سنوات التأخير اعمالاً لصريح نص المادة 23  والتى اشترطت عدم جواز التجديد الا بعد اداء الضرائب والرسوم المتأخرة عن المركبة من آخر ترخيص حتى تاريخ التجديد واذا طلب المرخص له اعادة الترخيص بالمركبة خلال المدة التى اديت عنها الضريبة الأصلية والاضافية استفاد بباقى المدة سواء كانت اللوحات المعدنية سحبت أو لم تسحب  فإذا طلب اعادة الترخيص بعد انتهاء هذه المدة تعين اتخاذ اجراءات الترخيص الجديد. وقد حظر المشرع تسيير أية مركبة فى الطريق العام بدون ترخيص وفى حالة مخالفة ذلك الحظر تضبط المركبة ادارياً وتستحق عنها الضريبة السنوية كاملة  أو قسط لا يقل عن المستحق عن ثلاثة أشهر بالنسبة للمركبات التى يجوز بشأنها التقسيط  فضلا عن الضريبة الاضافية المشار اليها  وذلك من تاريخ اليوم التالى لانتهاء الضريبة السابقة أومن تاريخ شراء المركبة أو ادخالها للبلاد  فاذا لم يثبت مالك المركبة تاريخ شرائها أو دخولها للبلاد فتستحق عنها ضريبة عن ثلاثة سنوات سابقة على تاريخ الضبط فضلا عن الضريبة الاضافية المشار اليه _ قيام ادارة مرور المنيا بتحصيل الضرائب والرسوم عن عام واحد فقط وكذلك الضريبة الاضافية بواقع ثلث الضريبة المستحقة بالنسبة للمركبات المستحق عليها ضرائب ورسوم لعدة سنوات سابقة ولم يتم ضبطها يغدو فاقداً لسنده ومخالفاً لصريح نص المادة 23   ولا وجه للاحتجاج فى هذا الشأن بما ورد بنص المادة 53 سالفة الذكر والتى تقضى باستحقاق ضريبة ورسوم سنة كاملة أو قسط كامل حسب الاحوال وضريبة اضافية مقدارها ثلث الضريبة المستحقة فى حالة عدم اداء الضرائب والرسوم فى المواعيد المبينة فى المادة 22 من القانون  لا وجه لذلك لان المقصود بنص المادة 53  هو المستحق من الضرائب والرسوم عن السنة التالية مباشرة لانتهاء الترخيص وأن هذا الحكم يسرى على كل مدة مماثلة تالية وحتى تاريخ تجديد الترخيص طالما لم يقم مالك المركبة برد الرخصة واللوحات المعدنية إلى قسم المرور المختص والقول بغير ذلك يضفى نوعاً من المشروعية على التهرب من أداء الضرائب والرسوم المستحقة على مركبة لم يتم الاستغناء عن تسييرها بالطريق المقرر قانوناً _ مؤدى ذلك : استحقاق الضرائب والرسوم المقررة على المركبة  والضريبة الاضافية والتى تعادل ثلث تلك الضرائب وذلك عن كل سنة من السنوات التالية لانتهاء الترخيص.

 

{ فتوى رقم 1127 بتاريخ 29 / 12 / 1996 ملف رقم 37 / 2 / 539 }

 

{ 15 }

– شركات قطاع اعمال عام _ شركات المساهمة _ شركات استثمار _ ممثلو شركات قطاع الاعمال العام فى مجالس ادارة شركات الاستثمار أو غيرها من الشركات التى تساهم شركات قطاع الاعمال العام فى رأس مالها _ عدم صحة ما تم من تخصيص اسهم زيادة رأس المال لرؤساء واعضاء مجلس الادارة ممثلين لشركات قطاع الاعمال العام المساهمة فى احدى الشركات _ رد الاسهم  _ تعويض.

( 14 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

استظهار الجمعية العمومية ان المشرع فى قانون شركات المساهمة رقم 159 لسنة 1981 انتظم الاحكام الاجرائية والشكلية والموضوعية التى تحكم اوضاع شركات المساهمة وبين الحد الفاصل لسلطة كل تشكيل من التشكيلات التى ناط بها القانون رسم السياسة العامة لشركة المساهمة أو ادارة شئونها الداخلية فىاطار الهدف الذى من أجله انشئت الشركة  حتى لا يفتات اختصاص على اختصاص ولا تختلط سلطة باخرى  فبينما عقد الاختصاص بزيادة رأس المال المرخص به إلى الجمعية العامة الغير العادية للشركة جعل الاختصاص بزيادة رأس المال المصدر معقودا لمجلس الادارة  ورتب البطلان على كل قرار يصدر من اى من هذه السلطات متى ثبت انه تغيا جلب نفع خاص لاعضاء مجلس الادارة دون اعتبار لمصلحة الشركة. واجازت اللائحة التنفيذية للقانون المشار اليه فى حالة تقرير زيادة رأس المال المصدر اصدار اسهم الزيادة بقيمتها الاسمية مصافاً اليها علاوة اصدار تحول إلى الاحتياطى القانونى للشركة  وأنه عند شراء الشركة لا سهمها اجاز لمجلس الادارة تخصيص بعض الاسهم المشتراه للعاملين شريطة ألا يتم التصرف فيها خلال الاجل المضروب لذلك _ استظهار الجمعية العمومية  ايضا انطباق أحكام القانون رقم 85 لسنة 1983  على ممثلى شركات قطاع الاعمال العام فى مجالس ادارة شركات الاستثمار أو غيرها من الشركات التى تساهم شركات قطاع الاعمال العام فى رأسمالها  تأييداً للافتاء السابق للجمعية العمومية الصادرة بجلسة 6 / 7 / 1994 ( فتوى رقم 494 بتاريخ 17 / 7 / 1994 ملف رقم 47 / 2 / 397 ) بحسبان ان شركات قطاع الاعمال العام المنظمة بالقانون رقم 203 لسنة 1991 تعتبر من حيث الطبيعة القانونية داخلة فى عموم ما عبر عنه المشرع فى الدستور بالقطاع العام  ومن ثم فان المبالغ التى تستحق لممثلى شركات قطاع الاعمال العام مقابل تمثيلها بأية صورة فى مجالس ادارة شركات الاستثمار أو غيرها من الشركات التى تساهم شركات قطاع الاعمال فى رأسمالها  هذه المبالغ تخضع لحكم الايلولة المقرر بموجب المادة الأولى من القانون رقم 85 لسنة 1983 المشار اليه والذى ينبسط على جميع ما يصدق عليه وصف القطاع العام باعتباره مملوكاً للدولة بغض النظر عن النظام القانونى الذى يحكمه  نزولا على عموم نص تلك المادة واطلاقها ومن ثم فان ما يستحق لممثلى شركات قطاع الاعمال العام فى مجلس ادارة احدى شركات الاستثمار يؤول إلى الشركة القابضة او إلى الشركة التابعة الممثلة  على أن يتولى كل منها صرف ما تحدده من مكافأة لممثليها ويجد هذا الحكم حده فى ان الشخص الاعتبارى المساهم يعتبر هو العضو الحقيقى للجمعية العامة لمساهمى شركة الاستثمار  كما يعتبر هو العضو الحقيقى لمجلس ادارتها اما الشخص الطبيعى الذى ينوب عنه فى الحضور فلا يعدو أن يكون ممثلاً للشخص الاعتبارى  وبهذا الوصف فان تصرف  الاصيل كأن يشترى لمصلحته وليس لمصلحة من يمثله يضحى تصرفاً غير مشروع متعيناً رده إلى مصدره الاصلى متى كان ذلك ممكنا وجائزاً _ الحاصل فى الحالة المعروضة ان الجمعية العامة غير العادية لشركة ايبيكو  بماسبة زيادة رأس المال المصدر قررت تحصيص جزء من اسهم زيادة رأس المال لاعضاء مجلس الادارة ممثلى شركات قطاع الاعمال العام بصفتهم الشخصية وبالقيمة الاسمية للسهم  مما يشكل مخالفة صريحة لاحكام القانون رقم 159 لسنة 1981 المشار اليه  الذى ورد خلواً من نص يتاح على مقتضاه تخصيص الاسهم لاعضاء مجلس الادارة وبالمخالفة  ايضا للحكم الوارد فى المادة الاولى من

القانون رقم 85 لسنة 1983 المشار اليه من عدم استحقاق أشخاص ممثلى الحكومة والاشخاص الاعتبارية العامة للمبالغ التى تؤدى اليهم عن مجالس ادارة شركات الاستثمار بوصفهم التمثيلية للشركات التى يمثلونها       ومن

( 15 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 4 / 12 / 1996

 

ناحية أخرى فأنه لا ريب ان اجراء تخصيص نسبة من الاسهم لاعضاء مجلس الادارة على النحو الذى تم انما يعد بمثابة اخلال بالمصلحة المالية لشركة ايبيكو بحسبان ان علاوة الاصدار المضافة إلى القيمة الاسمية تحول إلى الاحتياطى القانونى للشركة  ومن ثم يكون قد تغيا المنفعة الخاصة وتنكب وجه المصلحة العامة  لا سيما أن الثابت من الاوراق ان باقى الاسهم التى تم الاكتتاب فيها بسعر 48 جنيه للسهم وصل سعرها فى 10 / 6 / 1996 إلى 114 جنيها للسهم الواحد مما يوصم هذا التصرف بعدم المشروعية فى مقصود حكم المادة ( 76 ) من القانون رقم 159 لسنة 1981 المشار اليه  ومما يستوجب تصحيحه اعادة الحال إلى ما كانت عليه برد تلك الاسهم إلى شركة ايبيكو والمصدرة لها متى كانت لازالت على ملكية اصحابها _ لا يحاج فى هذا الصدد بما نصت عليه المادة ( 1 ) من القانون رقم 85 لسنة 1983 المشار اليه للقول بأيلولة الاسهم الماثلة إلى شركات قطاع الاعمال المساهمة فى شركة ايبيكو  اذ ان مجال اعمال هذا النص هو المبالغ التى تستحق لممثلى الاشخاص الاعتبارية العامة مقابل تمثيلها بأية صورة فى مجالس ادارة شركات الاستثمار أو غيرها من الشركات  اما فى الحالة الماثلة فان الامر يتعلق بتصرف قانونى مجاله شراء ممثلى المالى العام لاسهم الشركة الاستثمارية بصفتهم الشخصية وليس بصفاتهم التمثيلية بما يتعين معه التفرقة بين اعمال الحظر الوارد فى القانون رقم 85 لسنة 1983 على المبالغ التى تستحق لهم وتؤول إلى الجهات التى يمثلونها وتقوم هذه الجهات بتحديد مكافأة ممثليها وبين التصرفات الصادرة من ممثلى المال العام خارج حدود ولاية تمثيلهم  فهذه التصرفات وحدها تخضع لنصوص القانون الحاكمة للمسألة محل التصرف _ لاحظت الجمعية العمومية انه يلزم  للقول بانصراف أثر التصرف القانونى الذى يقوم به ممثل المساهم إلى الاصيل مباشرة وجوب ان يكون مأذونا له من الاصيل بمباشرة هذا التصرف فاذا لم يكن مأذوناً له على هذا النحو كان التصرف باطلاً حتى ولو كان ممثل المساهم حسن النية لانه عند اجراء التصرف كان يعبر عن ارادته هو لا عن ارادة من يمثله ومن ثم فان مقتضى البطلان فى هذه الحالة هو اعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل اجراء التصرف الباطل _ اذا استحال اعادة الحال إلى ما كانت عليه برد الاسهم إلى شركة ايبيكو فيما اذا كانت نقلت ملكيتها إلى الغير فان التصرف الباطل مع نقل الملكية إلى الغير يشكل خطأ من جانب السئول عن فعله مما يلزم معه درء هذا الخطأ  ولا مناص والحالة هذه من تحول الالتزام بالرد العينى إلى الالتزام بمقابل  وهو رد ما يعادل ثمن الاسهم بسعرها الحالى فى السوق  بحسبان أنه متى ثبت الخطأ كان التعويض عن الضرر المترتب عليه يقدر بحجم الضرر الحادث فى تاريخ تقرير التعويض قضاء أو رضاء- غنى عن البيان أن التقدير بالسعر الحالى للسوق مستنزلُ منه ما سبق أن أُدِّى ثمنا لشراء هذه الاسهم ابتداء من الشركة المصدرة لها فى الحالتين _ مؤدى ذلك : عدم صحة ما تم من تخصيص اسهم زيادة رأس المال لرؤساء واعضاء مجلس الادارة الممثلين لشركات قطاع الاعمال العام المساهمة فى شركة ايبيكو فى الحالة المعروضة _  وجوب رد الاسهم إلى الشركة المصدرة لها  أو اداء تعويض يعادل ثمنها بسعرها الحالى فى حالة التصرف فى هذه الاسهم إلى الغير مع استرداد ثمن شراء هذه الاسهم من الشركة المصدرة لهما بالقيمة الاسمية فى الحالتين.

 

{ فتوى رقم 4 بتاريخ 4 / 1 / 1997 ملف رقم 47 / 2 / 416 }

 

 بسم ا لله الرحمن الرحيم

 

 

مجلس الدولة
الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
المكتب الفنى

 

المبادئ القانونية

التى تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع

جلسة 18 من ديسمبر سنة 1996

 

{ 1 }

 

– اتحاد الاذاعة والتليفزيون _ خضوعه لاحكام السلامة والصحة المهنية بقانون العمل _ دخوله فى مفهوم اشخاص القانون العام _ اعتبار المرافق التى يديرها منشأة فى مفهوم احكام قانون  العمل.

 

استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع بعد ان حدد مجال انطباق احكام قانون العمل رقم 137 لسنة 1981 المعدل بالقانون رقم 33 لسنة 1982 مستثنياً فيها العاملين بالجهاز الادارى للدولة ووحدات الادارة المحلية والهيئات الهامة اخضع جميع اشخاص القانون العام لاحكام الباب الخامس منه  وهو الباب الخاص بالسلامة والصحة المهنية  وتناول الفصل الأول من هذا الباب تحديد مجال تطبيقه معرفا المنشأة بأنها كل مشروع أو مرفق يملكه أو يديره شخص من أشخاص القانون العام أو الخاص  واخضع لاحكامه جميع المنشآت بالمعنى المشار اليه بالقطاع الخاص ووحدات القطاع العام والجهاز الادارى للدولة ووحدات الادارة المحلية والهيئات العامة. ومن ثم يخضع لاحكام هذا الباب كل مشروع أو مرفق يدار عن طريق اى شخص من اشخاص القانون العام أو الخاص ايا كان النشاط الذى يضطلع به المشروع أو المرفق _  اتحاد الاذاعة والتليفزيون هو احد اشخاص القانون العام والقائم على ادارة مرفق من مرافق الاعلام حيث يختص دون غيره بشئون الاذاعة المسموعة والمرئية وعلى هذا فإن الاتحاد يندرج فى عموم ما عناه المشرع من مصطلح اشخاص القانون العام ضمن الجهات الخاضعة لاحكام هذا الباب  ولا تقوم حجة قانونية  تنحسر بها منشآت الاتحاد عن مجال الخضوع لهذه الاحكام ولا مجال لتخصيص احكام هذا الباب بجعلها قاصرة على الاماكن الخاضعة لاحكام القوانين ارقام 453 لسنة 1954 فى شأن المحال الصناعية والتجارية و 371 لسنة 1956 فى شأن المحال العامة و 372 لسنة 1956 فى شأن الملاهى أذ ان المادة 110 من قانون العمل والواردة بذات الباب المشار اليه واذ نصت على أن ” يراعى فى اختيار مواقع العمل وانشائهـــــا

( 2 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

وتوافر الاشتراطات المنصوص عليها فى القوانين المانحة للرخص ارقام 453 لسنة 1954 فى شأن المحال الصناعية

والتجارية ورقم 371 لسنة 1956 فى شان المحال العامة ورقم 372 لسنـة1956 فى شأن الملاهى ” فان مفاد

هذا النص ان المشرع نبه الخاضعين لاحكام هذا الباب ان يراعوا الاشتراطات التى نصت عليها القوانين سالفة الذكر عند اختيار مواقع المنشآت الخاضعة لاحكامه دون ان يقصر سريانه على هذه المنشآت بل انه قصد ان ينبه إلى ان الخضوع لاحكامه ليس من شأنه ان يعفى من الخضوع لاحكام القوانين الاخرى سابق الاشارة إليها _   لمادة 16 من القانون رقم 13 لسنة 1979 فى شأن اتحاد الاذاعة والتليفزيون المعدل بالقانون رقم 223 لسنة 1989 تنص على أن ” يخضع الاتحاد فى انظمته وشئون العاملين فيه وادارة امواله وحساباته وسائر شئونه للاحكام المنصوص عليها فى هذا القانون واللوائح والقرارات التى يصدرها مجلس الامناء دون التقيد بالقوانين واللوائح والتعليمات التى يجرى عليها الحكومة ” فان هذا النص لا يعنى خروج الاتحاد عن الخضوع لقوانين الدولة المصرية وتخففه عن كل التزام تقيده به هذه القوانين ازاء النظم العامة السارية فى الاجهزة الحكومية كافة والمتعلقة بالصالح العام  وازاء نظم الرقابة المركزية على اوضاع الهيئات العامة كافة  ولا يُخرج عن ذلك الا نص خاص واضح الدلالة بيّن المعنى يفيد الافصاح الصريح غير  الملتبس ويفيد اليقين فى امر تخفف جهة معينة من احكام الرقابة العامة التى تمارسها الاجهزة والجهات المركزية او التى تترابط بها هيئات الدولة بما يشد بعضها البعض فى كيان واحد. انما تنحصر دلالة النص سالف الذكر فى ان الاتحاد يمكن الا يتقيد بالنظم واللوائح التى تجرى عليها الحكومة فى شأن أوضاعه الداخلية وتنظيمها وفى شأن علاقات اجهزته بعضها البعض وفى شأن أوضاع العاملين به وفى شأن ممارسته لنشاطه المرسوم قانوناً  وذلك كله ايضا فى حدود القواعد العامة الآمرة والاصول الاساسية التى تحكم هذه الاوضاع ذاتها _  اتحاد الاذاعة والتليفزيون يدخل فى مفهوم اشخاص القانون العام التى يسرى فى شأنها احكام الباب الخامس من قانون العمل كما تعتبر المرافق التى يديرها منشأة فى مفهوم احكام المادة 108 منه : مؤدى ذلك  خضوع اتحاد الاذاعة والتليفزيون لاحكام السلامة والصحة المهنية الواردة بقانون العمل.

 

{ فتوى رقم 1126 بتاريخ 29 / 12 / 1996 ملف رقم : 58 / 1 /  73 }

 

{ 2 }

 

_ وكالات انباء أجنبية _ وكالة الانباء الفرنسية _ ضرائب _ الاطلاع على معلومات وحسابات ونشاط المقر الرئيسى _ طلب رأى _ نزاع أمام القضاء _ عدم ملاءمة ابداء الرأى.

 

 

طلب الرأى فى مدى أحقية مصلحة الضرائب فى مطالبة وكالة الانباء الفرنسية باطلاعها على معلومـــــــــــــات

( 3 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

وحسابات ونشاط المقر الرئيسى للوكالة فى باريس وكذلك معلومات وبيانات وحسابات مكاتب الوكالة بالدول الاخرى بدعوى تمكين المصلحة من تقدير وحساب ما يتحقق عن طريق مكتب الوكالة بالقاهرة ومدى تعارض ذلك مع اتفاقية منع الاذدواج الضريبى المعقودة بين مصر وفرنسا سنة 1982 _ افادة مصلحة الضرائب بوزارة

المالية بأن الوكالة الفرنسية قد اقامت دعوى قضائية برقم 343 لسنة 1994 أمام محكمة الجيزة الإبتدائية ضد مصلحة الضرائب ولا تزال الدعوى منظورة أمام القضاء لم يفصل فيها بعد _ طلب وزارة الاعلام ارجاء النظر فى

ابداء الرأى فى هذا الموضوع لحين الفصل فى الدعوى المشار اليها _ تبين للجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع ان الطعن المقام من الوكالة الفرنسية ضد مصلحة الضرائب انما يرتبطا رتباطاً وثيقاً لا ينفك بموضع طلب الرأى الماثل فمن ثم يقع الامر وحسبما جرت عليه الجمعية العمومية فى هذا الصدد فى اطار عدم ملاءمة التصدى له أو استظهار رأى فى شأنه.

 

{ فتوى رقم 1109 بتاريخ 25 / 12 / 1996 ملف رقم : 37 / 2 / 542 }

 

{ 3 }

 

خبراء مثمنون _ مزاولة المهنة _ شروط القيد _ الشهادة الفنية.

 

 المقصود بالشهادة الفنية الواردة بالبند ( 6 ) من المادة ( 10 ) من القانون رقم 100 لسنة 1957 فى شأن بعض البيوع التجارية هى ما يعتبره الوزير المختص كذلك طبقاً للشروط والضوابط الموضوعية التى تحددها بقرار منه _ استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع فى القانون رقم 100 لسنة 1957 حظر مزاولة مهنة الخبراء المثمنين الا لمن كان اسمه مقيداً فى السجل المعد لذلك بوزارة التجارة  وشرط للقيد شروطاً محددة بالمادة ( 10 )  من بينها الحصول على درجة أو دبلوم من احدى الجامعات المصرية او على شهادة معادلة لها او على شهادة فنية يعتمدها وزير التجارة  وان يتوافر فى طالب القيد فضلاً عن الشهادة قضاء مدة خبرة عملية لا تقل عن ثلاث سنوات بمكتب احد الخبراء المثمنيين  واعتد المشرع بالمدد التى قضاها طالب القيد فى مزاولة اعمال من شأنها اكسابه خبرة فى مجال التثمين كمدة خبرة عملية  ولو لم تقض بمكتب احد الخبراء المثمنيين  واعتداداً من المشرع بأهمية الخبرة العملية فى مجال التثمين باعتبارها العمد الرئيسى لمزاولة هذه المهنة اعفى الخبراء المثمنين ممن يزاولون مهنة التثمين وقت صدور القانون رقم 100 لسنة 1957 من شرطى الشهادة الدراسية أو الفنية ومدة التمرين المنصوص عليها فى الفقرتين 6 و 7 من المادة ( 10 ) بشرط مزاولتهم المهنة فعلاً وبصفة مستمرة مدة ثلاث سنوات سابقة على تاريخ العمل بالقانون _ الجمعية العمومية استخلصت مما تقدم ان الشهادة الفنية فى مقصود حكم الفقرة ( 6 ) من المادة ( 10 ) من القانون رقم 100 لسنة 1957 المشار اليه ليست هى الشهـــــــــــادة

( 4 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

الدراسية وذلك لشمول عبارة { أو ما يعادلها } الواردة فى هذه الفقرة لكافة الشهادات الدراسية التى تعتد بها الجهة المختصة كمعادلة لدرجة جامعية أو دبلوم مما تمنحه الجامعات والمعاهد المصرية  كما انها لا تستطيل إلى مفهوم الخبرة العملية فى مجال مهنة التثمين بحسبان ان الخبرة العملية اللازم توافرها فى طالب القيد بالسجل مضافة بحكم الفقرة ( 7 ) من ذات المادة إلى شرط توافر المؤهل الدراسى أو الشهادة الفنية  فهما شرطان متلازمان

لا يغنى احدهما عن الآخر كما لا يجوز استعارة ايهما للعمل به فى غير مجاله  ومن ثم وقد خلت نصوص القانون المشار اليه من ضابط أو معيار ظاهر لتحديد مقومات الشهادة الفنية المنصوص عليها فيه سوى الترخيص لوزير

التجارة باعتمادها  مما يغدو متعيناً معه القول ان الشهادة الفنية فى مقصود القانون رقم 100 لسنة 1957 هى

ما يعتبره الوزير المختص كذلك وفقاً لما يراه مؤّهٍلاً لطالب القيد فى ممارسة مهنة الخبير المثمن على الوجه الاكمل

ومحققاً للمصلحة العامة فى ذات الوقت  طبقاً لشروط وضوابط موضوعية محددة سلفاً يصدر بها قرار من وزير التجارة يستلزم توافرها فيما يعتد به شهادة فنية مؤهِله لممارسة مهنة الخبير المثمن عند عدم توافر المؤهل الدراسى المطلوب.

 

{ فتوى رقم 1117 بتاريخ 26 / 12 / 1996 ملف رقم : 88 / 1 / 63 }

 

{ 4 }

 

– مصلحة الشهر العقارى _ عاملون بالوحدات الحسابية بالمصلحة _ التفتيش عليهم وتقدير مرتبة كفاية ادائهم _ محاسبة حكومية _ السلطات المالية لممثلى وزارة المالية بالجهات الادارية _ الاختصاصات الادارية لممثلى وزارة المالية بالوحدات الحسابية.

 

مفاد احكام القانون رقم 127 لسنة 1981 بشأن المحاسبة الحكومية ان المشرع تقديراً منه لأهمية الانضباط المالى باعتباره الدعامة الأساسية للإدارة المالية السليمة التى تنبسط بها الرقاية على المال العام إيراداً ومصروفاً  وتضمن الالتزام بحدود الموازنة العامة المعتمدة واظهار نتائئج النشاط الحكومى والمركز المالى للدولة بصورة صحيحة شاملاً أصولها وموجودتها والتزاماتها. لذلك فقد ضمَّن المشرع قانون المحاسبة الحكومية القواعد المالية التى يتم وفقاً لها الانفاق الجارى للجهاز الادارى للدولة ومصالحها العامة وهيئاتها الخدمية ووحدات الإدارة المحلية وغيرها من الجهات والأجهزة التى تشملها الموازنة العامة للدولة  وناط المشرع مراقبة هذا الاتفاق لوزارة المالية من خلال ممثليها بالوحدات الحسابية بالجهات المشار اليها  وزودهم بمقتضى المادة ( 21 ) منه بسلطات مالية وخو لهم اختصاصات إدارية عهد ببيان دقائقها إلى اللائحة التنفيذية للقانون _  اللائحة التنفيذية لقانون المحاسبة الحكومية

( 5 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

الصادرة بقرار وزير المالية رقم 181 لسنة 1982 أبانت عن ان السلطات المالية لممثلى وزارة المالية بالجهات الإدارية هى الاشراف الفنى على أعمال الوحدات الحسابية ومراقبة تنفيذ الموازنة ومراجعة حساباتها ايراداً ومصروفاً  وأقامت مسئوليتهم بالتضامن مع المديرين الماليين التابعين للجهات الإدارية عن صحتها ومطابقتها للقوانين واللوائح والتعليمات المالية. كما أوضحت اللائحة التنفيذية الاختصاصات الإدارية لممثلى وزارة المالية بالوحدات الحسابية بأنها تشمل تقسيم العمل بين العاملين وتوزبعه بينهم وفقاً لما تقضى به أسلوب الرقابة الداخلية

والترخيص لهم بالاجازات وحظر نقل اى منهم الا بعد أخذ رأى ممثلى وزارة المالية المشرفين عليهم  ووضع تقارير

الكفاية عنهم وتقدير مراتبها بوصفهم رؤساء مباشرين لهم والاقدر على تقييم أداء كل منهم         فضلاً عن أن ذلك من مقتضى حسن أداء العمل بالوحدة المنوط بممثلى وزارة المالية الإشراف عليه اذ ان تقدير كفاية العامل فرع من الإشراف عليه وهو ما اكده صريح نص المادة 86 من اللائحة _  الاختصاص بوضع تقرير الكفاية عن العاملين الاداريين بالوحدة الحسابية مكتب الشهر العقارى بأسيوط بنعقد لممثل وزارة المالية رئيس الوحدة. ودون الحاجة

بأن لمصلحة الشهر العقارى لائحة خاصة بالتقييم الفنى على أعمال أعضاء المصلحة وموظفيها الاداريين صادرة بقرار وزير العدل رقم 216 لسنة 1966. ذلك ان وضع تقارير كفاية العاملين الاداريين بالوحدات الحسابية وان كان يتم بمعرفة ممثلى وزارة المالية كرؤساء مباشرين لهم بيد أنهم يلتزمون بمراتب الكفاية وإجراءات ومراحل عرض هذه التقارير واعتمادها وفقاً لأحكام القانون رقم ( 5 ) لسنة 1964 الصادر بتنظيم مصلحة الشهر العقارى -مؤدى ذلك :  خضوع العاملين بالوحدات الحسابية بمصلحةالشهر العقارى والتوثيق لحكم المادة ( 86 ) من اللائحة التنفيذية لقانون المحاسبة الحكومية رقم 127 لسنة 1981 .

 

{ فتوى رقم 6 بتاريخ 4 / 1 / 1997 ملف رقم : 86 / 6 / 506 }

 

{ 5 }

 

_ الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ اختصاص _ نزاع _ صفة _ عدم توافر الصفة فى الجهة الموجه اليها النزاع _ عدم قبول طلب عرض النزاع.

 

نزاع بين الهيئة العامة لشئون المطابع الاميرية وبين مديرية التربية والتعليم بمحافظة مرسى مطروح حول قيمة المطبوعات الموردة إلى المديرية _ استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع وضع أصلاً عاماً من مقتضاه اختصاص الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع دون غيرها بالفصل فى المنازعات التى تنشأ بين الوزارات أو بين المصالح العامة أو بين الهيئات العامة أو بين الهيئات المحلية أو بين هذه الجهات بعضها البعض       واختصاص الجمعية العمومية فى هذا الشأن هو بديل عن استعمال الدعوى كوسيلة لحماية الحقوق وفض المنازعات       وقد حدد القانون

( 6 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

وسائل اتصالها بالمنازعات التى تعرض عليها كيما تتحرك ولايتها ويستنهض اختصاصها   و   من ذلك ان يقدم طلب عرض النزاع على الجمعية العمومية مباشرة من صاحب الصفة فى التقاضى طبقاً للقانون وان يوجهه إلى من يمثل الجهة الموجه اليها قانوناً ذلك لان الصفة شرط لقبول الدعوى أو بديلها من وسائل حماية الحقوق _ ومن حيث ان مديرية التربية والتعليم بمحافظة مطروح هى احدى الفروع الادارية للمحافظة وليست لها الشخصية الاعتبارية  وعلى ذلك فان توجيه النزاع إلى المديرية المذكورة دون المحافظة يجعله غير مقبول

 

{ فتوى رقم 1111 بتاريخ 25 / 12 / 1996 ملف رقم : 32 / 2 / 2747 }

 

{ 6 }

 

_ مراكز بحثية _ المركز القومى للبحوث _ وظيفة أستاذ متفرغ.

 

استظهار الجمعية العمومية من قانون تنظيم الجامعات رقم 49 لسنة 1972  ان المشرع بالقانون رقم 142 لسنة 1994 استحدث حكماً جديداً مؤداه اعتبار عضو هيئة التدريس الذى يتقلد منصباً عاماً أو اكثر بدرجة وزير على الاقل فى حكم المعار من وظيفته ما بقى شاغلاً لهذه المناصب  فاذا تركها عاد لشغل وظيفته الاصلية فى هيئة التدريس  اما اذا كان تركه للمنصب العام بعد بلوغه السن المقررة لترك الخدمة عاد أستاذاً متفرغاً فى ذات الكلية أو المعهد الذى كان يعمل به قبل تقلده المنصب العام  وقصر المشرع سريان حكم هذه المادة على شاغلى المناصب العامة وقت العمل بأحكام القانون رقم لسنة 1994 شريطة ان يكونوا شاغلين لوظيفة عضو فى هيئة التدريس قبل بدء تقلدهم للمناصب العامة  كما اوجب المشرع فى المادة 121 من قانون تنظيم الجامعات سالف الذكر _ رغبة منه فى ألا تحرم الجامعات من خبرات اساتذتها الذين عملوا فى محرابها ما يربو على الثلاثين عاماً _ تعيين هؤلاء الاساتذة عند بلوغهم السن المقررة لانتهاء الخدمة اساتذة متفرغين قاصداً بذلك بقاءهم واستمرارهم فى الخدمة دونما حاجة إلى اتخاذ اجراء معين  ومن ثم فان تعيين الاستاذ المتفرغ بموجب النص المشار اليه لا تقرره السلطة المختصة بالتعيين  انما هو تعيين حتماً مستمداً من امر الايجاب الوارد بالقانون بما يعنى ان واقعة بلوغ سن انتهاء الخدمة للاستاذ هى ذاتها واقعة اندراجه فى عداد الاساتذة المتفرغين وتحوله إلى هذا المركز القانونى المعدل  وبناءً عليه فان لازم الاستفادة من هذا الحكم ومناط أعماله هو بلوغ سن انتهاء الخدمة والعلاقة الوظيفية قائمة غير منفصمة  وتعد العلاقة الوظيفية قائمة سواء كان عضو هيئة التدريس معاراً حقيقة للعمل بالخارج أو معاراً حكماً لشغله منصباً عاماً _ المعروضة حالته  شغل وظيفة رئيس اكاديمية البحث العلمى والتكنولوجيا فى الفترة من 1973 إلى 1979  ثم نقل للعمل بالمجالس القومية المتخصصة واستمر فى العمل بها حتى بلغ السن القانونية المقررة لانتهاء الخدمة فى فبراير سنة 1982  ومن ثم فقد انتفى فى حقه مناط الاستفادة من حكم المادة 86

( 7 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

مكرراً المستحدثة بالقانون رقم 142 لسنة 1994 والتى قصر المشرع سريان حكمها على شاغلى لمناصب العامة وقت العمل بهذا القانون  وهو ما لا يتوافر فى المعروضة حالته لاحالته إلى المعاش فى تاريخ سابق على تاريخ العمل بالقانون المشار اليه مما لا يجوز معه تعيينه فى وظيفة استاذ متفرغ بالمركز القومى للبحوث _  لا يجوز  إستدعاء افتاء الجمعية العمومية بجلسة 19 من ابريل سنة 1995 ملف رقم 86 / 6 / 484 بجواز اعادة التعيين فى وظيفة استاذ متفرغ لاعماله فى الحالة الماثلة  إذ أن عضو هيئة التدريس الذى يجوز اعادة تعيينه فى وظيفة استاذ متفرغ هو من ادركه سن الاحالة إلى المعاش وهو شاغل لوظيفة فى هيئة التدريس فيجرى التحول تلقائياً إلى وظيفة أستاذ متفرغ دون حاجة إلى تدخل من السلطة المختصة بالتعيين كما سلف البيان  والمعروضة حالته بالافتاء المشار اليه كان يشغل وظيفة أستاذ بهيئة التدريس ومعاراً للعمل بالخارج حينما ادركه سن الاحالة إلى المعاش

فتحول بأمر الايجاب الوارد بالقانون من وظيفة أستاذ معار إلى وظيفة استاذ متفرغ ومن ثم جاز اعادة تعيينه _ بعد انتهاء اعارته  فى وظيفته السابقة كأستاذ متفرغ  أما فى الحالة الماثلة فان المعروضة حالته ادركه سن الاحالة إلى

المعاش وهو يشغل وظيفة مقرر شعبة البحث العلمى والتكنولوجيا بالمجالس القومية المتخصصة ومن ثم كان منتفياً

عنه وصف عضو هيئة الترديس فى تاريخ احالته إلى المعاش مما لا يسوغ معه القول بجواز اعادة تعيينه فى وظيفة أستاذ متفرغ.

 

{ فتوى رقم 1116 بتاريخ 26 / 12 / 1996 ملف رقم : 86 / 6 / 510 }

 

{ 7 }

 

مسئولية تقصيرية _ عناصرها _ حكم جنائى _ مدى حجيته أمام المحكمة المدنية.

 

استظهار الجمعية العمومية وعلى ما جرى به افتاؤها ان المسئولية التقصيرية تقوم على ثلاثة عناصر هى الخطأ والضرر وعلاقة السببية بينهما  وأنه يكفى لقيام مسئولية المتبوع عن الاضرار التى يحدثها تابعه بعمله غير المشروع ان يثبت ان العمل غير المشروع وقع من التابع أثناء تأدية وظيفته أو بسببها  وتتوفر علاقة السببية متى كان للمتبوع سلطة فعلية فى توجيه التابع ورقابته  وان الخطأ فى المسئولية التقصيرية لا يفترض  وانما يتعين على المضرور اثباته واستظهار وجه الضرر الذى حاق به من جرائه _  قضاء محكمة النقض جرى على ان الحكم الصادر فى الدعوى الجنائية لكى يكون له حجية أمام المحكمة المدنية فانه يتعين ان يكون نهائياً فصل فصلا لازما فى وقوع الفعل المكون للاساس المشترك بين الدعويين الجنائية والمدنية وفى الوصف القانونى لهذا الفعل ونسبته إلى فاعله  وفى هذه الحالة يمتنع على المحاكم المدنية ان تعيد بحثها ويتعين ان تتقيد بها وتلتزم بها فى بحث الحقوق المدنية المتعلقة بها _  الثابت من الأوراق ان مطالبة هيئة تنمية واستخدام الطاقة الجديدة والمتجددة فى النزاع الماثل فامت

( 8 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

على سند من ثبوت الخطأ حيال سائق هيئة النقل العام بصدور الحكم فى الدعوى رقم 6235 لسنة 1994 مخالفات القناطر الخيرية بتغريمه عشرين جنيها _ الثابت ايضا  ان الحكم المشار اليه حكم غير نهائى صدر غيابياً ضد سائق هيئة النقل العام ولم يقم فى الاوراق دليل على اعلانه به ومضى المدة اللازمة لصيرورته نهائياً  ومن ثم فهو لا يستوى سنداً لاثبات ركن الخطأ فى جانب السائق المذكور  وقد خلت الاوراق من الدليل القاطع على توافره فى جانب المذكور _  الهيئة طالبة عرض النزاع اخفقت فى اقامة الدليل على صحة دعواها فانه يتعين رفض مطالبتها باستئداء قيمة اصلاح التلفيات المشار اليها.

 

{ فتوى رقم 1113 بتاريخ 25 / 12 / 1996 ملف رقم : 32 / 2 / 2704 }

 

{ 8 }

_ الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ توجيه النزاع لمن ليست له صفة _ عدم قبول طلب عرض النزاع .

 

تبين للجمعية العمومية ان حقيقة النزاع الماثل يتمثل فى ان المراقبة العامة للتنمية والتعاونيات بكفر الشيخ قد تسبب تابعوها فى احداث التلفيات بالمنشآت الخاصة بالهيئة المصرية العامة لمشروعات الصرف  _ المراقبة العامة للتنمية والتعاونيات بكفر الشيخ ليست لها شخصية معنوية مستقلة بل هى احدى التنظيمات الادارية لوزارة الزراعة والاستصلاح الزراعى _ النزاع الماثل يكون فى حقيقته قائماً بين الهيئة المصرية لمشروعات الصرف ووزارة الزراعة و يتعلق بالزام الاخيرة بسداد  قيمة ما تكبدته الهيئة من مصاريف نتيجة اصلاح ما لحق بمنشآتها من تلفيات _  افتاء الجمعية العمومية  استقر على ان اختصاصها بنظر المنازعات بين جهتين أو أكثر من الجهات المنصوص عليها فى الفقرة ( د ) من المادة 66 من قانون مجلس الدولة هو بديل عن استعمال الدعوى كوسيلة لجماية الحقوق وفض المنازعات ومن ثم يجب أن يقدم طلب النزاع إلى الجمعية العمومية من صاحب الصفة فى التقاضى طبقاً للقانون وان يوجه إلى من يمثل الجهة الموجه اليها قانونا ذلك ان الصفة شرط لقبول الدعوى أو بديلها. النزاع الماثل  وجه إلى المراقبة العامة للتنمية والتعاونيات بكفر الشيخ وهى ليست ذى صفة فى النزاع باعتبار ان الملتزم قانونا بالتعويض هو وزارة الزراعة ويمثلها الوزير وهو من كان يتعين توجيه الخصومة اليه باعتباره الممثل القانونى للوزارة _ عدم قبول طلب عرض النزاع الماثل.

 

{ فتوى رقم 1125 بتاريخ 28 / 12 / 1996 ملف رقم : 32 / 2 / 2541 }

 

( 9 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

{ 9 }

_ جامعة الازهر _ معادلة الدرجات العلمية الاجنبية _ اجراء المعادلة بالاتفاق بين المجلس الاعلى للجامعات والمجلس الاعلى للازهر مقصورة على حالة التعيين فى وظائف اعضاء هيئة التدريس بكليات جامعة الازهر.

 

قانون تنظيم الجامعات رقم 49 لسنة 1972 ناط بالمجلس الاعلى للجامعات رسم السياسة العامة للتعليم الجامعة والبحث العلمى  كما عهد اليه بالتنسيق بين الجامعات فيما يتعلق بأوجه أنشطتها المختلفة من تنظيم للدراسة والامتحانات أو الدرجات العلمية فى الجامعات وبسند من ذلك أوكلت اليه اللائحة التنفيذية للقانون المذكور تشكيل لجنة تتولى بحث الدرجات الجامعية والدبلومات التى تمنحها الجامعات والمعاهد الاجنبية وغيرها من الهيئات

العلمية المعترف بها ومعادلتها بالدرجات العلمية التى تمنحها الجامعات فى مصر  على ان تعتمد توصيات اللجنة الصادرة فى هذا الشأن من المجلس الاعلى للجامعات. وهديا بما سبق وسيرا على منواله ناطت اللائحة التنفيذية

للقانون رقم 103 لسنة 1961 بشأن اعادة تنظيم الازهر والهيئات التى يشملها الصادرة بقرار رئيس الجمهورية رقم 250 لسنة 1975 بالمجلس الاعلى للازهر فيما يتعلق بشئون جامعته ذات الاختصاصات المقررة للمجلس الاعلى للجامعات بالنسبة للجامعات الاخرى المقررة فى القوانين واللوائح المنظمة لها  كما عهدت اليه بتشكيل لجنة من بين اعضائه أو من غيرهم من أعضاء هيئة التدريس المتخصصين لمعادلة الدرجات العلمية التى تمنحها الجامعات بالمعاهد الوطنية والاجنبية وكليات الجامع الازهر السابقة والتوصية بمدى معادلتها بالدرجات والشهادات العليا التى تمنحها جامعة الازهر. ولذلك فان اختصاص المجلس الاعلى للازهر فى هذا الشأن يماثل اختصاص نظيره المجلس الاعلى للجامعات. بيد ان اللائحة التنفيذية لقانون اعادة تنظيم الازهر شرطت فيمن يعين عضوا بهيئة التدريس بكليات جامعة الازهر ان يكون حاصلا على درجة العالمية ( الدكتوراه ) أو ما يعادلها من احدى الجامعات المصرية وان يكون حاصلا من جامعة أجنبية أو هيئة علمية أو معهد معترف به على درجة علمية يتفق المجلس الاعلى للازهر مع المجلس الاعلى للجامعات على اعتبارها كذلك ومن ثم فان الاختصاص بمعادلة الدرجة العلمية الحاصل عليها من يعين فى احدى وظائف هيئة التدريس بكليات جامعة الازهر من جامعات أو هيئات علمية أجنبية بدرجة العالمية أو الدكتوراه التى تمنحها الجامعات المصرية هو اختصاص يتشاركان فيه ويمارسانه اتفاقا المجلس الاعلى للجامعات والمجلس الاعلى للازهر فلا ينفرد به احدهما وانما هو مقرر لكليهما وحكم المشاركة بين الجهتين يقتصر على حالة التعيين فى وظائف هيئة التدريس بكليات جامعة الازهر نزولاً على حكم المادتين ( 155 و 156 ) من اللائحة التنفيذية لقانون اعادة تنظيم الازهر والهيئات التى يشملها  أما معادلة الدرجة العلمية لغير اغراض التعيين فى وظائف هيئة التدريس بالازهر فلا يشترط لاجرائها حصول هذا الاتفاق الذى قررته احكام اللائحة بشأن التعيين فقط _ مؤدى ذلك : ان معادلة الدرجات العلمية الاجنبية التى تجرى بالاتفاق بين المجلس الاعلى للجامعات والمجلس الاعلى للازهر مقصورة على حالة التعيين فى وظائف اعضاء هيئة التدريس بكليات جامعة الازهر.

{ فتوى رقم   8 بتاريخ 4 / 1 / 1997 ملف رقم : 86 / 3 / 932 }

( 10 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

{ 10 }

– عقد إدارى _ طبيعته القانونية _ تحكيم _  طبيعته _ مجلس الدولة _ اختصاص _ مدى جواز ادراج شرط التحكيم الاختيارى فى العقود الادارية.

 

تبين للجمعية العمومية من مطالعة أوراق الموضوع انه عرض على اللجنة الثانية من لجان الفتوى بمجلس الدولة بجلستها المنعقدة بتاريخ 30 من أكتوبر سنة 1996 مراجعة مشروع العقد المزمع إبرامه بين كل من المجلس الأعلى للآثار وشركة جلتسيرسلفرنايت الانجليزية بخصوص الاعمال التكميلية لأعمال تنسيق الموقع الخارجى لمتحف آثار النوبة بأسوان  وكذلك العقد المزمع إبرامه بينهما بخصوص استكمال أعمال بالمتحف المذكور. وقد بدا للجنة الثانية لدى مراجعة حذف البند { السادس عشر } من العقد الاول  والبند { الثانى والعشرون } من العقد الثانى حيث تضمنا نصاً يقضى بفض ما قد ينشأ عن العقدين من منازعات بطريق التحكيم أمام مركز القاهرة للتحكيم التجارى الدولى وذلك على سند من أن الاختصاص انما ينعقد لمحاكم مجلس الدولة دون غيرها فى فض المنازعات التى قد تنشأ عن العقود الادارية  ونظراً لما تبين للجنة الثانية من أن الرأى الذى اتجهت إلى ترجيحه وان كان يتفق مع ما أقرته المحكمة الادارية العليا فى حكمين لها صادرين فى 20 فبراير و 13 مارس سنة 1990 الا أن هذا الرأى يخالف ما انتهى اليه رأى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع فى فتواها الصادرة بجلسة 17 / 5 / 1989 والمؤيدة بفتواها الصادرة بجلسة 7 / 2 / 1993 والذى خلصت فيهما إلى جواز الاتفاق على الالتجاء إلى التحكيم فى العقود الادارية  وطبقاً لنص المادة { 66 / ب } من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 التى تقضى باختصاص الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بنظر المسائل التى ترى فيها احدى لجان قسم الفتوى رأياً يخالف فتوى صدرت من الجمعية العمومية  ارتأت اللجنة بجلستها المنعقدة بتاريخ 27 من نوفمبر سنة 1996 احالة الموضوع للجمعية العمومية ” للاختصاص ” _ لاحظت الجمعية العمومية ان المسألة القانونية المطروحة عليها ثار فى شأنها خلاف فى الرأى  وصدرت فى خصوصها أحكام قضائية  وفتاوى تباينت الآراء فيها  فقد سبق للجمعية العمومية ان أفتـت بجلستها بتاريخ 17/5/ 1989{ ملف رقم 54 / 1 / 265 } بجواز الاتفاق على الالتجاء إلى التحكيم فى العقود الادارية وذلك على سند من أن المادة { 58 } من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 ورد بها ما يقطع صراحة بجواز التجاء جهة الادارة إلى التحكيم فى منازعاتها العقدية (( ادارية ومدنية ))  حينما نصت الفقرة الثالثة من المادة المشار اليها على الزام أية وزارة أو هيئة عامة أو مصلحة من مصالح الدولة بالا تبرم أو تقبل أو تجيز اى عقد أو صلح أو تحكيم أو تنفيذ قرار محكمين فى مادة تزيد قيمتها على خمسة آلاف جنيه بغير استفتاء ادارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة  ولانه لو أن الاتفاق على التحكيم أمر محظور على جهة الادارة ما كان المشرع الزمها أصلاً بعرض هذا الاتفاق أو تنفيذ حكم المحكمين على مجلس الدولة للمراجعة  وانه ازاء عدم وجود تشريع خاص ينظم التحكيم فى منازعات العقود والتى تكون جهة الادارة طرفا فيها فأنه يتعين الرجوع فى ذلك إلى الشروط العامة للتحكيم واجراءاته الواردة بقانون المرافعات والتى لا تتعارض مع طبيعة الروابط الادارية  وأنه ليس مؤدى هذا الاتفـــــــاق

( 11 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

سلب الولاية المعقودة للقضاء الادارى فى هذا الشأن لان المقصود من نص المادة { 10 } من قانون مجلس الدولة هو بيان الحد الفاصل بين الاختصاص المقرر لمحاكم مجلس الدولة ومحاكم القضاء الادارى.بيد أنه  صدر عن المحكمة الادارية العليا حكم بجلستها المنعقدة فى 20 / 2 / 1990 فى الطعن رقم 3049 لسنة 32 القضائية والذى تأيد بحكمها الصادر فى الطعنين رقمى 1675 و 1956 لسنة 30 القضائية بجلستها المنعقدة فى               13 / 3  /1990 بعدم جواز الاتفاق على ما يخالف القاعدة العامة المنصوص عليها فى قانون مجلس الدولة والتى تجعل الاختصاص بنظر المنازعات المتعلقة بالعقود الادارية منوط بمجلس الدولة  وبجلسة 7 / 2 / 1993 انتهت الجمعية العمومية إلى جواز الاتفاق على اللجوء للتحكيم فى العقود الادارية تأييداً لفتواها الصادرة بجلسة 7 / 5/  1989 وأوردت فى هذا المقام أن النص فى المادة { 10 } من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 على اختصاص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالمنازعات الخاصة بالعقود قصد به التأ كيد على استبعاد أى اختصاص لمحاكم القضاء العادى بمثل هذه المنازعات وهو اختصاص كان قائماً فى بعض القوانين السابقة على القانون المشار إليه  فأراد المشرع بهذا النص أن يقطع الصلة بين المحاكم العادية ومنازعات العقود الادارية ولكنه لم ينكر حق الاطراف فى عرض مثل هذه المنازعات على هيئة التحكيم خاصة اذا كان العرض على هذه الهيئة على مثل الحالة المعروضة على الجمعية لا يستبعد عند نظر المنازعة إعمال القواعد القانونية الموضوعية التى تطبق على العقود الادارية.وقضت المحكمة الادارية العليا بجلستها المنعقدة فى 18 / 1 / 1994 فى الطعن رقم 886 لسنة 30 القضائية بأن الاتفاق على التحكيم لا ينزع الاختصاص من المحكمة وانما يمنعها من سماع الدعوى طالما بقى شرط التحكيم قائما _ لاحظت الجمعية العمومية أيضا أنه صدر قانون جديد ينظم التحكيم فى المواد المدنية والتجارية وهو  القانون رقم 27 لسنة 1994 ونصت المادة { 1 } منه على أن ” … تسرى احكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من اشخاص القانون العام أو القانون الخاص أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع… ” ونصت المادة { 2 } على أن ” يكون التحكيم تجارياً فى حكم هذا القانون اذا نشأ النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع اقتصادى  عقدية كانت أو غير عقدية  ويشمل ذلك على سبيل المثال … “  ونصت المادة      { 3 } على أن ” يكون التحكيم دولياً فى حكم هذا القانون اذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بالتجارة الدولية وذلك فى الأحوال الآتية … “. ثم نصت المادة { 4 } فى الفقرة ( 1 ) على أن ” ينصرف لفظ التحكيم فى حكم هذا القانون إلى التحكيم الذى يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة … “. ونصت المادة { 10 } فى الفقرة ( 1 ) على أن ” اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات … “. ونصت المادة { 11 } على أن ” لا يجوز الاتفاق على التحكيم الا للشخص … الذى يملك التصرف فى حقوقه  ولا يجوز التحكيم فى المسائل التى لا يجوز فيها الصلح “. ونصت المادة { 549 } من القانون المدنى على أن ” الصلح عقد يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً  وذلك بأن ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من ادعائه.” ونصت المادة { 550 } من القانون المدنى على أنه ” يشترط فيمن يعقد صلحاً أن يكون أهلاً للتصرف بعوض فى الحقوق التى يشملها عقد الصلح”  ونصت المادة { 551 } من القانون المدنى على أنه ” لا يجوز الصلح فى المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية أو بالنظام العام  ولكن يجوز الصلح على المصالح المالية التى تترتب على الحالة الشخصية  أو التى تنشأ عن ارتكاب احدى الجرائم.” ونصت الــــــــــــمادة         

( 12 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

{ 557 } فى الفقرة ( 1 ) على أن ” الصلح لا يتجزأ  فبطلان جزء منه يقتضى بطلان العقد كله” وذلك إلا اذا اتفق العاقدان على استقلال اجزائه بعضها عن بعض _ لاحظت الجمعية العمومية فى معرض النظر فى سوابق افتاء الجمعية العمومية وأحكام المحكمة الادارية العليا   أن الجمعية العمومية وإن كانت اجازت التحكيم فى العقود الادارية  فأن المحكمة الادارية العليا لم تجز التحكيم فى هذه العقود  وخلافهما فى هذا الشأن متعاصر ومتداخل  وفتويا الجمعية العمومية صادرتان فى مايو1989 وفبراير 1993  وحكما المحكمة الادارية العليا صادران فى فبراير 1990 ومارس 1990 _ الجمعية العمومية استندت  فى اجازتها التحكيم فى العقود الادارية  إلى أن الاختصاص الافتائى لمجلس الدولة يشمل عقود التحكيم طبقاً للمادة { 58 } من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972  واستندت المحكمة الادارية العليا فى منعها التحكيم فى العقود الادارية إلى أن الاختصاص القضائى لمجلس الدولة المبين بالمادة { 10 } من قانون المجلس يقصر الفصل فى منازعات العقود الادارية على محاكم مجلس الدولة. ومن ذلك يبين ان كلا من جهتى الافتاء والقضاء قد عرض للامر من زاوية الاختصاص بالنظر فقط  لذلك لم تميز الفتويان بين العقود المدنية والعقود الادارية التى يمكن ان تبرمها الاشخاص العامة سواء بسواء  والتى تخضع لاختصاص المراجعة الافتائية الذى يمارسه مجلس الدولة على مشروعات العقود المزمع لجهات الادارة عقدها سواء كانت عقوداً مدنية او ادارية. كما استندت المحكمة الادارية العليا إلى اختصاصها دون غيرها من المحاكم بالفصل فى المنازعات الناشئة عن العقود الادارية  وجاء قولها بمخالفة شرط التحكيم لاحكام الاختصاص القضائى لمحاكم مجلس الدولة لما رأته من ان الاختصاص القضائى لمجلس الدولة يشمل على وجه الخصوص وبصريح نص المادة {10 } (( المنازعات الخاصة بعقود الالتزام او الاشغال العامــة او التوريد )). ثم أردف هذه العقود الخاصة بعبارة عامة هى (( أو أى عقد ادارى أخر )). وكان أهم ما ركز عليه الحكم ان عقد الالتزام محل النزاع المعروض وان كان صدر به قانون فهو فى حقيقته عمل ادارى تقوم به سلطة التشريع  وانه لا يجوز لاية جهة أن تخالف بقرار فردى قاعدة عامة سبق لها ان أصدرتها. ولم يتطرق  الحكم إلى بحث مدى مساس التحكيم بالاختصاص القضائى فى المنازعات المدنية والتجارية. فالقول بانجراح الاختصاص القضائى لمحاكم مجلس الدولة يثير التساؤل ايضا حول انجراح الاختصاص القضائى لمحاكم القضاء العادى فى المنازعات المدنية والتجارية وهذا ما لم تنته إليه المحاكم المدنية ثم جاء حكم المحكمة الادارية العليا الصادر فى سنة 1994 متعلقاً أيضاً بالتفرقة بين ولاية القضاء الكامل فى العقود الادارية وولاية الالغاء وانحسار سلطة وقف التنفيذ عن الولاية الكاملة ومشيراً إلى أن التحكيم لا ينزع اختصاص المحكمة _  الجمعية العمومية فى نظرها الموضوع الماثل  ومن أجل الوصول لكلمة سواء فى أمر العقود الادارية والتحكيم  رأت وجوب النظر إلى هذا الأمر لا من منظور الاختصاص الافتائى أو القضائى لمجلس الدولة  ولكن من منظور الطبيعة القانونية للعقد الادارى ومدى تلاؤمها مع نظام التحكيم او تنافرها معه  وما هى الشروط والاوضاع التى يمكن بها اقامة هذا التلاؤم  وما هى شرائط الاهلية وأوضاع الولاية التى تمكن من اقامة هذا التلاؤم أو لا تمكن منه _  العقد الادارى يتميز عن العقد المدنى من ثلاثة وجوه  يتردد ذكرها فى كتب الشرح وبحوث الفقه وفى الفتاوى وأحكام المحاكم بما لا حاجة  معه للتفصيــــــــل

( 13 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

والبيان  انما ترد الاشارة المجملة عنها فى الموضوع المعروض للتذكير بها وللبدء بها فى استخلاص الدلالات.فالعقد الادارى أولاً تبرمه هيئة عامة من أشخاص القانون العام  والهيئة العامة تبرمه ثانياً لا فيما تنزل فيه منزلة الافراد وأشخاص القانون الخاص من بيع و ايجار ونحوه   ولكنها تبرمه فى اطار استخدامها لسلطتها ومانيط بها من امانات ادارة المصالح العامة وانشاء المرافق العامة وتنظيمها وتسييرها  اى انها تبرمه بمناسبة تصديها للشأن العام للجماعة وممارستها لوسائط الرعاية والتنظيم والضبط التى ما قامت الهيئات العامة وما تبوأت مكانتها فى المجتمع على رأس الجماعة إلا للقيام بها.والعقد الادارى ثالثاً وبموجب الامرين السابقين يتضمن شروطاً استثنائية مما لا يعتاد فى العقود المدنية التى تبرم بين طرفين نديَّن  وهنا تختلط  علاقات التعاقد التى يعرفها فقه القانون الخاص  تختلط بأوضاع الإمارة والسلطة التى ترتد فى مرجعيتها ليس فقط إلى الرضاء الاتفاقى فى صياغة عقد ما  ولكنها ترتد فى بعض وجوه مرجعيتها إلى قوامة الدولة على المجتمع وسلطانها عليه لحماية الجماعة وتنظيم شئونها العامة وتسيير مصالحها العامة  ومن قوامة الدولة على الشأن العام تتفرع التفاريع إلى الهيئات والمصالح وسائر الوحدات العامة التى تنقسم نوعَ نشاط ومكانَ إقليم ومجالَ تخصص.ومن جهة فأن الشأن العام هو شأن الجماعة  مصالح وأوضاعاً ومقاصد منشودة  والجماعة تشخصِّها الدولة وتقوم عليها من الناحية المؤسسية التنظيمية  والدولة التى يدرسها القانون الدولى العام بوصفها شعباً على إقليم عليه حكومة  هذه الدولة يرسم الدستور كيانها التنظيمى العام  وهى لا تتشكل من هيئة واحدة  ولكنها تتكون من الناحية التنظيمية من هيئات كبرى تتوزع عليها مراحل تشكل العمل العام  وذلك بما عرف من سلطات التنفيذ والتشريع والقضاء  وهى مع تشكلها بالتنسيق بين هذه الجهات  فهو تنسيق يحفظ قدراً من التوازن لا يمكِّن احداها من استيعاب مكنة القيام وحدها بالعمل العام.فالدولة كتنظيم مشخِّص للجماعة يستمد من هذا التشخيص مبرر قيامه ويستمد منه شرعية نفاذ القول على الغير  بشأن أوضاع الجماعة حفظاً وضبطاً وتسييراً وتنمية فى كل المجالات  هذه الدولة تقوم على مفهوم النيابة عن الجماعة والتمثيل لها  وهو تمثيل يخضع لاصول ثلاثة  أولها: تعدد التنظيمات الاساسية التى تتشكل منها الدولة فلا تكون كياناً تنظيمياً واحداً  وثانيها: اختلاف أساليب التشكل لهذه التنظيمات وفقاً لاختلاف المهام الموزعة عليها  باعتبار ان سلطة التقرير تكون بالانتخاب وسلطة التنفيذ ذات القوة المادية تكون بالتعيين من أعلى مع خضوعها لقرارات السلطة الاولى  وسلطة الرقابة على الشرعية تقوم استقلالاً بمراعاة توازن السلطتين الاوليين  وكل ذلك هو الدولة.وثالثها: ان وظائف التقرير والتنفيذ لا تستمد أىُّ من الجهات شرعية ممارستها الا بوصف هذه الجهة ممثلة أو نائبة عن غيرها. فلا يوجد من يتصرف فى شأن عام إلا وهو مفوض بذلك لا اصيلاً عن نفسه ولا صاحب شأن بذاته  هيئة كان أو مجلساً أو فرداً  إنما هو قوّام على شأن عام  بموجب وصف تمثيلى وصفة تفويضية أتته من مستند عام  دستوراً كان أو قانوناً أو لائحة أو قراراً فرديا وهو ما يعبر عنه بالاختصاص فى مجال القانون العام لهيئة او فرد  هو تفويض تستمد منه الجهات المختصة  هيئة كانت أو فرداً صلاحيتها فى اصدار العمل العام او التصرف فى أى شان عام. ومن جهة اخرى  فأن اى تصرف يصح وينفذ على نفس المتصرف وما له  بموجب توافر شروط أهلية المتصرف التى تمكنه من الزام نفسه بقول يصدر عنه  واى تصرف يصح وينفذ فى حق غير المتصرف بموجب ما يتوافر للمتصرف من ولاية امضاء القول على هذا الغير. والولاية خاصة أو عامة  وهى خاصة ان كانت توافر فيها مكنة امضاء قول على الغير اذا كان شخصاً معيناً أو جماعة محصورة وقابلة للتعيين كل بذاته. وهذه الولاية أما

( 14 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

ان تكون نيابة مصدرها القانون كالولى الشرعى على طفله أو مصدرها القضاء كالوصى المعين على الصبى او مصدرها الاتفاق كالوكالة او التفويض ونحوه. واما ان تكون ولاية عامة ان توافر لها مكنة امضاء القول على غير ليس محدداً و لا محصوراً ولا معيناً  وهى ما يتعلق بالدولة فى الشئون العامة وما يتفرع عن اجهزتها وتنظيماتها وهيئاتها ووحداتها وافرادها. وهو لا تقوم ولا بمستند شرعى من دستور أو قانون أو لائحة أو قرار فردى. والاصل المرجوع اليه حالة عدم وجود النص هو الاباحة فيما يتعلق بتصرف الشخص فى شئون ذاته وماله  أما فى أحوال الولاية خاصها وعامها فإن الأصل الرجوع إليه بشأنها إذا لم يوجد مستند شرعى  الأصل ساعتها هو المنع لأنه لا مَضاء قولٍ لشخص على غيره إلا بمستند يجيز هذا المضاء  ولا سلطان لأحد على غيره ولا امرة لشخص على من سواه الا بحكم شرعى يجيز هذا النفاذ على الغير. فليس من سلطة عامة الا وهى مقيدة ومحدودة بمستند شرعيتها.والعقد الادارى ثانى وسيلتين للجهات القوامة على العمل العام فى التصرف وتسيير المصالح العامة وادارة الشئون العامة  وأولى الوسيلتين هو القرار الادارى  وهما يتفقان فى ضوابط اعمالهما باعتبارهما صادرين عن ولاية تستند لاختصاص مفوض باجراء التصرف فى شأن يتعدى ذات مصدر القرار إلى مالٍ ومصالحٍ وشئونٍ هو امين عليها بموجب حكم شرعى. وفى نطاق ما جرى شرعاً تخويله به وتفويضه فيه. وبقدر ما تكون السلطة وبقدر ما تنفسح المكنة  بقدر ما ترد القيود والضوابط  وقد تسنح الروادع  والسلطة المكفولة للادارة العامة فى العقد الادارى تقابلها القيود التى ترد على ارداتها فى التعاقد وممارسة الشئون العامة  وملكية الدولة للمال العام والخاص الذى تشرف عليه اشخاص القانون العام ادارة واستغلالا وتصرفاً  أنما ترد عليه من القيود والضوابط ما تصل مخالفة بعضه إلى حد الجريمة  وكل ذلك بحسبان ان مال الدولة عاماً كان أو خاصاً مملوك لا لمن يديره ولا لمن هو مخول مكنة استغلاله أو التصرف فيه  انما هو للدولة كشخص اعتبارى عام. والدولة لا تستوعب اراداتها كاملة فى ارادة أى من مكوناتها العامة أو الوحدات التى تنقسم إليها الوظائف المؤداة  والارادة العامة للدولة هى جماع ما توزعت عليه اعباء القيام بالعمل العام بحكم الدستور والتشريعات والقرارات. وتصح ارادة اى من الوحدات العامة فى الاستغلال والتصرف باعتبار ما هى مفوضة فيه من اختصاص زمان أو مكان أو مجال عمل وتخصص  وبحسبانها أمينة ونائبة فيما تقوم به من اعمال  وهذا هو مفهوم الاختصاص الحاكم لوجوه نشاط الاشخاص العامة  ولا تصح اراداتها مفوضة فى العمل الا بشروط التفويض الصادر اليها والمنظم لارادتها من أحكام موضوعية واجراءات وردت بالتشريعات  وهذا هو أساس الالتزام بأحكام التشريع والاجراءات المرسومة عند إعمال ارادة اى من الجهات العامة. والامر أمر ولاية عامة  ولا تمارس ولاية عامة الا بشرطها المضروب وفى نطاقها المعين وبالقيود الضابطة لها. وهو أمر نيابة لا تمارس الا بشرطها المضروب وفى نطاقها المعين وبالقيود الضابطة لها. وعلى اى من وصفى الولاية او الانابة  فليس للولى ان يولى غيره فيما ولى عليه الا بإذن من ولاّه  وليس لنائب ان ينيب غيره فيما فوض فيه إلا بإذن من أنابه  ومن هنا تظهر قاعدة ان التفويض لا يرد على تفويض.والعقد الادارى يرد فى نطاق الاختصاص المعين للجهة العامة المتعاقدة فلا يجاوز هذا الاختصاص  وليس لجهة عامة مسئولى عن مرفق معين ان تنزل عنه لغيرها على خلاف ما أجازه التشريع الذى أقامها على هذا المرفق  وليس لها أن تعدل من أسلوب الادارة والتسيير بما يجاوز ما رخص التشريع لها به  ولا أن تفوض غيرها فى شأن لم يجز لها التفويض فيه صراحة. وجهة الادارة العامة أيضاً مقيدة فى تعاقداتها بما رسمه التشريع من اجراءات تتعلق بطريقة اختيار المتعاقد معهــــــا

( 15 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

وطريقة إتمام التعاقد معه وشروط ذلك وضوابطه وأحواله. كما انها مقيدة بأوضاع ورسوم تتعلق بممارستها لسلطاتها التعاقدية واستيفاء حقوقها العقدية من الطرف المتعاقد معها  وأسلوب استخدامها لامكانات انهاء العلاقة العقدية أو فسخها أو غير ذلك _ لاحظت الجمعية العمومية من إستقراء أحكام (( قانون التحكيم فى المواد المدنية والتجارية ))  الصادر به القانون رقم 27 لسنة 1994  انه يكشف عن ان التحكيم هو اتفاق يجرى بين طرفى النزاع بارادتهما الحرة { المادة 4 }  واتفاق التحكيم هو اتفاق طرفين على الالتجاء للتحكيم ” لتسوية كل أو بعض المنازعات ” { المادة 10}  وشرط جواز الاتفاق على التحكيم ان يجرى من شخص ” يملك التصرف فى حقوقه “  وشرط جواز الاتفاق عليه ان يكون فى المسائل التى ” يجوز فيها الصلح ” { المادة 11 }  وبالصلح ينزل كل من الطرفين على وجه التقابل عن جزء من ادعائه { المادة 549 مدنى } وشرط صحة الصلح ان يعقده من يكون ” أهلا للتصرف بعوض فى الحقوق التى يشملها عقد الصلح ” { المادة 550 مدنى }  والا يكون ” فى المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية أو بالنظام العام” { المادة 551 مدنى }  بمعنى أن شرط صحة اتفاق التحكيم أن يكون من يعقد اتفاق التحكيم اهلاً للتصرف بعوض فى الحقوق التى يشملها اتفاق التحكيم  والا يكون التحكيم فى مسائل متعلقة بالحالة الشخصية ولا بالنظام العام. فاتفاق التحكيم من حيث أركانه وشروط صحته هو تصرف مما يدور بين النفع والضرر  وهو أن لم يكن صلحاً يسوى ويحسم نزاعاً قائماً أو محتملاً بين طرفين  فهو بمثابة صلح لأنه اتفاق على الالتجاء للتحكيم لتسوية نزاع قائم أو محتمل  ويصدق فى شروط صحته ما يصدق فى شروط صحة الصلح من حيث كونه يلزم لصحته ما يلزم لصحة التنازل بمقابل. ومن جهة اخرى  فإذا كان الصلح يقوم طرفاه بحسم النزاع بينهما بتنازلات متقابلة  فهما فى التحكيم يعهدان إلى هيئة يتفقان عليها ان تحسم هذا النزاع بينهما  والتنازلات المتقابلة فيه هى التسليم المتقابل المسبق من الطرفين بقضاء الهيئة على اى منهما للآخر  فهو تنازل متبادل ومتقابل عن احتمال كسبٍ ومن هنا فهو ينعقد بالاتفاق وبالارادة الحرة وتلزمه اهلية التصرف بمقابل كما يصرح قانون التحكيم وفقه التحكيم وقضاؤه. والتحكيم نابع من طبيعة الحق المتنازع عليه. وفى صدد بيان طبيعة التحكيم  قضت المحكمة الدستورية العليا بأن ” التحكيم هو عرض لنزاع معين بين طرفين على محكم من الاغيار يعين باختيارهما أو بتفويض منهما على ضوء شروط يحدادنها  ليفصل هذا المحكم فى ذلك النزاع بقرار يكون نائياً من شبهة الممالأة  مجرداً من التحامل  وقاطعاً لدابر الخصومة فى جوانبها التى أحالها الطرفان إليه  بعد أن يدلى كل منهما بوجهة نظره تفصيلاً من خلال ضمانات التقاضى الرئيسية … ” { الدعوى الدستورية رقم 13 لسنة 15 القضائية جلسة 17 / 12 / 1994 }  كما قضت محكمة النقض بأن ” حكمة تشريع التحكيم تنحصر فى أن طرفى الخصومة يريدان أن يمحص إرادتهما واتفاقهما تفويض اشخاص ليست لهم ولاية القضاء فى ان يقضوا بينهما أو يحسموا النزاع بحكم أو بصلح يقبلان شروطه  فرضاء طرفى الخصومة هو اساس التحكيم  وكما يجوز لهما الصلح دون وساطة أحد فإنه يجوز لهما تفويض غيرهما فى اجراء هذا الصلح أو فى الحكم فى النزاع ” { الطعون رقم 369 لسنة 22 القضائية جلسة 2 / 4 / 1956و رقم 908 لسنة 49 القضائية جلسة 14 / 4 / 1983 و رقم 1965 لسنة 50 القضائية جلسة 12 / 2 / 1985 ورقم 573 لسنة 51 القضائية جلسة 3 / 12 / 1986 }  كما قضت المادة 396 من القانون رقم 119 لسنـــة 1952

( 16 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

الخاص بأحكام الولاية الخاصة على المال بأن ينزل التحكيم ” منزلة اعمال التصرف اعتباراً بأنه ينطوى على التزامات متبادلة بالنزول على حكم المحكمين … ” ومن ثم يتعين فيه اذن محكمة الاحوال الشخصية للوصى عن ناقص الاهلية لصالح هؤلاء. { الطعن رقم 51 لسنة 36 القضائية جلسة 14 / 4 / 1971 } وقضت بأن ” التحكيم طريق استثنائى لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضى العادية وما تكفله من ضمانات  ومن ثم فهو مقصور حتما على ما تنصرف ارادة المحتكمين إلى عرضه على هيئة التحكيم…{ وجب } ان تتضمن مشارطة التحكيم تعييناً لموضوع النزاع حتى تتحدد ولاية المحكمين  ويتسنى رقابة مدى التزامهم حدود ولايتهم ” { الطعون رقم 275 لسنة 36 القضائية جلسة 16 / 2 / 1971 و رقم 9 لسنة 42 القضائية جلسة 6 / 1 / 1976 و رقم 698 لسنة 47 القضائية جلسة 26/ 3 /1981 } وقضت بأنه ” ان كانت ولاية الفصل فى المنازعات معقودة فى الاصل للمحاكم  الا أن المشرع أجاز للخصوم _ خروجاً على هذا الاصل _ أن يتفقوا على احالة ما بينهم من نزاع على محكمين يختارونهم ليفصلوا فيه بحكم له طبيعة أحكام المحاكم  واذ كان المحكمون يستمدون ولايتهم فى الفصل فى النزاع من اتفاق الخصوم على اختيارهم للفصل فيه  فأن ما يصدر خارج المحاكم

بغير هذا الاتفاق لا يكون حكماً له المقومات الاساسية للاحكام …. ” { الطعن رقم 2186 لسنة 52 القضائية جلسة 6 / 2 / 1986 }. فهيئة التحكيم تقوم بولاية القضاء فيما حدده اتفاق الخصوم من مجالات الخصام فيما بينهم  والولاية هنا ولاية خاصة لان شرط صحتها أن تقوم بإتفاق يتعين به الخصوم ويتحدد به مجال النزاع بينهم وموضوعه وما يرون من اجراءات وشروط لحسمه. والولاية الخاصة كما سبق البيان هى امضاء القول على الغير المعينين بذواتهم او باوصافهم. ومن استقراء احكام القانون يظهر أن الولاية الخاصة تقوم على مفهوم النيابة أو التفويض  سواء كان مصدرها القانون كالولى الطبيعى أو القاضى فى الوصاية او الاتفاق فى الوكالة.ففى التحكيم وجه نيابة أتت من كونه ينشئ ولاية خاصة بامضاء قول المحكمين المختارين المتفق عليهم  امضاء قولهم على اطراف الخصومة المحتكم فيها  وهو ما اسمته محكمة النقض بأنه تفويض الخصوم للغير فى القضاء بينهم والحكم فى النزاع الناشب فيهم. ولكن ثمة فارق جوهرى بين أوضاع النيابة أو التفويض التى يسفر عنها التحكيم  وبين النيابة فى صورتها التقليدية  لأن النائب فى التصور القانونى العادى  هو من يعبر عن ارادة المنوب عنه  بينما الامر فى التحكيم ان هيئة التحكيم تصدر حكماً فى النزاع  وهو حكم لابد ان يكون لاحد الخصمين ضد الآخر  والنائب هنا يمكن أن يقضى ضد المنوب عنه. ولكن يستقيم مفهوم النيابة أو التفويض فى التحكيم  بمراعاة أن هيئة التحكيم تكون مفوضة بالحكم لا عن كل من اطراف الخصومة على حدة  وانما تقوم مفوضة من الطرفين المتخاصمين معا بموجب ارادتهما المشتركة التى التقت على تحكيم هيئة معينة لحسم النزاع القائم بينهما. وان الطرفين المتخاصمين يتنازعان ولا يلتقيان فى شأن موضوع النزاع  وهما لم يلتقيا بشأن هذا النزاع على امر الا على اناطة امر الفصل فى النزاع إلى هيئة اتفقا على اقامتها وتعينها وان يكون قولها هو الفصل فى امرهما. ومفهوم الارادة المشتركة هنا هو ما يقوم به التوافق بين كون هيئة التحكيم مفوضة ولها وضع نيابى بالنسبة للطرفين المتخاصمين  وبين كونها مستقلة عن افرادهما وعن مشيئة كل منهم فى شأن موضوع النزاع  لأن الهيئة تستمد ولايتها من الخصمين جميعاً بحسبان ارادتهما المشتركة ارادة واحدة منشئة لهيئة التحكيم. وغنى عن البيان أن من يختاره كل من الخصوم بهيئة التحكيم لا يعبر عن وجهه نظر هذا الخصم ولا يمثله  لأن المحكم المختار من أى من الخصوم ليس صاحب قــــــرار

( 17 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

منفرد ولا ارادة متميزة. انما الارادة المشتركة التى فوضت الغير فى التحكيم  هى ارادة تكونت بها هيئة متميزة عن الاختيارات التمهيدية لافراد الخصومة _ لاحظت الجمعية العمومية  انه على وفق ما ورد فيما سبق  فأنه لا ترد مكنة تصرف لذى ولاية يمضى بها قوله على غيره أو فى شأن غيره وما له  لا ترد الا بنص مسوغ لذلك سواء كانت ولاية خاصة او عامة  ولا ترد مكنة تصرف لجهة عامة فى مال للدولة الا بموجب كونها مفوضة فى ذلك بقواعد الاختصاص بنص تشريعى أو بناء على نص تشريعى  والاصل فى شأن أمور الولاية هو المنع وعدم النفاذ الا بعمل تشريعى أو أن يكون مرجوعاً إلى عمل تشريعى. ومن جهة أخرى فأنه فىمجال بيان الاختصاص الوظيفى الذى هو تفويض فى شأن ولاية عامة  لا يرد تفويض على تفويض ولا يجوز لمفوض فى اجراء أمر ما أن يفوض غيره فى ذلك أو ينزل عن اختصاصه إلى غيره  الا أن يكون مأذوناً له بذلك باجازة تستند إلى التشريع أو بعمل تشريعى  والا أمكن لكل جهة عامة أن تتنازل عن اختصاصها إلى غيرها. وحتى لو كان ثمة عمل تشريعى يجيز التفويض فى الاختصاص من المختص أصلاً إلى غيره  فلا يجوز أن يجرى هذا التفويض المأذون به إلى مفوض غير ذى ولاية عامة  ولا يجوز النزول عن الاختصاص الوظيفى إلى غير موظف عام ولا يجوز لجهة عامة أن تنزل عن اختصاصها إلى جهة خاصة. وان لجوء اية جهة عامة للقضاء ذى الولاية العامة فى نزاع يتعلق بعقد ادارى هو الاستعمال الطبيعى لحق التقاضى  أما لجوؤها فى ذلك إلى التحكيم فهو يفيد الاستعاضة عن القضاء بهيئة ذات ولاية خاصة وهو تحكيم لجهة خاصة فى شأن يتعلق بصميم الاداء العام الذى تقوم عليه الدولة وما يتفرع عنها من أشخاص القانون العام  وهو تحكيم لجهة خاصة فى شأن يتعلق بتسيير المرافق العامة وتنظيمها وادارتها. وكل ذلك لا تملكه جهة عامة ولا تملك تقريره هيئة عامة الا باجازة صريحة وتخويل صريح  يرد من عمل تشريعى. واذا كان القضاء مستقرا _ فى الانزعة الخاصة وبين أشخاص القانون الخاص _ على انه لا يصح اتفاق التحكيم من وصى على قاصر الا أن يكون مأذوناً له بذلك من محكمة الاحوال الشخصية  ولا يصح من وكيل الا أن يكون مأذوناً له باجراء اتفاق التحكيم  ولا يصح الا ممن يملك التصرف بذاته أو بقوامة عليه  اذا كان ذلك كذلك فلا يصح اجازة التحكيم من جهة عامة بشأن عقد ادارى بغير أن يكون موافقا على ذلك بعمل تشريعى.     والحال أن المادة 23 من قانون التحكيم سالف الذكر تنص على أن ” يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الاخرى  ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو انهائه أى أثر على شرط التحكيم الذى يتضمنه  اذا كان هذا الشرط صحيحاً فى ذاته ” ومفاد هذا النص أن شرط التحكيم الوارد فى العقد هو بمثابة اتفاق مستقل بذاته وتقوم صحته فى ذاته ولو كان فى عقد بطل أو فسخ أوانهى  بما يعنى أن شروط صحته تتميز عن شروط صحة العقد وما يلحقه من أوضاع قد تستوجب فسخه أو انهاءه أو بطلانه  وبما يعنى فى صدد المسألة المعروضة  ان صلاحية جهة الادارة لابرام العقد الادارى وفق شروط الابرام واجراءاته التى ترد بالقانون واللوائح  هذه الصلاحية لا تفيد بذاتها صلاحية جهة الادارة عينها فى ابرام شرط التحكيم  لتميز موضوع العقد عن شرط التحكيم فى شروط الصحة وأوضاع النفاذ والاستمرار. والحال أيضاً ان العقد الادارى يتضمن بطبيعته شروطاً استثنائية  تقيم لجهة الادارة المتعاقدة وجه سطوة ونفوذ فى العلاقة العقدية القائمة مع الطرف الآخر وبما يتلاءم مع موضوع عقد يتعلق بتسيير المرافق العامة  وانه مما يتعارض مع هذه الطبيعة أن يرد شرط التحكيم فى المنازعـــــات

( 18 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

التى تقوم بين أطراف هذه العقود  وما تفترضه من مشاركة طرفى العقد فى تشكيل هيئة التحكيم تشكيلاً اتفاقياً. واذا كان المشرع لم يشأ أن يخضع المنازعات الناشئة عن العقود الادارية لاختصاص جهات القضاء المدنى  وحصر منازعاتها بالقضاء الادارى بحسبانه اختصاصاً حاجزاً لمنازعات هذا النوع من العقود  لما تتميز به من أوضاع تتعلق بسلطات الهيئات العامة و بشئون المرافق العامة وتسييرها  اذا كان هذا هكذا فان منازعات العقود الادارية تكون اكثر نأياً عن طبيعة نظام التحكيم وهيئاته. ويعتبر شرط التحكيم متنافياً مع ادارية العقد. والحال كذلك ان اجازة التحكيم طبقاً لاحكام قانون التحكيم الصادر به القانون رقم 27 لسنة 1994  تفيد اجازة أن يتضمن شرط التحكيم ان يكون المحكمون أجانب أو أن يكونوا هيئة اجنبية او أن يناط اختيارهم كلهم أو بعضهم بجهات أجنبية  وذلك طبقاً للمادة ( 5 ) التى تجيز لاطراف التحكيم الترخيص للغير ولجهات ومنظمات خارج مصر بإتخاذ الاجراءات الواجبة الاتباع فى مسألة ما. واجازة التحكيم أيضاً تفيد اجازة ان يتضمن شرط التحكيم اخضاعه باتفاق طرفيه للقواعد النافذة فى اى منظمة أو مركز تحكيم بمصر أو خارجها. وذلك طبقاً لحكم المادة ( 25 )  واجازة التحكيم ايضا تفيد اجازة اختيار غير اللغة العربية لغةً للتقاضى ولاجراءات التحكيم وذلك طبقاً للمادة   ( 25 ) من القانون  كما ان اجازة التحكيم تجيز لاطرافه الاتفاق على أن يكون الحكم الذى تصدره هيئة التحكيم بين طرفى الحصومة حكماً غير مسبب طبقاً لما تنص المادة ( 43 ) من القانون. وكل ذلك مما يسوغ تقريره ما دام طرفا التحكيم قد اتفقا عليه فى الانزعة المدنية والتجارية  ولكنه مما لا يسوغ التسليم به فى العقود الادارية لعدم التسليم بأهلية الجهة الادارية المتعاقدة بالاقرار بذلك بغير عمل تشريعى محدد وواضح الدلالة فى اقرار هذا الأمر كله أو بعضه على سبيل التعيين والتبيين _ نص المادة ( 1 ) من قانون التحكيم الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994  وردت به عبارة ” تسرى احكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من اشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع … ”   الجمعية العمومية وقفت عند هذه العبارة تستجلى معناها وتتفحص مفادها  وما اذا كانت وردت مقصود بها سريان احكام هذا القانون على العقود الادارية _ من الجلى فى مناهج التفسير أن اللفظ العام يعتبر ظنى الدلالة فى عمومه  بينما اللفظ الخاص يعتبر قطعى الدلالة فى خصوصه  لأنه ما من عام الا وخصص على ما يقول علماء الاصول فى الفقه. ويظهر ما سبق جميعه مدى التباين والتنافى بين العقد الادارى من حيث طبيعته القانونية المميزة له عن العقود المدنية وبين اتفاق التحكيم  وذلك من حيث صلاحية آية جهة عامة فى عقد اتفاق التحكيم ومدى ما تتسع إليه ولايتها فى ابرامه. والحاصل أن التحكيم كما تشير المادة ( 4 ) من القانون هو اتفاق بين طرفى نزاع ” بارادتهما الحرة “  والاصل حرية الارادة فىالعقود المدنية  ولكن الاصل هو تقييد الارادة فى مسائل القانون العام قرارات كانت أو عقوداً ادارية. والارادة تستكمل حريتها بتوفير شرائط كمالها  كارادة القاصر تستكمل بإرادة الوصى عليه واذن المحكمة حيث يشترط الاذن  وارادة الجهات العامة انما تجرى كلها تفويضاً وفق مسوغ تشريعى مجيز ولابد من توافره لاعمال الولايات العامة  مع الاعتبار بأن الولايات العامة انما تجرى مخصصة بالزمان أو المكان أو بمجال العمل والتخصص  كما تجرى مقيدة بالشرائط والضوابط التى تضعها القوانين واللوائح لاعمالها ولاجراءات هذا الاعمال

والتحكيم كما سبق البيان يصح فيما يصح ترك الحق فيه بمقابل  بحسبانه يصح فيما يصح الصلح فيه _ بالنسبة للاعمال التحضيرية التى صاحبت اعداد قانون التحكيم الصادر برقم 27 لسنة 1994  فالحاصل وفق افتاء سابق

( 19 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

للجمعية العمومية صدر منها بجلسة 19 من يونية 1996      أن الاعمال التحضيرية للقانون هى مما يلقى الضوء على أحكام القانون عند اعمالها بعد صدوره  بمراعاة ما يستخلص منها من ادراك للتوجهات العامة التى توضح مقاصد التشريع وأسباب اعداده والتوجهات العامة والسياسات العامة التى اريد به تحقيقه        والمسائل التى اريد به علاجها. ولكن كل ذلك لا يصل به الحال إلى اعتبار ما ورد بالمذكرات الايضاحية ولا بأقوال المناقشين لمشروع القانون  اعتبارهما بمثابة تفسير لنصوصه لها وجه الزام أو لها حجية ترجيح وتغليب لوجه تفسير على وجه تفسير آخر مما تتسع له نصوص القانون  ذلك أن النص الذى يولد بالقانون انما يكون تطور وتبلور وتعدلت مفاهيمه وأحكامه من مراحل اعداده الاولى وفى مرحلة مناقشة نصوصه  بحيث أن النص المولود انما يكون تجاوز العديد مـن

الآراء التى احاطت به من مناقشيه عند اعداده  كذلك فأن آراء من ساهموا فى اعداده انما هى محض آراء فردية واجتهادات شخصية لا تفيد أن لأحدهم أو لجماعتهم وجه ولاية فى حصر معانى القانون بعد صدوره فى تفاسيرهم ورؤاهم الذاتية. والقانون انما يصدر عن ارادة جماعية تتأتى من جمهور الموافقين عليه المصوتين له فى المجلس النيابى  كما تتأتى من الاجهزة الاولية التى أعدت مسودته وطرحت ملاءمات اصداره الاولى. وهو فى كل مراحل اعداده تتناوله جهات عديدة وهيئات شتى ولجان وتشمله مناقشات ودراسات ثم تتناوله مناقشات مجلس الشعب. وهو ان صدر فهويصدر بموافقة أغلبية أصوات الحاضرين ورغم مخالفة اقلية الاصوات له  ولكنه ينسب إلى المجلس كله لا إلى جمهور الموافقين وحدهم. وكل ذلك بصرف النظر عن اعيان الموافقين وبصرف النظر عن التباين الكبير الذى يفترض قيامه بين اسباب موافقة كل من الموافقين وأسباب مخالفة كل من المخالفين  وبصرف النظر عن العدد الذى بلغته الأغلبية والعدد الذى تحددت عنده الاقلية  ولذلك فأن صدوره يحرره من الارادات الفردية التى شكلت حجم التأييد له  وكذلك يحرره من وجوه الاعتراض الفردى الذى حدا بالاقلية إلى معارضته  وهذا التحرر من اعيان المصوتين وارادتهم الفردية يفصل بين النص وبين التفسيرات والاجتهادات الشخصية التى كشفت عنها محاضر مناقشته  وعادة ما لا تكشف هذه المحاضر الا عن آراء من تكلموا بالجلسات وحرروا رأيهم فيما رأوه فهمهم لاحكام النص  وهم بالضرورة ليسوا كل من صوت للقانون ولنصوصه وأسهم بصوته فىاصداره  وليس من يقين ولا من ظن راجح يمكن به القول بأن الساكت انما وافق أو خالف لذات ما جهر به الناطق موافقه أو اعتراضاً وليس من منهج ولا معيار يمكن به أخذ الساكت بالمتكلم فى فهمه ودوافعه وعناصر ترجيحه. وكل ذلك لا تقوم به قرينة قانونية لها وجه أرجحية على أن فرداً متحدثاً او مذكرة ايضاحية قد استوعبت نصوص القانون وحصرتها فى اطار مقولات ذلك الفرد او المذكرة. وليس من السائغ حصر نطاق القانون فى ارادة فردية معبرة عنه وهو صدر عن ارادة جماعية شاملة  وليس من السائغ حصر القانون فى ارادة باطنة تستخلص من نية فرد أو افراد ساهموا فى تنشئته الاولى. والأليق والأبين أن تستخلص أحكامه من وجوه الارادة الظاهرة المفصحة عن ذاتها من نص عباراته  وفى اطار التنظيم المتماسك الذى صاغته أحكامه التفصيلية أو من مقاصد تشريعه البادية التى تستقرأ من مواده وفقراته وعباراته  وذلك كله فى اطار صلته بالهيكل التشريعى العام والآثار الموضوعية التى تترتب على المراكز القانونية التى أنشأها  وصلته بسائر المراكز القانونية التى يسفر عنها اعمال الهياكل التشريعية المتداخلة من أحكام القوانين الاخرى وصلاتها المتبادلة. ومع تقدير كل ذلك  رأت الجمعية العمومية استعراض ما ورد بالاعمال التحضيرية لقانون التحكيم لاستخلاص الدلالات العامة فى شأن صلة التحكيم بالعقود الادارية. كان احيــــــــــل

( 20 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

مشروع قانون التحكيم التجارى بمجلس الشعب إلى لجنة مشتركة من لجنة الشئون الدستورية والتشريعية ومكتب لجنة الشئون الاقتصادية  وجاء فى تقرير هذه اللجنة المرسل إلى رئيس مجلس الشعب فى 31 من يناير سنة 1996  جاء به ان نظام التحكيم يتيح سرعة الفصل  فى المنازعات الناشئة عن العلاقات التجارية الدولية ويعطى الطمأنينة للمستثمرين وان قواعد التحكيم بقانون المرافعات وضعت للتحكيم الداخلى فهى لا تحقق الهدف المنشود ولا تغنى بالنسبة إلى التحكيم الدولى ” لما له من طبيعة خاصة “  وذكر التقرير ان اللجنة فضّلت وضع قانون تحكيم عام فى المواد المدنية والتجارية يطبق على نوعى التحكيم الداخلى والدولى ” ومن هذا المنطلق عدلت نصوص المشروع وعنوانه والغت مواد التحكيم فى قانون المرافعات ( م 501 – 513 ) وحذفت عبارة  ” تجارى دولى ” من مادة الاصدار الاولى وعدلتها بما يجعل التحكيم شاملاً ” سواء أكان تجارياً أو غيرتجارى  داخلياً او دولياً. وذكر أنه صار الشريعة العامة للتحكيم ” أيا كانت طبيعة المنازعة التى يدور بشأنها التحكيم وأيأ كان وضعه ” وصار عنوان القانون أنه تحكيم ” فى المواد المدنية والتجارية ” وليس فى ” التحكيم التجارى الدولى “. ثم ورد بالتقرير ان المشروع يسرى على كل تحكيم يجرى فى مصر ” سواء أكان بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص. وايا كانت العلاقة التى بيدور   أأأأأأطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص. وأياً كانت العلاقة التى يدور حولها النزاع وقد قصد من هذه العبارة سريان هذا القانون على العقود الادارية كى يصبح حكمها تقنيناً لما إنتهى إليه افتاء مجلس الدولة فى هذا الشأن”. ثم عرض المشروع بمجلس الشعب  وبجلسة 6 مارس سنة 1994 ذكرت مقررة اللجنة أن ” اللجنة استقرت على أن يكون التحكيم متعلقاً بالمعاملات المدنيةوالتجارية  سواء كانت داخلية أو دولية “. وبالجلسة ذاتها ذكر أحد أعضاء مجلس الشعب أن التحكيم مفروض الا يشمل الانزعة بين الاشخاص العامة بعضها وبعض لأن ذلك من اختصاص الجمعية العمومية بمجلس الدولة  فرد وزير العدل بأن المذكرة الايضاحية أشارت ” إلى جواز الاتفاق على التحكيم فى منازعات العقود الادارية  فهل سيادتكم تختلف معنا فى هذا  وان العقود الادارية يجوز التحكيم فيها  هذا أمر انتهى بإفتاء مجلس الدولة وأفتت الجمعية العمومية بهذا أكثر من مرة وأصبحت مسألة ليست محل خلاف ”  ثم أشار إلى أنه ليس هناك ما يمنع شخصين عامين من اللجوء فى خلافهما إلى التحكيم  ” التحكيم جائز فى المنازعات والعقود الادارية لأن اتفاق  ” التحكيم جائز بين أشخاص القانون العام بالاتفاق بينهم “. وكان عضو مجلس الشعب الدكتور / ادوارد الدهبى قد أشار بجلسة 20 فبراير سنة 1994 إلى أن المستثمرين يتمسكون دائماً فى عقودهم بشروط التحكيم  وان الميزة الكبرى لمشروع القانون أنه جمع بين التحكيم الداخلى والدولى. ثم ذكر ان التحكيم يقوم على مبدأ حرية الارادة لان لطرفيه الحرية الكاملة فى اختيار المحكمين وقواعد التحكيم ومكانه ولغته  والحرية هى محور التحكيم. ثم لما نوقشت المادة { 2 } من مشروع القانون فى جلسة 6 مارس سنة 1994  وهى المادة الخاصة بالتحكيم التجارى وامثله لما يشمله من عقود  ذكر سيادته أنه لا وجه لاشتمال النص على امثلة للقيود  ” عندما تساءلت لماذا هذه الأمثلة فقيل لى أنها من أجل أن نتفادى النص صراحة على العقود الادارية ” وقال أن فتويين لمجلس الدولة حسمتا جواز التحكيم فى العقود الادارية” ونحن نلف وندور لكى لا نقول العقود الادارية ” واقترح حذف الامثلة الواردة بالنص وأن يضاف اليه عبارة ” ويشمل ذلك كافة العقود الادارية”. فرد رئيس مجلس الشعب ” انى اخشى ما أخشاه اليوم والتحكيم يكون  بإرادة الدولة _ أنه اذا وردت هذه العقود بالأسم فى القانون  فان الدولة عندما تتعاقد مع غيرها  وخصوصاً فى مجال استخراج الثروة الطبيعية وعقود المفاعلات النووية  

( 21 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

أن تطلب الدولة المتعاقدة أو الشركة توافر شرط التحكيم وتستند إلى النص صراحة فى القانون” وذكر سيادته بما كان من الغاء المادة { 8 } من مشروع قانون الاستثمار المتعلقة بقبول الحكومة المصرية للتحكيم ” حتى لا يقال أن الدولة بإرادتها التشريعية قد تنازلت عن الاختصاص القضائى صراحة فىعقود معينة  وبالتالى فنقول ان ذكر هذه العقود بالذات قد يورث نوعاً من اللبس “. وذكر وزير العدل ان الدكتور / اداورد الدهبى خلط بين المادتين {1 }   { 2 } وأن الامثلة ” التى وردت فى المادة { 2 } لا شأن لها بالعقود الادارية ” وانها ليست كلها من عقود الدولة انما يمكن أن يبرمها أفراد فى علاقاتهم الخاصة  وذكر سيادته المادة { 1 } هى ” التى تقطع بافتاء مجلس الدولة … هو جواز التحكيم فى العقود الادارية…. فى قولها أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية ..”. فرد الدكتور / ادوارد الدهبى قائلا أن ” المادة { 1 } قالت كل تحكيم من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص  هذا كلام لا يعنى أبداً _ لا صراحة ولا ضمناً _ العقود الادارية _ لأن أشخاص القانون العام تدخل فى منازعات كثيرة ومعاملات كثيرة تنطبق عليها أحكام القانون المدنى و ليست عقوداً ادارية  اى لا يكفى أن يكون أحد اطراف العقد شخصاً عاماً أو الدولة لكى يكون العقد عقداً ادارياً  هذا له شروط اخرى.. لذلك فان رأيى أنه يجب ان ينص صراحة على العقود الادارية … “. ثم عرض رئيس المجلس التصويت على اقتراح الدكتور / الدهبى بالنص الذى قدمه وفيه عبارة ” ويشمل ذلك كافة العقود الادارية ” فلم يوافق عليه الا اقلية  ولم توافق الاغلبية على نص اضيفت فيه هذه العبارة ورفضتها _ الجمعية العمومية استخلصت من هذا العرض للاعمال التحضيرية فيما يتعلق بالمسألة المثارة أن مشروع القانون اعد اصلاً لينظم التحكيم فى المنازعات الدولية ثم ورد استحسان أن يتضمن تنظيماً عاماً للتحكيم فى المنازعات الدولية والداخلية ليحل محل مواد قانون المرافعات التى كانت تنظم التحكيم  فالقانون اساساً صدر ليعالج المسائل المدنية والتجارية. وبالنسبة لخضوع منازعات العقد الادارى للتحكيم المنظم بالقانون رقم 27 لسنة 1994  فأن هذا القانون فى اى من مراحل اعداده وحتى صدر لم يشمل قط على حكم صريح بخضوع العقود الادارية لهذا القانون. وعندما قدم أحد الاعضاء اقتراحاً بأن يتضمن القانون عبارة صريحة بهذا المعنى  عرض اقتراحه بنصه على المجلس للتصويت فرفض الاقتراح  وتبين من المناقشات ان صاحب الاقتراح ذكر ان كان ثمة حرص على تفادى النص صراحة على العقود الادارية عند إعداد المشروع ولذلك تضمن المشروع أمثلة لعقود هى مما يغلب على العقود الادارية ان تكون من بينها. كما ان رئيس مجلس الشعب أوضح فى المناقشات ما يخشاه من أن النص على العقود الادارية فى القانون يشجع المتعاقدين مع الدولة على طلب ادراج شرط التحكيم فى عقود الدولة معهم  وان قانون الاستثمار استبعد النص على التحكيم تفادياً لهذا الامر. وان وزير العدل عندما أكد فى المناقشات شمول قانون التحكيم لمنازعات العقود الادراية بما تضمنته المادة  { 1 } من عبارة ” أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع”  فقد كان سيادته دائماً فى كل مرة ذكر فيها هذا الرأى كان يكرر الاشارة إلى ان الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بمجلس الدولة انتهت إلى جواز التحكيم  فى هذه العقود  ومن ثم كان قول سيادته مستنداً إلى ما تبنته الجمعية العمومية وقتها ولم يكن محض استخلاص حتمى من العبارة العامة الواردة بالنص ” ايا كانت طبيعته “. بما يعنى ان الامر متروك لما يسفر عنه الترجيح فى التفسير من نظر ولما يستقر عليه الامر من بعد _ الحاصل أن المادة { 1 } تضمنت النـص

( 22 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 18 / 12 / 1996

 

علىكل تحكيم ” بين أطراف من اشخاص القانون العام أو القانون الخاص أياً كانت طبيعته .. ” وقد انكر صاحب الاقتراح المرفوض ان القانون يتضمن نصاً صريحاً عن العقود الادارية ذكر أن ورود الاشخاص العامة لا يفيد ذكرا صريحاً للعقود الادارية لان الاشخاص العامة تبرم عقوداً مدنية فى العديد من معاملاتها  ولم يستفد سيادته من العبارة العامة فى هذا النص حتمية اشتمالها على العقود الادارية. ومن ثم فان اثنين من المتحدثين عن النص اختلفا فى تفسيره أثناء جلسة الموافقة على القانون  بما يستبعد معه ان الموافقين علىالقانون كانوا جميعا يقصدون من هذه العبارة شمولها للعقود الادارية  والعبرة هنا بالارادة الجماعية وليس بالاجتهادات الفردية ما دام الامر يتعلق بالنص وبمدى حسمه فى الاشارة إلى حكم محدد. ولما اريد الحسم بنص صريح رفض هذا الاقتراح _ بالنسبة لفتاوى الجمعية العمومية السابقة التى أجازت التحكيم فى العقود الادارية  فقد كان يقابلها أحكام للمحكمة الادارية العليا فى ذات الفترة رفضت خضوع العقود الادارية لنظام التحكيم  وأحد هذه الاحكام لم يعتد بهذا الشرط فى قانون صادر بعقد امتياز  لان القانون اشتمل على موافقة فردية تخالف نصاً عاماً مجرداً. والحاصل أن شمول نظام التحكيم أو عدم شموله لمنازعات العقود الادارية  لا يتعلق فقط بما اذا كان قانون التحكيم يسع هذه العقود أو لا يسعها  انما يتعلق أيضاً بصحة شرط التحكيم من حيث توافر كمال أهلية ابرامه لمن يبرمه فى شأن نفسه   وماله  وتوافر كمال ولاية ابرامه لمن يبرمه فى شأن غيره أو مال غيره  والاصل عند عدم النص صحة ما يجريه الشخص فى شأن نفسه وماله  والاصل عند عدم النص عدم صحة ما يجريه الشخص فى شأن غيره وماله. واذا كان شرط التحكيم فى منازعات العقود الخاصة لا يصح لناقص الاهلية الا باكتمال أهليته وصياً ومحكمة  فانه فى منازعات العقود الادارية لا يصح هذا الشرط الا باكتمال الارادة المعبرة عن كمال الولاية العامة فى اجزائه   ولا تكتمل الولاية هنا الا بعمل تشريعى يجيز شرط التحكيم فى العقد الادارى بضوابط محددة وقواعد منظمة  أو بتفويض جهة عامة ذات شأن للأذن به فى اية حالة مخصوصة وذلك بمراعاة خطر هذا الشرط فلا تقوم مطلق الاباحة لاى هيئة عامة أو وحدة ادارية أو غير ذلك من أشخاص القانون العام _ مؤدى ذلك :  عدم صحة شرط التحكيم فى منازعات العقود الادارية .

 

{ فتوى رقم 160 بتاريخ 22 / 2 / 1997 ملف رقم 54 / 1/ 339 }

 

 

 

 

 

 

 

 

 بسم ا لله الرحمن الرحيم

 

 

مجلس الدولة
الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
المكتب الفنى

 

المبادئ القانونية

التى تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع

جلسة 8 من يناير سنة 1997

 

{ 1 }

– عاملون بالمستشفيات الجامعية _ معاملتهم ذات المعاملة المالية والوظيفية المقررة لأعضاء هيئة التدريس بالجامعات.

 

 القانون رقم 115 لسنة 1993 فى شأن معاملة الأطباء والصيادلة وأخصائى العلاج الطبيعى والتمريض وغيرهم من ذوى التخصصات الأخرى الحاصلين على درجة الدكتوراه بالمستشفيات الجامعية المعاملة المقررة لشاغلى الوظائف المعادلة من أعضاء هيئات التدريس بالجامعات- استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع فى المادة الأولى من القانون رقم 115 لسنة 1993 المشار اليه أنشأ بالمستشفيات التابعة للجامعات الخاضعة للقانون رقم 49 لسنة 1972 سالف الذكر  وهى المستشفبات التى تنشئها الجامعات كوحدات ذات طابع خاص وفقا لنص المادة ( 307 ) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم الجامعات  وظائف استشارى واستشارى مساعد وزميل  ويعين فى هذه الوظائف الأطباء والصيادلة واخصائيو العلاج الطبيعى واخصائيو التمريض من ذوى التخصصات الأخرى الحاصلين على درجة الدكتوراه أو ما يعادلها  ويكون شغل هذه الوظائف وفقا للقواعد والاجراءات المعمول بها بالنسبة لشاغلى وظائف أعضاء هيئة التدريس بالجامعات طبقاً للقانون رقم 49 لسنة 1972 المشار اليه ولائحته التنفيذية _ الحاصل ان المشرع قصد المساواة بين الاطباء والصيادلة وأخصائى العلاج الطبيعى والتمريض وغيرهم من الحاصلين على درجة الدكتوراه والشاغلين لوظائف تدخل فى النشاط الأساسى لمستشفيات الجامعة وزملائهم أعضاء هيئة التدريس بكليات الطب  وذلك نظراً للتقارب الكبير فى المهام التى يقوم بها أصحاب الطائفتين والتى تقوم فى أساسها وجوهرها على علاج المرضى  والمساواة فى هذا الخصوص تقتضى معاملة المعروضة حالتهم ذات المعاملة المالية والوظيفية المقررة لأعضاء هيئة التدريس بالجامعات حيثما توافر مناط هذه المعاملة وبذات القواعد المطبقة فى هذه الخصوص _ لاحظت الجمعية العمومية انه اذا كان يتخلف مناط استحقاق بعض انواع البدلات والمكافأت الجامعية  يتخلف بالنسبة لهيئات مراكز البحوث  فليس هذا هو الحال بالنسبة للمستشفيات الجامعية  لانها تعتبر من المكونات الادارية والفنية للتنظيم الجامعى  ومن مكونات العملية الفنية التعليمية وان نشاطهــــــــا

( 2 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

العلاجى يتداخل مع النشاط التعليمى بحيث لا يظهر ان هناك معيار قانونى مجرد يمكن اعماله لاجراء الفضل والتمييز بين الشاغلين لوظائف بهذه المستشفيات ممن يخضعون لاحكام القانون رقم 115 لسنة  1993 المشار اليه وبين اعضاء هيئات التدريس _مؤدى ذلك : معاملة الأطباء والصيادلة وغيرهم من العاملين بالجامعة ممن تنطبق عليهم أحكام القانون رقم 115 لسنة 1993 ذات المعاملة المالية والوظيفية المقررة لأعضاء هيئة التدريس بالجامعات حيثما توافر مناط هذه المعاملة.

 

{ فتوى رقم 86 بتاريخ 20 / 1 / 1997 ملف رقم 86 / 4 / 1346}

 

{ 2 }

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى  والتشريع _ ضرائب ورسوم جمركية _ عدم جواز معاودة النظر فى تقدير قيمة البضائع المستوردة _ تقدير الرسوم الجمركية بقرار من مصلحة الجمارك _ استنفاد ولايتها فى اصداره.

 

استظهار الجمعية العمومية من نصوص قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963  ان الجمرك وهو يتولى تقدير قيمة البضاعة المستوردة يتمتع بسلطة تقديرية واسعة غايتها الوصول  إلى الثمن الذى تساويه البضاعة فى تاريخ تسجيل البيان الجمركى المقدم عنها  والجمرك وهو يباشر هذه المهمة غير مقيد بما ورد فى الفواتير التى يقدمها صاحب البضاعة أو بغيرها من المستندات والعقود حتى ولو قدمت بناءً على طلبه  وانما عليه طبقا لما قدرته المادة ( 50 ) من قانون  الجمارك ان يعاين البضاعة ويتحقق من نوعها وقيمتها ومنشأها ومدى مطابقتها للبيان الجمركى والمستندات المتعلقة به. واوجب القانون من حيث الاصل أن تتم المعاينة فى الدائرة الجمركية  وأجاز اعادة المعاينة مادامت البضاعة تحت رقابة الجمرك  ومن ثم فأن الجمرك بعد أن يمارس هذه السلطة التقديرية الواسعة فى معاينة البضاعة ومدى مطابقتها للبيان الجمركى المقدم عنها والتحقق من نوعها وقيمتها ومنشأها إلى غير ذلك مما يمكنه من تقدير ثمن البضاعة وقيمتها ونوعها وتحديد التعريفة الجمركية الخاضعة لها ثم تسوية الضريبة والرسوم الجمركية على اساس ذلك وتحصيل الضريبة والافراج عن البضاعة  فأنه يكون بذلك قد استنفد سلطاته فلا يجوز له بعد تحصيل الضريبة والافراج عن البضاعة وخروجها من الدائرة الجمركية ان يعاود النظر فى تقدير قيمتها أو نوعها مرة اخرى بدعوى ان المستورد لم يذكر القيمة الحقيقة للبضاعة فى البيان الجمركى او لم يقدم الكتالوج الخاص بها أو بدعوى ورود بيانات ومعلومات لاحقة للجمرك بحقيقة ثمن البضاعة او نوعها  لا يجوز ذلك طالما أنه كان بوسع الجمرك طبقا للصلاحيات والسلطات التى خولها له القانون ان يتحقق بكافة الوسائل من قيمة البضاعة ونوعها والا يفرج عنها قبل التثبت من ذلك وفرض الضريبة عليها على اساس صحيح  فالقانون حينما اجاز فى المادة ( 53 ) للجمرك إعادة معاينة البضاعة اشترط لذلك أن تكون البضاعة لا تزال تحت رقابته  وحينما أجاز القانون عرض النزاع يبين الجمارك وصاحب البضاعة حول نوعها أو قيمتها على الجهة المختصة نصت المادة ( 58 ) على أنه لا يجوز ذلك إلا بالنسبة إلى البضائع التى لا تزال تحت رقابة الجمرك  والقول بغير ذلك مؤداه زعزعة الاستقرار فـــى

( 3 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

المعاملات خاصة التجارية حيث يراعى فى تحديد أسعار السلع المستوردة وتوزيعها بالداخل وتحديد هامش الربح فيها ثمن تكلفتها على المستورد بما فى ذلك ما اداه فعلاً من ضرائب ورسوم جمركية. الحاصل أن تقدير الرسوم الجمركية المستحقة بواسطة مصلحة الجمارك فى صدد استعمال رخصتها المخولة لها قانونا هو قرار ادارى نهائى اعملت به جهة الادارة سلطتها التقديرية التى خولها اياها القانون وانشأت مركزا قانونياً ذاتياً يتعلق به حق ذى الشأن وبصدوره تستنفد المصلحة ولايتها فى اصداره  فلا يجوز  المساس به من جهتها ولا يجوز معاودة النظر فيه الا اذا كان ثمة  غش أو تدليس من جانب صاحب الشأن من شأنه ان يفسد ارادتها والا اعتبر ذلك سحباً لقرار ادارى نهائى فى غير الاحوال المقررة قانوناً _ الثابت من الاوراق ان اتحاد لاذاعة والتليفزيون كان قد استورد بعض المحولات الكهربائية قدم عنها البيان الجمركى رقم 2420 م5 وجرى معايتنتها بمعرفة مصلحة الجمارك والتحقق من قيمتها ونوعها وسويت الضريبة والرسوم الجمركية على هذا الاساس وتم سدادها بالقسيمة رقم 136095 وافرج عن البضاعة  ومن ثم فلا يجوز ان تعاود مصلحة الجمارك النظر فى تقدير الضرائب والرسوم الجمركية المستحقة عليها بسند من ان اتحاد الاذاعة والتليفزيون لم يوافيها بكتالوج الواردات لبيان قدره المحولات الكهربائية المستوردة اذ كان لمصلحة الا تفرج عنها الا بعد الاستيثاق من كافة المعلومات والبيانات التى تمكنها من تحديد التعريفة الجمركية الواجبة التطبيق على اساس فان هى لم تفعل فليس لها من بعد معاودة النظر فى تقدير الضرائب والرسوم الجمركية المستحقة الامر الذى تغدو معه المطالبة الماثلة عارية من صحيح سندها القانونى حرية بالرفض.

 

{ فتوى رقم 84 بتاريخ 27 / 1 / 1997 ملف رقم 32 / 2 /  2684 }

 

{ 3 }

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ تأمين اجتماعى _ توريد اشتراكات التأمين الخاصة بالعاملين _ فوائد قانونية .

 

استظهار الجمعية العمومية من المادة 129 من قانون التأمين الاجتماعى رقم 79 لسنة 1975  ان المشرع حدد المواعيد التى يلتزم صاحب العمل بأن يورد اشتراكات التأمين الخاصة بالعاملين لديه خلالها قضى بأن تستحق فوائد قانونية بواقع 1% شهرياً من المبلغ المستحق خلال المدة من تاريخ وجوب الاداء حتى نهاية الشهر الذى تم فيه السداد  وذلك فى حالة التأخير فى التوريد – الحاصل  أن هذه المبالغ الاضافية هى فى حقيقتها وجوهرها فوائد قانونية تستحق عن واقعة التاخير فى السداد وهى تتماثل فى طبيعتها مع الفوائد القانونية المنصوص عليها فى القانون المدنى والتى تستحق بواقعة التاخر فى سداد اى مبلغ مالى مستحق الاداء_  افتاء الجمعية العمومية جرى على أنه لا سبيل للمطالبة بالفوائد القانونية من الجهات الادارية بعضها البعض باعتبار انها جهات يضمها جميعاً الشخص المعنوى الواحد للدولة وباعتبار وحدة الميزانية العامة _ مؤدى ذلك : رفض مطالبة الهيئة القومية للتأمين الاجتماعى بالزام الهيئة العامة لنقل الركاب باداء المبلغ محل المطالبة الماثلة.

{ فتوى رقم 90 بتاريخ 30 / 1 / 1997 ملف رقم : 32 / 2/  2420 }

( 4 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

{ 4 }

 – الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ عقد .

 

استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع استن أصلاً عاماً فى القانون المدنى مقتضاه ان العقد يتم بتعبير كل من المتعاقدين عن ارادته بقصد احداث اثر قانونى معين هو انشاء الالتزام شريطة توافق الارادتين  والعبرة فى التعبير عن الارادة بوجوده القانونى  لان هذا الوجود وحده هو الذى يترتب عليه الآثار القانونية للتعبير ويتم ذلك باتصاله بعلم من وجه اليه- من جهة أخرى فان عقد البيع ليس له شكل خاص فهو عقد رضائى فمتى تم الاتفاق على البيع والمبيع والثمن فقد تم البيع وترتبت عليه كافة الآثار فالمشترى يلتزم بأداء الثمن كاملاً والبائع يلتزم بنقل ملكية المبيع إلى المشترى دون الحاجة إلى ثمة إجراء آخر _  الثابت  أنه بناءً على كتاب الجهاز المركزى للتعبئة العامة والاحصاء المؤرخ  1 /  1 / 1990الموجه إلى المحافظة _ الوحدة المحلية لمركز ومدينة بنها _ برغبته فى شراء وحدة سكنية حررت الوحدة المحلية كتابها المؤرخ   28/ 2 / 1990 تفيد الجهاز بالموافقة على تخصيص الوحدة السكنية محل النزاع فى حالة سداد مبلغ مقداره 9350 جنيها ووافق الجهاز على ذلك حيث تسلم الوحدة السكنية بموجب محضر التسليم المؤرخ 7 / 6 / 1990  و لم تشر الاوراق إلى أن المبلغ الذىتم سداده يعبر عن الثمن الحقيقى والنهائى للوحدة السكنية المشتراه  ومن ثم فان قيام الوحدة المحلية بتسليم الوحدة السكنية إلى الجهاز يعد متمما لالتزامها التعاقدى قبل الجهاز والذى يتعين عليه بدوره تنفيذ التزامه المقابل بأداء باقى الثمن فى ضوء التكلفة النهائية للوحدة السكنية المحددة بقرار لجنة ادارة حساب تمويل مشروعات الاسكان بالمحافظة _ لا يجوز الحجاج بأن الثمن الذى تم الاتفاق على سداده لتخصيص تلك الوحدة كان بصفة نهائية  إذ أنه فضلاً عن خلو الاوراق من دليل يساند هذا القول فان الثابت من المكاتبات بين الطرفين ان ما تم سداده كان بصفة مبدئية لحين تحديد التكلفة الاجمالية النهائية لثمن الوحدة المبيعة مما يجعل مطالبة الوحدة المحلية بفرق الثمن قائمة على سند يستوى على صحيح من حكم القانون مما يتعين معه الزام الجهاز بالوفاء به.

 

{ فتوى رقم 104 بتاريخ 6 / 2 / 1997 ملف رقم 32 / 2 / 2669 }

 

{ 5 }

_ عاملون بالأزهر _ تسكين _ تحصن قرارات التسكين _ عدم حواز اعادة تسكين العاملين على وظائف مجموعات نوعية مغايرة.

 

استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع عهد إلى الوحدات المخاطبة بأحكام قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 وضع جدول للوظائف يرفق به بطاقات وصف مختلف وظائفها  ويتضمن تحديد واجباتهـــــــــا

( 5 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

ومسئولياتها والاشتراطات اللازمة فيمن يشغلها وتصنيفها وترتيبها فى احدى المجموعات النوعية وتقييمها احدى الدرجات المحددة بالجدول المرفق بالقانون المذكور  وذلك على ضوء المعايير التى يصدر بها قرار من رئيس الجهاز المركزى للتنظيم والادارة  والذى أصدر اعمالا لذلك قراره رقم 134 لسنة 1978 بهذه المعايير وتتولى السلطة المحتصة نقل العاملين على الوظائف الواردة بجداول التوصيف والتقييم المعتمدة وتسكنيهم على الوظائف التى تتفق مع مؤهلاتهم وخبراتهم وسائر أوضاعهم الوظيفية وفقا لقواعد التسكين التى تضمنها القرار المذكور _ الحاصل مما تقدم ان شغل الوظائف فى ظل العمل بأحكام القانون المذكور وبعد الأخذ بنظام التوصيف والتقييم أصبح يتم على أساس موضوعى بالنظر إلى الوظيفة المطلوب شغلها والاشتراطات اللازم توافرها فيمن يشغلها  واذ كان ذلك وكان التسكين على هذه الوظائف وفقا للقواعد المقررة يعتبر وضعا للعامل المناسب فى المكان المناسب الذى يتفق مع خبراته ومؤهلاته  فان قرارات التسكين فيما تتضمنه من تحديد الوظيفة ودرجتها ,اقدمية العامل فيها هى فى حقيقتها قرارات ادارية منشئة لمراكز قانونية ذاتية لا يجوز سحبها متى صدرت سليمة متفقة مع احكام القانون  واذا ما اعتورتها بعض العيوب التى لم تنحدر بها إلى حد الانعدام فأنه لا يجوز سحبها الا خلال المواعيد المقررة للطعن بالالغاء وبذلك جرى افتاء وقضاء مجلس الدولة _  الثابت من الأوراق أن المعروضة حالاتهم سكنَّوا على الوظائف التى تتوافر فيهم اشتراطات شغلها وفقا للأحكام سالفة البيان بعد اعتماد جدول توصيف وتقييم الوظائف بالأزهر  فقد أضحت المراكز القانونية الذاتية لهم بعد التسكين التى نشأت مطابقة لحكم القانون حصينة على السحب أو التعديل  الأمر الذى من مقتضاه عدم جواز اعادة تسكينهم على وظائف أخرى بمجموعات نوعية تختلف عن تلك التى سكنوا على وظائفهم _ لا ينال من ذلك استمرار قيامهم بأعمال وظائف أخرى فى التدريس والمعامل خلافا للوظائف التى سكنوا عليها  فليس من شأن ذلك المساس بالمراكز القانونية التى استقرت لهم بصدور قرارات التسكين آنفة البيان.

    

{ فتوى رقم 70 بتاريخ 21 / 1 / 1997 ملف رقم 86 / 6 / 505 }

 

{ 6 }

 

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ عارية.

 

استظهار الجمعية العمومية  ان العارية  وهى استعمال شئ مملوك للغير بغير مقابل لمدة معينة أو فى غرض معين_ تلزم المستعير بالمحافظة على الشئ المعار ورده بالحالة التى يكون عليها عند انتهاء العارية  مع مساءلته عما يكون لحقه من تلف  ومن ثم يلتزم المستعير ان يؤدى للغير التكاليف الحقيقية التى تكبدها فى سبيل اصلاح التلف الذى يصيب الشئ المعار بسبب استعماله اثناء فترة العارية _  الجمعية العمومية خلصت من ذلك إلى أن وزارة الداخلية _ الادارة العامة لشرطة ميناء القاهرة الجوى اذ استعارت من هيئة ميناء القاهرة الجوى السيارة رقم 8 فورد المملوكة للهيئة واحدثت بها تلفيات قدرت تكاليف اصلاحها الفعلية بمبلغ 1950 جنيه  فتغدو وزارة الداخليـــة

( 6 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

ملزمة باداء هذا المبلغ لهيئة ميناء القاهرة الجوى دون مازاد على ذلك من مصروفات ادارية  حيث انه لا يجوز المطالبة بمصاريف ادارية بين الجهات الادارية وبعضها البعض الا حيث يتعلق بتقديم خدمات فعلية نزولا على حكم المادة 517 من اللائحة المالية للموازنة والحسابات  وكذلك رفض المطالبة بالفوائد القانونية وذلك لما جرى عليه افتاء الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع من وجوب قصر التعويض فى هذا الشأن على التعويض الجابر للضرر المتصل سببه باصله الضار. وبالتالى لا يجوز المطالبة بفوائد قانونية لصحيح المقتضيات التى من اجلها ضرب الصفح عنها فيما يثور من انزعة بين الجهات الادارية بعضها البعض.

 

{ فتوى رقم 45  بتاريخ 13 / 1 / 1997 ملف رقم 32 / 2 / 2751}

 

{ 7 }

– عاملون مدنيون بالدولة _ عاملون بالقطاع العام _ عاملون بقطاع الاعمال العام _ أجازة بدون أجر لرعاية الطفل _ المقصود بالطفل فى مجال الرعاية .

 

استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع رعاية من جانبه للطفولة والامومة التى كفلها الدستور فى المادة ( 10 ) منه قرر فى قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996  والمعمول به اعتباراً من 29 مارس سنة 1996  حقا للعاملة فى الدولة أو القطاع العام أو قطاع الأعمال العام بل وحتى القطاع الخاص بضوابط معينة فى الحصول على اجازة بدون آجر لمدة سنتين لرعاية طفلها وتستحق هذه الاجازة ثلاث مرات طوال مدة خدمتها دون ثمة ترخص فى ذلك لجهى الادارة أن شاءت منحتها تلك الاجازة أو منعتها عنها بحسبان ان سلطتها فى هذا الصدد مقيدة فلا سبيل أمامها سوى الاستجابة إلى طلب المرأة العاملة فى الحصول على تلك الاجازة خاصة بعد أن جعل المشرع من مخالفة احكام الباب الخامس من القانون المشار اليه  ومن بينها هذا الحكم جريمة يعاقب عليها بالغرامة  هذا وقد حدد المشرع فى المادة الثانية من القانون المشار اليه بنص صريح سن الطفل التى يدور معها وجوداً وعدماً حق العاملة فى تلك الاجازة بثمانى عشرة سنة ميلادية كاملة _ الحاصل مما تقدم ان العاملة فى الدولة أو اقطاع العام أو قطاع الاعمال العام تستحق أجازة بدون اجر لرعاية طفلها طبقا لحكم  المادة 72 من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 متى كان دون الثمانية عشرة من عمره وذلك اعمالا لصريح نص المادة الثانية من القانون المشار اليه وما أوردته فى هذا الخصوص  مما لا مندوحة من الأخذ بدلالة منطوقه ومفهومه الأمر الذى لا ينفسح معه  مجال للاجتهاد فى هذا الشأن  وان ما صدر من افتاء للجمعية العمومية فى هذا الصدد كان فى ظروف وضع تشريعى غاب فيه تعريف الطفولة وتحديد سنها بنص حاسم وهو ما حققه المشرع فى قانون الطفل الجديد بنصه القاطع على ان المقصود بالطفل فى مجال الرعاية المنصوص عليها فى ذلك القانون هو كل من لم يبلغ ثمانى عشرة سنة ميلادية _ مؤدى ذلك :  استحقاق العاملة آجازة بدون آجر  لرعاية

 

( 7 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

طفلها _ طبقاً لحكم المادة ( 72 ) من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 _ متى كان دون الثمانى عشرة من عمره.

 

{ فتوى رقم 47 بتاريخ 13 / 1 / 1997 ملف رقم 86 / 6 / 511 }

 

ذات المبدأ بذات الجلسة فتوى رقم 48 بتاريخ 13 / 1 / 1997 ملف رقم 86 / 6 / 512 والذى جرى تبلغيها إلى الجهاز المركزى للتنظيم والادارة فى خصوص ذات طلب الرأى .

 

{ 8 }

– الجمعية العومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ ضرائب ورسوم جمركية .

 

طلب الرأى الملزم من الجمعية العمومية فى خصوص النزاع القائم بين مصلحة الجمارك وهيئة سكك حديد مصر حول استئداء قيمة فروق رسوم جمركية- طلب المصلحة اعتبار النزاع منهياً _ حفظ الموضوع لاستغلاق باب المنازعة فى شأنه.

 

{ فتوى رقم 56 بتاريخ 15 / 1 / 1997 ملف رقم 23 / 2/  2647 }

 

{ 9 }

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ عدم قبول طلب عرض النزاع .

 

طلب الرأى الملزم من الجمعية العمومية من الأمين العام للمجلس الاعلى للآثار حول النزاع القائم بين المجلس ومحافظة القاهرة وحى المطرية حول ازالة السور الذى اقامه المجلس الأعلى للاثار حول مدينة آون الآثرية الكائنة بمسطرد _ استظهار الجمعية العمومية  وعلى ما استقر عليه افتاؤها  ان اختصاصها بنظر المنازعات بين جهتين أو أكثر من الجهات المنصوص عليها فى الفقرة ( د ) من المادة ( 66 ) هو بديل عن استعمال الدعوى كوسيلة لحماية الحقوق وفض المنازعات  ومن ثم يجب أن يقدم طلب النزاع إلى الجمعية العمومية من صاحب الصفة فى التقاضى  طبقاً للقانون  وان يوجهه إلى من يمثل الجهة الموجه اليها قانوناً  ذلك ان الصفة شرط لقبول الدعوى أو بديلها من وسائل جماية الحقوق _ الجمعية العمومية خلصت ان طلب عرض النزاع الماثل اذ لم يقدم من صاحب الصفة فى التقاضى قانناً عن المجلس الأعلى للآثار وهو وزير الثقافة بوصفه رئيساً لمجلس الادارة وفقا للمادة السابعة من قرار رئيس الجمهورية رقم 82 لسنة 1994 بانشاء المجلس الاعلى للآثار  فقد تعين عدم قبوله.

 

{ فتوى رقم 41 بتاريخ 11 / 1 / 1997 ملف رقم 32 / 2 / 2600 }

( 8 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

{10 }

– مستشفيات خاضعة لأحكام قانون الاستثمار _ تحديد أجور الاقامة والخدمات الطبية.

 

استظهار الجمعية العمومية  أنه نظراً لما تقوم به العيادات الخاصة أو العيادات المشتركة أو المستشفيات الخاصة أو دور النقاهة من دور هام فى تقديم الخدمة العلاجية للمواطنين  أصدر المشرع القانون رقم 51 لسنة 1981 بتنظيم المنشآت الطبية وما تقدمه من خدمات وتسجيلها ومراقبة أداءها وترشيد تكلفتها  وناط بكل من وزارة الصحة ونقابة الاطباء سلطة الاشراف عليها لتوفير الحماية اللازمة للمواطنين من ادعياء الطب ومن الممارسات الخارجة عن مهنة الطب  ومن ثم اختص المشرع اللجنة المشار اليها فى المادة ( 9 ) منه والتى تمثل فيها نقابة الاطباء ووزارة الصحة وممثل لاصحاب المنشآت الطبية بتحديد أجور الاقامة واسعار الخدمات الطبية التى تقدمها كل منشأة على حدة  على ان تراعى فى ذلك عناصر تكلفة الاقامة ومستوى الخدمة التى صدر بموجبها الترخيص بمزاولة نشاط المنشأة سواء كانت عيادة خاصة أو عيادة مشتركة أو مستشفى خاص أو دار نقاهة  ولا يغير من ذلك خضوعبعض المنشآت لاحكام قانون الاستثمار الصادر بالقانون رقم 230 لسنة1989 التى نصت المادة   ( 9 ) منه على أنه ” لا تخضع منتجات المشروعات للتسعير الجبرى وتحديد الإرباح ” وذلك ان هذه المنشآت الطبية وان نشأت وفقاً لاحكام قانون الاستثمار الذى يشجع الاستثمار ويحمى الأرباح المتولدة منه الا انها لاتزال على طبيعتها من كونها قوامة على تقديم خدمات علاجية وطبية تتعلق بمرفق الصحة مما يتعين معه الانضباط فى شأنها  ومن ثم كان خضوعها لاحكام المادة ( 9 ) من قانون تنظيم المنشآت الطبية التى لا تعنى اثقالها بأية أعباء  وانما تقضى بمراجعة تكلفة الاقامة بالمستشفى وأسعار الخدمات الطبية وتحديدها فى ضوء الاموال الموظفة فى هذا النشاط وذلك تشجيعاً للاستثمارفى مجال المنشآت الطبية على نحو ما ورد بالمذكرة الايضاحية للقانون رقم        ( 51 ) لسنة 1981 بتنظيم المنشآت الطبية – مؤدى ذلك :  خضوع اجور الاقامة والخدمات الطبية التى تقدمها المستشفيات الخاضعة لاحكام قانون الاستثمار رقم 230 لسنة 1989 لاختصاص لجنة تحديد الاسعار المنصوص عليها فى المادة ( 12 ) من القانون رقم 51 لسنة 1981 بتنظيم المنشآت الطبية.

 

{ فتوى رقم 69 بتاريخ 21 / 1 / 1997 ملف رقم 78 / 2 / 39 }

 

{ 11 }

 

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ طلب رأى _ حفظ الموضوع.

 

طلب الرأى فى كيفية تحديد تاريخ سن احالة محفظى القرآن الكريم المعينين على بند المكافأة الشاملة وفق أحكام قرار وزير الدولة للتنمية الادارية رقم 1 لسنة 1979 إلى التقاعد. ومدى جواز خصم اشتراكات التأمينات الاجتماعية المقررة حالة استمرارهم فى الخدمة بعد سن الستين وبعد استكمالهم المدة الموجبة لاستحقاق المعــــاش  

( 9 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

كذلك مدى امكانية احتفاظهم بالمعاش المقرر لهم إلى جانب المكافأة المستحقة لهم مقابل تعيينهم كمحفظــــــــــين بالأزهر-  صدور تعليمات الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية بالاستجابة إلى طلب الازهر الشريف فى هذا الشأن فى ضوء ما انتهى اليه رأى اللجنة الثانية من لجان قسم الفتوى بجلستها المنعقدة بتاريخ 1 / 7 / 1986  وطلب حفظ  طلب الرأى المشار اليه – حفظ الموضوع  بناء على طلب الأزهر الشريف .

 

{ فتوى رقم 40 بتاريخ 11 / 1/  1997 ملف رقم 86 / 4  /1233 }

 

{ 12 }

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ ضرائب ورسوم جمركية _ وفاء الجهة الادارية بالمبلغ المطالب به _ طلب مصلحة الجمارك حفظ الموضوع _ حفظ الموضوع بعد استغلاق باب المنازعة فى شأنه

{ فتوى رقم 42 بتاريخ 11 / 1  /1997 ملف رقم 32  /2 / 2769 }

{ فتوى رقم 43 بتاريخ 11 /  1 /1997 ملف رقم 32  /2  /2727 }

{ فتوى رقم 46 بتاريخ 13 / 1  /1997 ملف رقم 32  /2  /2655 }

 

{ 13 }

– الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع _ نزاع _ ضرائب ورسوم جمركية _ الغرامة المستحقة لوزارة الاقتصاد.

 

استظهار الجمعية العمومية  ان المشرع فى قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 وضع اصلاً عاماً مقتضاه خضوع جميع الواردات للضرائب الجمركية وغيرها من الضرائب الاضافية المقررة على الواردات بحيث لا يعفى منها الا بنص خاص مع استحقاق الضرائب والرسوم لدى ورود البضاعة  واجاز المشرع الافراج مؤقتاً عنها دون تحصيل الضرائب والرسوم الجمركية اذا وردت من الخارج برسم الوزارات والمصالح الحكومية والمؤسسات العامة والشركات التى تتبعها وذلك وفقاً للشروط والاجراءات التى يصدر بها قرار من وزير المالية –   الثابت من الاوراق ان الادارة العامة لامداد الشرطة استوردت20 سيارة ميكروباص وتم الافراج عنها بالبيان الجمركى رقم 10825 / 1980 بيد ان تعهدت الادارة باداء الضرائب والرسوم الجمركية المقررة عليها فى حالة عدم اعادة تصديرها للخارج أو عدم صدور قرار باعفائها من تلك الضرائب والرسوم  و كان الثابت ان وزارة الداخلية لم تقدم ما يفيد اعادة تصدير السيارات للخارج أو صدور قرار بالاعفاء فمن ثم تغدو ملزمة بأداء الضرائب والرسوم الجمركية المقررة عليها  اذ لا يتوافر سند يتيح لها التحلل من هذا الالتزام _ استظهار الجمعية العمومية من نصوص  احكام القانون رقم 118 لسنة 1975 فى شأن الاستيراد والتصدير انها لا تخاطب سوى القطاعين العام والخاص

( 10 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

ولا تستطيل إلى الوزارات والهيئات العامة حين تستورد احتياجاتها من الخارج وعلى مقتضى ذلك فان احكام المادة ( 15 ) من القانون رقم 118 لسنة 1975 المشار اليه التى تجيز لوزير التجارة الافراج عن السلع التى تم استيرادها بالمخالفة لحكم المادة ( 10 ) من هذا القانون مقابل اداء المخالف تعويضاً يعادل ثمن البضاعة وفقا لتثمين مصلحة الجمارك لا تخاطب وزارات الحكومة ومصالحها العامة أو الهيئات العامة ولا تسرى احكامها تبعاً على ما تستورده تلك الجهات ومن ثم يغدو طلب مصلحة الجمارك الزام وزارة الداخلية اداء مبلغ 82428 جنيها كتعويض لوزارة الاقتصاد لنكولها عن تقديم الموافقة الاستيرادية عن السيارات محل المنازعة مجرداً من صحيح سنده متعيناً رفضه.

 

{ فتوى رقم 57 بتاريخ 15 / 1 / 1997 ملف رقم 32 / 2 / 2554 }

 

{ 14 }

– اصلاح زراعى _ حراسة _ تعويض.

 

طلب الرأى  فى شأن تقدير التعويضات التى تستحق للملاك السابقين عما تعذر رده اليهم من اراضيهم بسبب توزيعها بالتمليك على صغار الفلاحين . وقد قدرت الهيئة العامة للاصلاح الزراعى حجم التعويضات التى يمكن ان تستحق عن هذه الاراضى بمبلغ 598400000 جنيه ( خمسمائة وثمانية وتسعين مليونا واربعمائة الف جنيه ) . والتساؤل  عمن يتحمل هذه التعويضات ويؤديها الى مستحقيها   اهى وزارة الزراعة   أم وزارة المالية _ الحاصل  حسبما يبين من الأوراق أنه سبق أن عرض على الجمعية العمومية طلب الرأى عن مدى أحقية السيد / يس سراج الدين فيما يطالب به بالأصالة عن نفسه وبصفته وكيلا عن أولاده من استرداد الأراضى الزراعية  التى احتفظ بها طبقا لأحكام القانون 127 لسنة 1961والتى سبق التحفظ عليها بموجب قرارات فرض الحراسة عينا فان تعذر ذلك فيمنح تعويضانقديا كاملا عن الأراضى التى يتعذر ردها أو تسلم اليه أراضى بديلة من الأراضى المملوكة للهيئة العامة للاصلاح الزراعى   أو يتم تمكينه من تعديل الاقرارات المقدمة منه طبقا لأحكام القانونين رقمى 178 لسنة 1952 و 127 لسنة 1961 بحيث يتاح له أن يسترد الأراضى المستولى عليها طبقا لأحكام هذين القانونين والتى لم يتم توزيعها ويترك للاستيلاء الأراضى التى احتفظ بها طبقا للقانون رقم 127 لسنة 1961 والتى فرضت عليها الحراسة بالأمر رقم 138 لسنة 1961 ووزعت على صغار المزارعين وتعذر بذلك ردها اليه فانتهت الجمعية العمومية فى فتواها رقم 600 بتاريخ  31 / 7 / 1993 الى : أولا : عدم جواز تعديل الاقرارات المقدمة من السيد / يس سراج الدين وعائلته طبقا لأحكام القوانين أرقام 178 لسنة 1952   و 148 لسنة 1957 و 127 لسنة 1961. ثانيا : جواز الاتفاق بين الهيئة العامة للاصلاح الزراعى وبين السيد/ يس سراج الدين وعائلته على تعويضه عن الاراضى التى يتعذر ردها عينا بأرض بديلة بمراعاة القيمة الحقيقية للتعويض المستحق لهم   فان تعذر ذلك فيكون لهم الحصول على تعويض نقدى يتم تقديره بالنظر الى قيمة الأرض وقت الاتفاق على أداء التعويض عرض الموضوع على  مجلس ادارة الهيئة بجلسته المنعقدة بتاريــــــــــــــخ        

( 11 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

23 / 10 / 1993 فوافق على اعمال ما انتهت اليه الجمعية العمومية من رأى  وقامت اللجنة العليا لتثمين أراضى الدولة بتقدير القيمة الحالية للأطيان التى تقرر ردها  والتى وزعت بالتمليك على صغار المزارعين  والأطيان البديلة المطلوب تسليمها الى المذكور وعائلته _ تقدمت المراقبة العامة للتوزيع بالهيئة بمذكرة بتاريخ              21 / 9 /1994 فى شأن تنفيذ قرار مجلس ادارة الهيئة سالف البيان   ضمنتها أنه تم حصر المساحات المؤجرة من الأطيان المستولى عليها قبل عائلة سيادته   فأسفر ذلك عن بيان أن جزءا منها فى وضع يد المستأجرين ولم تتخذ اجراءات التصرف فيه   وجزءا فى وضع يد مستأجرين تم اعتماد البيع لواضعى اليد عليه طبقا لأحكام القانون رقم 3 لسنة 1986   وجزءا مؤجرا لواضعى اليد محل منتفعين بالتمليك منسحبين ولم تصدر قرارات بالغاء انتفاعهم   وانتهت المذكرة الى التوصية بالابقاء على واضعى اليد محل المنسحبين الذين الغى انتفاعهم كمستأجرين للمساحات وضع يدهم سواء كانوا ممن انطبقت عليهم شروط التوزيع ويضعون اليد لمدة أقل من خمسة عشر عاما   أو لم تنطبق عليهم شروط التوزيع   مع تحصيل جميع مستحقات الهيئة عن المساحات وضع يدهم   وتسليم المعروضة حالته المساحات المطلوب تعويضه بها بأرض بديلة. عرضت المذكرة على مجلس ادارة الهيئة فقرر بجلسته فى 13 / 10 / 1994 دراسة موضوع تنفيذ الفتوى بمعرفة الادارة العامة للملكية والحيازة بالهيئة والمستشار القانونى لها. أعدت الادارة المذكورة والمستشار القانونى للهيئة مذكرة مؤرخة 26 / 4 / 1995 بالرأى فى الموضوع ضمنتها أن المستشار القانونى للهيئة انتهى الى : 1 – تطبيق القانون رقم 50 لسنة 1969 على المعروضة حالتهم باعتبارهم مالكين حكما فى تاريخ العمل به   وعدم اعتبار ملكيتهم ملكية طارئة فى تاريخ تطبيق أحكام القانون المذكور. 2 – أن للمعروضة حالته وأسرته توفيق أوضاعهم فى نطاق ملكية المائة فدان للأسرة طبقا للمادة { 4 } من القانون رقم 50 لسنة 1969  بالطريقة التى يرتضونها بموجب تصرفات ثابته التاريخ خلال الأجل المحدد بالمادة المذكورة   على ألا تزيد ملكية أى فرد منهم على خمسين فدانا   وفى حالة عدم التراضى بين أفراد الأسرة خلال هذا الأجل تطبق فى شأنهم المادة {5} من القانون رقم 50 لسنة 1969 وتستولى الهيئة على ما يجاوز الحد الأقصى لملكية كل فرد منهم توجد لديه الزيادة   فان ظلت الأسرة رغم ذلك مالكه لما يجاوز المائة فدان يستولى على الزيادة لدى جميع أفراد الأسرة المذكورة كل بحسب ما يملكه بعد تنفيذ الاستيلاء الأول. 3 – تطبيق مفهوم الأسرة الوارد فى المادة {2} من القانون رقم 50 لسنة 1969 باعتبارها تشمل الزوج والزوجة والأولاد القصر ولو كانوا متزوجين.4 – يتم حساب ملكية الأسرة عند تطبيق القانون المشار اليه على أساس الحالة المدنية لأفرادها فى 23 / 7 / 1969 باعتبارهم مالكين حكما فى هذا التاريخ.    5 – يتم حساب المواعيد المنصوص عليها فى القانون المذكور اعتبارا من التاريخ الفعلى لرفع الحراسة باعتباره الوقت الذى يمكن لهم فيه التصرف قانونا وتوفيق أوضاعهم. 6 – مراعاة القيمة الحقيقية للأرض وقت الاتفاق.     7 – رد ما سبق وتقاضاه المعروضة حالتهم على النحو المنصوص عليه قانونا. وأشارت المذكرة الى أن الادارة قامت بتقدير التعويضات المستحقة لأصحاب المساحات الموزعة بالتمليك والتى يتعذر ردها عينا – فى حالة عدم وجود أراضى بديلة – بمبلغ ــ ر 598400000 ( خمسمائة وثمانية وتسعون مليونا وأربعمائة الف جنيه )   وأنه تم اخطار الشئون المالية بالهيئة لتدبير المبلغ فأشارت الى أنه ليس فى مقدور الهيئة ولايدخل فى نطاق أهدافها تدبير مثل هذا المبلغ. وخلصت المذكرة الى التوصية بأن تطلب الهيئة تدبير المصرف المالى عن طريق وزارة المالية.عرضـت

( 12 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

المذكرة على مجلس ادارة الهيئة فقرر فى جلسته بتاريخ 29 / 4 / 1995 احالة الموضوع الى لجنة شكلها لدراسة مدى أحقية المعروضة حالته فى التصرف فى الأراضى الزائدة عن حد الاحتفاظ من عدمه. تقدم المذكور بمذكرة الى الهيئة ردا على ما تناولته المذكرة آنفة البيان. استعرضت اللجنة المشار اليها ما ورد فى مذكرة المعروضة حالته ورد المستشار القانونى للهيئة عليها والذى خلص فيه الى عدم اعتبار الأطيان الزائدة عن حد الاحتفاظ للمذكور ملكية طارئة واقتصار التعويض على القدر الذى يسمح به القانون رقم 50 لسنة 1969  وأحقية المذكور وأسرته فى توفيق أوضاعهم طبقا لأحكامه  وأن يتم تقدير التعويض المستحق لهم بالنظر الى قيمة الأرض التى كان يجب ردها  بعد تطبيق أحكام القانون رقم 50 لسنة 1969  فى 31 / 8 / 1981 تاريخ العمل بأحكام القانون رقم 141 لسنة 1981   وتعديل ما سبق أن وافق عليه مجلس ادارة الهيئة فى 23 / 10 / 1993 من حساب التعويض على أساس القيمة الحالية للأرض   وانتهت اللجنة بعد دراسة ما تقدم الى العرض على مجلس ادارة الهيئة لاعادة عرض الموضوع على الجمعية العمومية لابداء الرأى فى ضوء أحكام المحكمة الادارية العليا والمحكمة الدستورية العليا – وافق مجلس ادارة الهيئة فى 1 / 7 / 1995 على ما انتهت اليه اللجنة – طلب الرأى من الجمعية العمومية و ورود الاشارة بالأوراق   الى أن اجتماعا عقد بين بعض المسئولين فى الهيئة وبين رئيس جهاز تصفية الحراسة   أفاد فيه أن جميع من سبق وخضعوا للحراسة ثم رفعت عنهم بما فيهم المعروضة حالته طبقت عليهم أحكام القانون رقم 141 لسنة 1981 فى شأن تصفية الأوضاع الناشئة عن الحراسة   وحصلوا من الجهاز اما على أرضهم التى لم يتم التصرف فيها   أو التعويضات المقررة طبقا لأحكام المادة ( 2 ) من القانون المذكور عن الأراضى التى تم التصرف فيها   وذلك كله قبل الحكم بعدم دستورية الجزء المتعلق بتقدير قيمة التعويض طبقا لحكم المادة المذكورة   بجلسة 34 / 8 / 1981   و أنه بالعرض على اللجنة المشكلة من قبل مجلس ادارة الهيئة لدراسة الموضوع   ارتأت تكليف المستشار القانونى للهيئة باعداد مذكرة بهذه المستجدات لتوضع تحت نظر الجمعية العمومية عند بحث الموضوع   وقد خلص فيها الى : 1 – أحقية من سبق وخضعوا للحراسة قبل المعروضة حالته وعائلته فى الحصول فقط على الفرق بعد خصم ما سبق وتقاضوه من جهاز الحراسة كتعويض نقدى عن الأطيان التى تعذر ردها عينا طبقا للمادة الثانية من القانون رقم 141 لسنة 1981 قبل الحكم بعدم دستورية الجزء المتعلق فيها بتحديد قيمة التعويضات.  2 – أن الجهة الملتزمة بسداد الفرق المشار اليه هى جهاز تصفية الحراسات بوزارة المالية   فاذا شاء هؤلاء الرجوع عليه دون الهيئة _ تبين للجمعية العمومية  أن القانون رقم 162 لسنة 1958 بشأن حالة الطوارىء نص فى المادة {3} على أن ” لرئيس الجمهورية متى أعلنت حالة الطوارىء أن يتخذ بأمر كتابى أو شفوى التدابير الآتية :-  1- . .  2 – . . 3 – . . 4- الاستيلاء على أى منقول أو عقار   والأمر بفرض الحراسة على الشركات والمؤسسات  وكذلك تأجيل أداء الديون والالتزامات المستحقة والتى تستحق على ما يستولى عليه أو على ما تفرض عليه الحراسة “. وأنه استنادا الى هذا القانون صدر الأمر رقم 138 لسنة 1961 بفرض الحراسة على أموال وممتلكات بعض الأشخاص   ونص فى المادة { 1 } على أن     ” تفرض الحراسة على أموال وممتلكات الأشخاص الواردة أسماؤهم بالكشف المرفق “. ثم صدر القانون رقم 50 لسنة 1964 برفع الحراسة عن أموال وممتلكات بعض الأشخاص   ونص فى المادة { 1 } على أن ” ترفع الحراسة على أموال وممتلكات الأشخاص الطبعيين الذين فرضت عليهم بمقتضى أوامر جمهورية طبقا لأحكام قانـون

( 13 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

الطوارىء “  ونص فى المادة { 2 } على أن ” تؤول الى الدولة ملكية الأموال والممتلكات المشار اليها فى المادة السابقة   ويعوض عنها صاحبها بتعويض اجمالى قدره 30 الف جنيه مالم تكن قيمتها أقل من ذلك فيعوض عنها بمقدار هذه القيمة . . .” ونص فى المادة { 4 } على أن ” تسلم الأراضى الزراعية التى آلت ملكيتها الى الدولة بمقتضى أحكام هذا القانون الى الهيئة العامة للاصلاح الزراعى لادارتها حتى يتم توزيعها وفقا لأحكام القانون رقم 178 لسنة 1952 . . .”. وصدر القانون رقم 69 لسنة 1974 باصدار قانون تسوية الأوضاع الناشئة عن فرض الحراسة   ونص فى المادة { 1 } من مواد الاصدار على أن ” تسوى طبقا لأحكام القانون المرافق والأوضاع الناشئة عن فرض الحراسات على الأشخاص الطبعيين والاعتباريين استنادا الى القانون رقم 162 لسنة 1958 بشأن حالة الطوارىء “  ونص القانون المشار اليه فى المادة { 1 } منه على أن ” تنتهى جميع التدابير المتعلقة بالحراسة على الاشخاص الطبعيين والاعتباريين والصادرة بقرارات من رئيس الجمهورية استنادا الى القانون رقم 162 لسنة 1958 بشأن حالة الطوارىء وتصحيح الأوضاع الناشئة عن فرض هذه الحراسات وفقا للأحكام المنصوص عليها فى هذا القانون   ونص فى المادة  { 2 } على أن ” ترد عينا الى الأشخاص الطبعيين الذين شملتهم الحراسة بالتبعية للخاضعين الأصليين جميع أموالهم وممتلكاتهم اذا كانت قد آلت اليهم عن غير طريق الخاضع الأصلى وذلك مالم يكن قد تم بيعها ولو بعقود ابتدائية قبل العمل بهذا القانون . . . .”و ونص فى المادة  { 4 } على أنه ” اذا كانت الأموال والممتلكات التى فرضت عليها الحراسة مملوكة جميعها للخاضع الأصلى وكان صافى ذمته المالية يزيد على ثلاثين الف جنيه رد اليه القدر الزائد عينا بمالايجاوز ثلاثين الف جنيه لكل فرد من أفراد أسرته وفى حدود مائة الف جنيه للأسرة مالم تكن هذه الأموال والممتلكات قدبيعت ولو بعقود ابتدائية قبل العمل بأحكام هذا القانون . . . .” فاذا كانت هذه الأموال والممتلكات قد بيعت ولو بعقود ابتدائية قبل العمل بهذا القانون سلم الى الخاضع الأصلى ثمنها نقدا وفقا لشروط عقود البيع  ونص فى المادة { 7 } على أن ” تلغى اعتبارا من تاريخ العمل بهذا القانون العقود الابتدائية الخاصة ببيع الأراضى الزراعية المبرمة بين الحراسة العامة أو ادارة الأموال التى آلت الى الدولة وبين الهيئة العامة للاصلاح الزراعى متى طلب مستحقوها استلامها عينا طبقا لأحكام المواد السابقة وذلك فيما عدا الأراضى الآتية : –  أ – الأراضى التى تم التصرف فيها من الهيئة العامة للاصلاح الزراعى الى الغير ولو بعقود ابتدائية قبل العمل بهذا القانون.  ب – . . . ج – الأراضى التى وزعت بالتمليك على صغار المزارعين بقرارات من مجلس ادارة الهيئة العامة للاصلاح الزراعى قبل العمل بهذا القانون. د – الأراضى التى ربطت عليها أقساط تمليك وسلمت الى صغار المزارعين فعلا بهذه الصفة قبل العمل بهذا القانون ولو لم يصدر بتوزيعها قرار من مجلس ادارة الهيئة العامة للاصلاح الزراعى”. ونص فى المادة {8} على أن ” يقدر ثمن الأراضى الزراعية التى لاترد عينا على أساس سبعين مثل ضريبة الأطيان الأصلية المفروضة عليها وقت العمل بهذا القانون . . . .”. وأنه صدر أخيرا القانون رقم 141 لسنة 1981 بتصفية الأوضاع الناشئة عن فرض الحراسة   والذى نص فى المادة { 1 } على أن ” تعتبر كأن لم تكن الأوامر الصادرة بفرض الحراسة على الأشخاص الطبعيين وعائلاتهم وورثتهم استنادا الى أحكام القانون رقم 162 لسنة 1958 فى شأن حالة الطوارىء وتتم ازالة الآثار المترتبة على ذلك على الوجه المبين فى هذا القانون   ويقصد بالعائلة – فى أحكام هذا القانون – كل من شملتهم تدابير الحراسة من زوج وزوجة وأولاد قصر أو بالغين وغيرهم من الورثة”       

( 14 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

ونص فى المادة { 2 } على أن ” ترد عينا الى الأشخاص الطبعيين وعائلاتهم وورثتهم الذين شملتهم تدابير فرض الحراسة المشار اليها فى المادة الأولى من هذا القانون  جميع أموالهم وممتلكاتهم”. وذلك مالم يكن قد تم بيعها ولو بعقود ابتدائية قبل العمل بالقانون رقم 69 لسنة 1974 باصدار قانون تسوية الأوضاع الناشئة عن فرض الحراسة أو ربطت عليها أقساط تمليك وسلمت الى صغار المزارعين فعلا بهذه الصفة ولو لم يصدر بتوزيعها قرار من مجلس ادارة الهيئة العامة للاصلاح الزراعى قبل العمل بالقانون المذكور ففى هذه الحالات يعوضون عنها على الوجه الآتى : – أ – بالنسبة للأطيان الزراعية يقدر التعويض بواقع سبعين مثلا لضريبة الأطيان الأصلية المفروضة عليها حاليا.   ب – . . . . د – يزاد التعويض المنصوص عليه فى البنود  أ   ب   ج  بمقدار النصف . هـ – . . . . ونص فى المادة { 4 } على أن ” تسرى أحكام القانون رقم 69 لسنة 1974 المشار اليه فيما لم يرد بشأنه نص خاص فى هذا القانون وبما لايتعارض مع أحكامه   ويتولى جهاز تصفية الحراسات المنصوص عليه فى القانون المذكور تنفيذ أحكام هذا القانون”  ونص فى المادة { 5 } على أن ” تحدد الأموال وقيمة التعويضات المستحقة وفقا لأحكام هذا القانون  ويخطر صاحب الشأن بذلك ويكون له حق المنازعة فى هذا التحديد وقيمة التعويضات المستحقة خلال ستين يوما من تاريخ تسلمه أو اعلانه على يد محضر بهذا التحديد ويقيمة التعويض ” ونص فى المادة { 6 } على أن ” تختص محكمة القيم المنصوص عنها فى قانون حماية القيم من العيب الصادر بالقانون رقم 95 لسنة 1980 دون غيرها بنظر المنازعات المتعلقة بتحديد الأموال وقيمة التعويضات المنصوص عليها فى المادة السابقة   وكذلك المنازعات المتعلقة بالحراسات التى فرضت قبل العمل بالقانون رقم 134 لسنة 1971…. ولا تقبل الدعاوى المتعلقة بالحقوق الناشئة عن الحراسات التى فرضت قبل العمل بالقانون رقم ( 134 ) لسنة 1971 المشار إليه او المترتبة عنها  ما لم ترفع الدعوى بشأنها فى خلال سنة من تاريخ العمل بهذا القانون “. استظهار الجمعية العمومية مما تقدم أن بعد صدور القانون رقم ( 162 ) لسنة 1958 بشأن حالة الطوارئ  صدرت استناداً إليه أوامر بفرض الحراسة على أموال وممتلكات بعض الأشخاص الطبيعيين والاعتباريين  ومن بينها الأمر رقم 138 لسنة 1961  وأعقب ذلك صدور القانون رقم 150 لسنة 1964 برفع الحراسة عن أموال ممتلكات بعض الأشخاص  وتضمنت أحكامه أيلولة الأموال والممتلكات التى كانت محلاً للحراسة إلى الدولة  وتعويض أصحابها عنها طبقا لأحكامه التى حددت الحد الأقصى بثلاثين ألف جنيه  وتضمنت كذلك تسليم الأراضى الزراعية التى آلت ملكيتها للدولة إلى الهيئة العامة للاصلاح الزراعى لادارتها حتى يتم توزيعها طبقاً لأحكام اقانون رقم 178 لسنة 1952_ واذ تواترت أحكام المحاكم على أن  القرارات الصادرة بفرض الحراسة على الأشخاص الطبيعيين استناداً إلى أحكام القانون رقم 162 لسنة 1958 بشأن حالة الطوارئ هى قرارات مشوبة بالبطلان ومعدومة الأثر لانطوائها على مخالفة صارخة بالغة الجسامة حيث صدرت فاقدة لسندها متضمنة اعتداءَ على حرمة الملك الخاص التى نص الدستور على صونها وحمايتها مما يجردها من شرعيتها الدستورية والقانونية وهو الأمر الذى ينحدر بها إلى مرتبة الفعل المادى معدوم الأثر قانوناً  فقد رأى المشرع تقنين الأتجاه الذى استقر عليه القضاء حسماً للمنازعات التى كانت قائمة وتجنباً لاثارة منازعات جديدة  وتحقيقاً للمساواة بين من اقاموا دعاوى الغاء الحراسة ومن لم يقيموها  ومراعياً فى ذات الوقت أن الأمر يحتاج إلى تنظيم تشريعى لكيفية ازالة الآثار الناشئة عن فرض الحراسات لمدة طويلة نشأت خلالها حقوق لأفراد حسنى النية علىالعقارات التى كانت محلاً للحراسة وآلــــت إلى

( 15 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

الدولة  ومن ثم فقد صدر  القانون رقم 69 لسنة 1974 لتسوية الأوضاع الناشئة عن الحراسة والذى تضمن من بين أحكامه الرد العينى لأموال وممتلكات الخاضع للحراسة ما لم تكن قد بيعت ولو بعقود ابتدائية قبل العمل بأحكامه فيسلم ثمنها نقداً إليه وفقا لشروط البيع فى هذه الحالة  كما تضمن النص على الغاء العقود الابتدائية المبرمة بين الحراسة أو ادارة الأموال التى آلت إلى الدولة وبين الهيئة العامة للاصلاح الزراعى فى حالة طلب الخاضعين الرد العينى باستثناء الأراضى التى تصرفت فيها الهيئة المذكورة إلى الغير ولو بعقود ابتدائية أو التى وزعت على صغار المزارعين  أو التى ربطت عليها أقساط التمليك ووزعت  وذلك كله قبل العمل بأحكام هذا القانون. ثم أكمل المشرع حلقات تصفية الأوضاع الناشئة عن الحراسات باصدار القانون رقم 141 لسنة 1981 سالف البيان الذى اسحدث بعض الأحكام وأكد بعض الأحكام التى تضمنها القانون رقم 69 لسنة 1974 ومن بين ما ورد فى أحكام القانون 141 لسنة 1981 الرد العينى للأموال والممتلكات التى كانت محلاً للحراسة مع استثناء  تلك التى تم بيعها ولو بعقود ابتدائية قبل العمل بأحكام القانون رقم 69 لسنة 1974. أو التى ربطت عليها أقساط التمليك ووزعت على صغار المزارعين  وقدر المشرع تعويضاً عنها بما يعادل سبعين مثلا لضريبة الأطيان الأصلية المفروضة عليها فى تاريخ العمل بأحكام هذا القانون بمقدار النصف  ووسع من مفهوم العائلة فأصبحت تشمل الورثة والأولاد البالغين  وناط المشرع بجهاز الحراسات المنصوص عليه فى القانون رقم 69 لسنة 1974 تنفيذ هذه الأحكام  وتضمن كذلك الاجراءات المتعلقة بالمنازعة فى تحديد الأموال المستحقة وقيمة التعويض طبقاً لأحكامه  ومواعيد تلك المنازعات والمحكمة المختصة بنظرها وهى محكمة القيم المنصوص عليها فى القانون رقم 95 لسنة 1980_ لاحظت الجمعية العمومية أن طلب الرأى فى الموضوع المطروح جاء بمناسبة ما أثير عند البحث فى كيفية تنفيذ افتاء الجمعية العمومية السابق بتاريخ 27 / 6 / 1993      وحين تبين للهيئة ضخامة التعويضات المطلوبة التى تناهز ستمائة مليون جنيه  وأنه ليس فى وسعها تدبيرها الا عن طريق وزارة المالية     أخذا فى الاعتبار بأن جهاز تصفية الحراسات التابع لها هو المسئول من وجهة نظر الهيئة عن تعويض المعروضة حالاتهم        وهو ما دعا إلى عقد الاجتماع الذى سلفت الاشارة إليه – بين مسئولى الهيئة ورئيس الجهاز المذكور والذى أفاد فيه بقيام الجهاز بتطبيق أحكام القانون رقم 141 لسنة 1981 فى شأن تصفية الأوضاع الناشئة عن الحراسة سواء برد الأراضى التى لم تم التصرف فيها أو أداء التعويضات المقررة بالمادة ( 2 ) منه قبل الحكم بعدم دستورية الجزء المتعلق فيها بتقدير قيمة التعويض بتاريخ 31 / 8 / 1981     وهو ما كشف عن اتجاه الرأى فى الجهتين المذكورتين إلى عدم الالتزام بأداء التعويضات المطلوبة  الأمر الذى رأت معه الجمعية العمومية لزاماً عليها ان تتصدى للبحث فى أساس المسئولية عن تعويض المعروضة حالاتهم للوصول إلىتحديد الجهة الملزمة بأداء ذلك التعويض _  تبين للجمعية العمومية أن المناط فى تحديد مسئولية الادارة هو قيام خطأ فى جانبها حاق بسببه ضرر بصاحب الشأن وتوافرت علاقة السببية بين هذا الخطأ والضرر  وأنه حين يثور تعدد الأسباب التى تدخل فى احداث الضرر  يتعين التمييز بين السبب المنتج المألوف الذى يحدث عادة هذا الضرر والسبب العارض غير المألوف الذى لا يحدث عادة مثل هذا الضرر  والوقوف عند السبب المنتج بإعتباره وحده السبب فى احداث الضرر  واعتبار صاحبه وحده المسئول عن الضرر  وأنه فى مجال اعمال هذا النظر على وقائع الموضوع الماثل تبين أنه هناك واقعة فرض الحراسة على أموال وممتلكات المعروضة حالاتهم بموجب أوامر رئيس الجمهورية  وهناك واقعة صـدور

( 16 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

القرار بقانون رقم 150 لسنة 1964 الذى قضى برفع هذه الحراسة وأيلولة الأموال والممتلكات إلى الدولة  مع التعويض عنها بالضوابط التى أوردها  وتسليمها إلى الهيئة العامة للاصلاح الزراعى لادارتها وتوزيعها  وهناك واقعة تصرف الهيئة المذكورة فى الأراضى التى آلت اليها بتوزيعها على صغار المزارعين طبقاً لأحكام القانون رقم 178 لسنة 1952 – استظهار الجمعية العمومية أن الحراسة باعتبارها تدبيراً تحفظياً مؤقتاً لا يترتب عليها بذاتها خروج المال من ملك صاحبه وأيلولته إلى ملكية الدولة  وأن الهيئة العامة للاصلاح الزراعى حين تصرفت فى الأراضى التى آلت اليها طبقاً لأحكام القانون رقم 150 لسنة 1964 انما كانت تطبق أمراً يجاب صادر إليها كجهة تنفيذ من المشرع صاحب القوامة على كافة الأجهزة والوزارات  وذلك بموجب قانون تلتزم جهات التنفيذ عامة بالامتثال إليه والإذعان إلى أحكامه وتطبيقها وفق ما فصل القانون وبيِّن  وان واقع الحال كشف عن أن الضرر الذى حاق بالمعروضة حالاتهم تمثل فى أيلولة الأموال والممتلكات إلى الدولة بعمل تشريعى هو القانون رقم  150 لسنة 1964  و الاقرار بما يترتب طبقاً للمبادئ العامة من حقوق للغير حسنى النية ممن وزعت عليهم بالتمليك الأراضى من ضغار المزارعين طبقاً لأحكام القانون رقم 178 لسنة 1952  الأمر الذى تعذر معه ردها عينا إلى أصحابها عند تصفية الأوضاع الناشئة عن الحراسة لأن مفاد الرد العينى فى هذه الحالة تجريد المشترين الموزعة عليهم الأرض بالتمليك  تجريدهم من ملكية اكتسبوها يحسن نية وبسبب صحيح  اى أن مفاد الرد العينى للأرض إلى ملاكها السابقين نزع ملكية الأرض ذاتها من ملاكها الحاليين _  تبين للجمعية العمومية ان المستقر عليه افتاءَ وقضاء عدم مساءلة الدولة عن أعمالها التشريعية لأن المشرع يجب أن تكون له الكلمة العليا فى تنظيم المجتمع عن طريق القواعد العامة المجردة فاذا ترتب على التشريع ضرر لبعض المواطنين فان الصالح العام يقتضى أن يتحملوا عبء ذلك  وان هذا المبدأ _ مبدأ عدم مسئولية الدولة عن النشاط التشريعى وعما قد تسببه القوانين من أضرار _ هو مبدأ تقليدى يقوم على مبدأ سيادة الدولة  ومن خصائص السيادة أنها تفرض سلطانها على الجميع دون أن يكون لأحد حق فى التعويض عنها  إذ أن الضرر الذى تسببه القوانين لا تتوافر فيه الشروط اللازمة للحكم بالتعويض واهمها الخصوصية  ولأن القوانين _ وهى قواعد عامة مجردة _ يقتصر أثرها على تغيير المراكز العامة  فاذا ترتب عليها ضرر عام لا يصيب أشخاصاً بذواتهم فان مثل هذا الضرر لا يعوض عنه ما لم يقرر القانون صراحة منح تعويض لمن يضار من سكوته  فاذا سكت المشرع عن تقرير هذا التعويض كان ذلك قرينة على أنه لا يترتب تعويض على التشريع  ولأنه ولئن ذهب رأى إلى القول بأقامة مسئولية الدولة عن أعمالها التشريعية على أساس تبعة المخاطر  فأن هذا الرأى  لا يمكن الأخذ به كأصل عام  اذ مقتضاه أن تقوم المسئولية على ركنين فقط هما الضرر وعلاقة السببية بين نشاط الدولة فى ذاته وبين الضرر ولو كان النشاط غير منطو على خطأ  وهو ما لم يأخذ به المشرع فى مصر  اذ أن نصوص القانون المدنى وقانون مجلس الدولة قاطعة فى الدلالة على أنها عالجت المسئولية على أساس قيام الخطأ  وليس أدل على ذلك من أن نصوص قانون مجلس الدولة حددت أوجه الخطأ فى القرار الادارى الموجب للالغاء أو التعويض  ولا يمكن والحال كذلك ترتيب المسئولية على أساس تبعة المخاطر كأصل عام  بل يلزم لذلك صدور نص تشريعى خاص  وهو ما أخذ به المشرع على سبيل الاستثناءوبقوانين خاصة _ لاحظت الجمعية العمومية من مسلك المشرع فى تصفية الأوضاع الناشئة عن الحراسة اتجاه ارادته إلى تعويض الذين خضعوا للحراسة عن أموالهم التى يتقرر ردها عيناً اليهم  طبقاً لأحكام القوانين المشار اليها  ومن ثم فقـــــد

( 17 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

صح هذا السند التشريعى موجباً لذلك التعويض  والذى ليس له من موجب حال غياب السند التشريعى وفقاً للقواعد العامة التى تقضى بانقضاء الالتزام اذا كان محله قد أصبح مستحيلاً باستحالة التنفيذ العينى لسبب اجنبى لايد للمدين بالالتزام فيه  ولأنه لا محل للتعويض النقدى لانتفاء المسئولية التى تتطلب صدور خطأ من المدين      (( المادتين 215 و 373 مدنى ))  ولأنه لا محل كذلك  _ وعلى ما سلف البيان _ لمساءلة الدولة عن الضرر الذى لحق بالخاضعين من جراء أيلولة ممتلكاتهم إلى الدولة بالقانون رقم 150 لسنة 1964       وتوزيعها على صغار المزارعين _ حسنى النية _ مما تعذر معه ردها إلى أصحابها _ استعراض الجمعية العمومية حكم المحكمة الدستورية فى القضية رقم 5 لسنة 1 قضائية دستورية بجلسة 16 / 5 / 1981 الذى قضى بعدم دستورية المادة الثانية من القرار بقانون رقم 150 لسنة 1964 فيما نص عليه من أيلولة أموال وممتلكات الأشخاص الطبيعيين الذين فرضت عليهم الحراسة طبقا لأحكام قانون الطوارئ إلى ملكية الدولة وبعدم دستورية المادة الرابعة من قانون تسوية الأوضاع الناشئة عن فرض الحراسة الصادر بالقانون رقم 69 لسنة 1974 فيما نص عليه من تعيين حد أقصى لما يرد  إلى الأشخاص الذى شملتهم الحراسة وأسرهم  وحكمها فى القضيتين رقمى 139 و 140 لسنة 5 قضائية دستورية بجلسة 21 / 6 / 1986 والذى قضى بعدم دستورية المادة الثانية من القرار بقانون رقم 141 لسنة 1981 المشار إليه فيما نص عليه من ” وذلك ما لم تكن قد تم بيعها ولو بعقود ابتدائية قبل العمل بالقانون رقم 69 لسنة 1974 … إلى آخر النص ” – لاحظت الجمعية العمومية ان الحكم الأخير شيدت فيه المحكمة قضاءها  على أن ” تقرير عدم رد بعض الأموال والممتلكات عينا على النحو الذى نصت عليه المادة الثانية لا يعدو أن يكون استثناء من القواعد المقررة فى القانون المدنى لبيع ملك الغير تقديراً من المشرع بأن استرداد تلك الأموال والممتلكات من الحائزين لها مدة طويلة رتبوا على أساسها أحوالهم المعيشية أو يتعارض مع مقتضيات السلام الاجتماعى ويمس  بعض الأوضاع الاقتصادية والسياسية فى الدولة ويبرر الالتجاء إلى التنفيذ بطريق التعويض بدلا من التنفيذ العينى….  وان المشرع وان كان يملك تقرير الحكم التشريعى تنظيماً لحق الملكية فى علاقات الأفراد بعضهم ببعض على ما تقدم الا أن صحته من الناحية الدستورية رهينة بما تمليه  المبادئ الأساسية فى الدستور والتى تصون الملكية الخاصة وتنهى عن حرمان صاحبها منها الا مقابل تعويض يشترط فيه لكى يكون مقابلا للأموال والممتلكات التى تناولها التنظيم أن يكون معادلاً لقيمتها الحقيقية  وهى فى الدعوى الماثلة  قيمتها وقت اقرار بيعها بمقتضى النص المطعون عليه  اذ بتحقق هذا الشرط يقوم التعويض مقام الحق ذاته ويعتبر بديلا عنه. ” ولما كان ذلك  وكان التعويض الذى قررته المادة الثانية من القرار بقانون المطعون عليه عن الأموال والممتلكات التى استثنيت من قاعدة الرد العينى يتحدد إلى حد يباعد بينه وبين القيمة الحقيقية لتلك الأموال والممتلكات والتى يزايله وصف التعويض بمعناه السالف بيانه كشرط لازم لسلامة النص التشريعى المطعون عليه من الناحية الدستورية  وبالتالى يكون هذا النص فيما قضى به من اقرار بيع تلك الأموال والممتلكات بغير رضا ملاكها ودون تعويضهم عنها تعويضاً كاملاً منطويا على اعتداء على الملكية بالمخالفة لحكم المادة 34 من الدستور التى تنص على أن الملكية الخاصة مصونة  مما يتعين معه الحكم بعدم دستورية المادة الثانية من القرار بقانون رقم 141 لسنة 1981 المطعون عليه فيما نصت عليه من استثناء الأموال والممتلكات التى أشارت اليها من قاعدة الرد العينى مقابل التعويض الذى حددته ” _ الجمعية العمومية  خلصت مما تقدم إلى أنه وبالنظر إلى أن حجية الحكم المشار إليه

( 18 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

لا تثبت الا لمنطوقه فأنه لا يتبقى من نص المادة الثانية آنفة البيان سوى الالتزام بالرد العينى للأطيان ألتى كانت محلا للحراسة ثم رفعت عنها. ولاحظت الجمعية العمومية عند نظرها لهذا الحكم  ان المحكمة الدستورية وان اقامت حكمها على اساس عدم ملاءمة التعويض المنصوص عليه للقيمة الفعلية للأعيان محل التعويض  فأنها لم تلغ النص القانونى فيما تضمنه من هذا المعنى  انما الغت نص العبارات ذاتها الواردة بالقانون  وهى عينها العبارات التى تقرر مبدأ التعويض عن العمل التشريعى. ومن ثم فأن المحكمة الدستورية  وهى تلغى طريقة تقدير التعويض الغت ايضا العبارات التى تفيد اقرار المشرع باستحقاق التعويض عن العمل التشريعى السابق  فى الحالة المعروضة _ الجمعية العمومية ارتأت أنه مما يؤكد هذا النظر ما أوردته المحكمة الدستورية العليا فى استطراد لها فى أسباب الحكم فى القضية رقم 9 لسنة 16 قضائية دستورية بجلسة 5 / 8 / 1995 وهو حكم صدر  بمناسبة الطعن بعدم الدستورية المادة 50 من قانون حماية القيم من العيب الصادر بالقانون رقم 95 لسنة 1980  واستطردت المحكمة الدستورية فى اسبابه قائلة أنه ” ولئن صح القول بأن جانباً من الأموال التى شملتها التدابير المنصوص عليها فى المادة الأولى من هذا القرار بقانون  قد استثنتها مادته الثانية من قاعدة الرد العينى مع تعويض أصحابها عنها وفقاً للأسس التى حددتها  إلا أن قضاء المحكمة الدستورية العليا فى شأن هذا الاستثناء _ وعلى ما يبين من حكمها الصادر فى الدعويين رقمى 139 و 140 لسنة 5 قضائية دستورية ” جاء قاطعاً بأن التعويض المقرر عن الأموال التى تناولها  ليس معادلاً لقيمتها الحقيقية  وهو ما يعنى بالضرورة  رد تلك الأموال إلى اصحابها دون قيد … وكان الأصل فى الملكية أنها تعتبر حقاً دائماً  فلا تزول بالتراخى فى استعمالها أمداً ولو كان بعيداً بل يظل صاحبها متمتعاً بالحق فى حمايتها  وان ترد اليه عند اغتصابها  غير مقيد فى ذلك بزمن معين  إلا اذا آل الحق فيها إلى غيره وفقا للقانون…   ” ومن غير المتصور أن تكون الواقعة المنعدمة ( المقصود بها الخضوع لتدابير الحراسة على نحو ما تضمنه الحكم تفصيلاً )  مرتبه لأية آثار فى محيط العلائق القانونية  وذلك أن انعدامها افناء لذاتيتها يقتلعها من منابتها  ويجتثها من قواعدها  ليحيلها هباءً منثوراً  فلا تولد حقا  ولا يتعلق بها التزام  بعد أن هدمها الدستور وجردها من كل أثر  لتكون هشيماً  ولا يسوغ بالتالى أن توؤل واقعة أعدمها الدستور إلى الانتقاص من حقوق هؤلاء الذين ناءوا بعبئها اذ كان ذلك   وكان التمييز بين المراكز القانونية بعضها البعض  يفترض تغايرها _ ولو فى بعض جوانبها _ لتتنافر أجزاؤها فلا تتحد العناصر التى تكونها وكان من المقرر قانوناً أن كل واقعة منعدمة لا استواء لها  وهى أكثر شبها بأعجاز نخل منقعر  فليس لها من عمد ترفعها  ولا من كيان يقيمها  ولاقرار لها   بل تنهدم من أساسها لتفقد وجودها من مبدئها  اذ هى ساقطة فى ذاتها  فلا وضع لها  ولا اعتداد بها  وحسبها أنها غير شئ..” – الحاصل ان هذا الاستطراد لم يغير من الامر شيئاً  فلا منطوق الحكم سالف الذكر تعرض لتعويض من بيعت أرضهم إلى صغار الفلاحين  ولا كانت الاسباب السابقة مرتبطة بمنطوق الحكم ذاته وهو خاص بعدم دستورية حظر  الطعن فى أحكام المحكمة العليا للقيم  كما أن ما يثار بحق عن انعدام تدابير الحراسة لا يؤثر بذاته على حقوق من امتلكوا اراضيهم من بعد باجراءات تمليك تصح سببا للملكية المدنية وبحسن نية  وبحيازة مستمرة  مما لا يثور معه رد لما امتلكوا إلى الملاك السابقين دون أن يعتبر هذا الرد نزعاً  لملكهم الحالى لا يقوم الا بسند تشريعى ولا يقوم انعدام الحراسة بذاته سندا لنزع الارض من مالكها الحالى ويظل  الضرر الذى حاق بمن خضع للحراسة وآلت ملكيته للدولة بالقانون رقم 150 لسنة 1964 ووزعت على صغار الفلاحين  يظل أمر يحتاج

( 19 )  تابع مبادئ الجمعية العمومية جلسة 8 / 1 / 1997

 

التعويض عنه إلى مستند تشريعى _ الحاصل فى ضوء ما تقدم جميعه وعلى ما يبين من استقراء نصوص القوانين سالفة البيان أن ارادة المشرع اتجهت إلى تعويض الخاضعين للحراسة عن أموالهم التى تعذر ردها عينا إليهم لأيلولتها إلى آخرين حسنى النية بمقتضى أعمال تشريعية  خلافا للأصل العام بعدم التعويض عن الأعمال التشريعية  اذ كانت ارادة المشرع المفرغة فى نصوص تشريعية هى السند الموجب لهذا التعويض  بيد أنه ازاء الانتقاص من قيمة هذا التعويض  فقد حكم بعدم دستورية الجزء المتعلق بتحديد قيمة هذا التعويض والوارد فى المادة الثانية من القانون رقم 141 لسنة 1981 سالف البيان فلم يعد باقيا فى نص المادة المذكورة  وما تقضى به من الالتزام بالرد العينى للممتلكات المشار اليها  وبذلك فقد زال الأساس القانونى للتعويض فى النص المذكور  خاصة وأنه ليس من السائغ الابقاء على معنى النص المقرر للحق فى التعويض بعد زوال نص عبارته اذ لاحكم إلا بنص  ولا بقاء لمعنى الا بعبارة يقوم بها وتحدده وذلك ما لم تقم ثمة حالة من حالات العرف الادارى  بيد أنه ازاء الوضع التشريعى الحالى  فأنه ليس من تثريب على المشرع ان اتجه إلى تصويب الأوضاع التى نشأت عن افتقاد النص الموجب للتعويض من خلال عمل  تشريعى يشمل الضوابط المتعلقة بالجهة الملزمة بأداء التعويض ومواعيد تقاضيه وكيفيته  ومراعيا فى الوقت ذاته عدم المساس بكمال استحقاق التعويض على نحو ما تكشفت عنه وقائع الحالات المعروضة –  الثابت من الأوراق فيما يتعلق بالمعروضة حالته أنه خضع للحراسة بالأمر رقم 138 لسنة 1961 وتم التحفظ على الأطيان الزراعية المملوكة له ولأسرته والتى بلغت مساحتها 2 س 4 ط 454 ف  ثم آلت ملكيتها إلى الدولة طبقاً  لأحكام القانون رقم 150 لسنة 1964  ووزع منها مساحة 3س 23ط 419ف  على صغار المزارعين  وبصدور القانون رقم 69 لسنة 1974 أفرج له عن المساحات التى لم توزع بالتمليك والتى بلغت 5 س 4ط 35 ف  وقام جهاز تصفية الحراسات بتعويضه عن الأراضى التى تعذر ردها عينا اليه طبقا لأحكام المادة ( 2 ) من القانون رقم 141 لسنة 1981 قبل الحكم بعدم دستورية الجزء المتعلق منها بتقدير التعويض  ومن ثم فأنه تنطبق فى شأن طلبه _ الرد العينى للأراضى التى فرضت عليها الحراسة وآلت للدولة   ووزعت  على صغار المزارعين  أو التعويض النقدى عنها  أو تسليمه ارضا بديلة عنها من الأراضى المملوكة للهيئة العامة للاصلاح الزراعى_ الأحكام سالفة البيان  والتى حاصلها ان استحقاقه التعويض حالة تعذر الرد العينى رهين بصدور تشريع يتضمن الضوابط المتعلقة بالجهة الملزمة بأدائه  ومواعيد تقاضيه  وذلك  دون اخلال بأصل استحقاقه  وكمال هذا الاستحقاق _  الجمعية العمومية اذ انتهى إلى هذا الرأى لتوصى بسرعة اعداد مشروع قانون بعرض علىمجلس الشعب لاعادة تشريع اصل الحق فى التعويض عن هذه الحالات   اتباعاً للسياسة التشريعية السابق اقرارها ويشمل التشريع ما يرى مجلس الشعب وجهاً له من الضوابط مع تعيين الجهة الادارية التى تؤدى التعويضات _ مؤدى ذلك :  ان الاحقية فى اقتضاء التعويض النقدى أو بأرض بديلة عن الاطيان التى يتعذر ردها عينا  رهين بصدور تشريع يتضمن الاقرار باصل استحقاق هذا التعويض وضوابطه والجهة التى تؤديه.

 

{ فتوى رقم 250 بتاريخ 16 / 3 /  1997 ملف رقم 7 / 1 / 78 }