نقض قتل عمد مع سبق الاصرار

 

 

محكمة النقض

الدائرة الجنائية

مذكرة

باسباب الطعن بالنقض

وطلب وقف التنفيذ

 

عن الحكم  الصادر من محكمة جنايات القاهرة  

ضـــد

النيابة العامة                    ……..                             ( سلطة الاتهام )

وذلك

في الحكم الصادر من محكمة جنايات القاهرة  في قضية النيابة العامة رقم 10760 لسنة 2019 الزاوية الحمراء ورقم 2085 لسنه 2019 بجلسة 24/5/2021 والقاضي منطوقه ”  حكمت المحكمة حضوريا للمتهمين الثلاثة الاول وغيابيا للرابع  بالسجن المشدد لمدة خمسة عشرا عاما  عما اسند اليهم وبمصادرة السلاح الابيض المضبوط  والزمتهم عدا المتهم الاول بالمصاريف الجنائية وبإحالة الدعوى المدنية  الى المحكمة المدنية المختصة بلا مصاريف ”

” حكمت المحكمة حضورياً بمعاقبة  المتهم  الرابع  بالسجن المشدد لمدة  خمسة عشر سنة  وتغريمه مبلغ مائة الف جنيه عما  أسند إليه و الزامه بالمصاريف الجنائية  وبمصادرة المضبوطات  “

الوقائع

اسندت النيابة العامة إلى الطاعنين بأنهم فى يوم 25 / 11 / 2019 بدائرة قسم الزاوية الحمراء محافظة القاهرة حال كون الاول طفلا جاوز الخامسة عشر من عمره ولم يتجاوز الثمانية عشر عاما .

• قتلوا عمدا المجنى عليه /  مع سبق الاصرار بانه وعلى إثر مشاجرة بينه وبين المتهمين الاول والثاني توجها الى مسكنهما وأحضر الاول سلاح أبيض ( سكين ) واستنصر بباقي المتهمين للشد من ازره فتوجهوا صوب المجنى عليه وذويه وسددله الاول عدة طعنات اصابت مناطق متفرقة من جسده واحدثوا إصابته الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته قاصدين من ذلك ازهاق روحه ومنع ذويه من مساعدته أنذاك وذلك على النحو المبين بالتحقيقات .
• احرز و احازوا سلاح أبيض ( سكين ) ودون مسوغ من الضرورة المهنية او الشخصية .
• وقد احيل المتهمين الى هذه المحكمة لمحاكمتهم طبقا للقيد والوصف الواردين بأمر الاحالة .

ولما كان هذا القضاء قد ران عليه الخطأ في  الاسناد و تناقض الاسباب والقصور في التسبيب  والاخلال بحق الدفاع الأمر الذى ينأى به عن مطابقة الحقيقة والواقع ومن أجله بادر المحكوم عليهم / للطعن عليه بطريق النقض وقد قررو حيث قيد التقرير برقم        

                     بتاريخ    /      /         وفيما يلى أسباب الطعن بالنقض .

اسباب الطعن

السبب الأول: – الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.

لما كان من المقرر بنص المادة الثانية من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 أنه” يقصد بالطفل في مجال الرعاية المنصوص عليها في هذا القانون كل من لم يتجاوز سنه الثامنة عشرة سنة ميلادية كاملة.

وتثبت السن بموجب شهادة الميلاد أو بطاقة الرقم القومي أو أي مستند رسمي آخر.

فإذا لم يوجد المستند الرسمي أصلاً قدرت السن بمعرفة إحدى الجهات التي يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل بالاتفاق مع وزير الصحة”

ونصت المادة 111 من القانون ذاته على أنه”  لا يحكم بالإعدام ولا بالسجن المؤبد ولا بالسجن المشدد على المتهم الذي لم يجاوز سنه الثامنة عشرة سنة ميلادية كاملة وقت ارتكاب الجريمة.

ومع عدم الإخلال بحكم المادة) 17( من قانون العقوبات، إذا ارتكب الطفل الذي تجاوزت سنه خمس عشرة سنة جريمة عقوبتها الإعدام أو السجن المؤبد أو السجن المشدد يحكم عليه بالسجن، وإذا كانت الجريمة عقوبتها السجن يحكم عليه بالحبس مدة لا تقل عن ثلاثة أشهر.

ويجوز للمحكمة بدلاً من الحكم بعقوبة الحبس أن تحكم عليه بالتدبير المنصوص عليه في البند) 8( من المادة) 101( من هذا القانون.”

كما نصت المادة 122 من القانون ذاته على أنه” تختص محكمة الطفل دون غيرها بالنظر في أمر الطفل عند اتهامه في إحدى الجرائم أو تعرضه للانحراف، كما تختص بالفصل في الجرائم المنصوص عليها في المواد من 113 إلى 116 والمادة 119 من هذا القانون.

واستثناء من حكم الفقرة السابقة يكون الاختصاص لمحكمة الجنايات أو محكمة أمن الدولة العليا بحسب الأحوال، بنظر قضايا الجنايات التي يتهم فيها طفل جاوزت سنه خمس عشرة سنة وقت ارتكابه الجريمة متى أسهم في الجريمة غير طفل واقتضى الأمر رفع الدعوى الجنائية عليه مع الطفل ،وفي هذه الحالة يجب على المحكمة قبل أن تصدر حكمها أن تبحث ظروف الطفل من جميع الوجوه، ولها أن تستعين في ذلك بمن تراه من الخبراء.”

كما نصت المادة 127 من القانون ذاته على أنه” ينُشئ المراقبون المشار إليهم في المادة) 118( من هذا القانون لكل طفل متهم بجناية أو جنحة وقبل التصرف في الدعوى ملفاً يتضمن فحصاً كاملاً لحالته التعليمية والنفسية والعقلية والبدنية والاجتماعية ويتم التصرف في الدعوى على ضوء ما ورد فيه.

ويجب على المحكمة قبل الحكم في الدعوى أن تناقش واضعي تقارير الفحص المشار إليها فيما ورد بها ولها أن تأمر بفحوص إضافية.”

والمتتبع لنص المادة 122 أنفة البيان يجد أن المشرع قد جعل الأصل في الاختصاص الولائي بالفصل في الجرائم التي تقع من الطفل لمحكمة الطفل دون غيرها، واستثناء من هذا الأصل يكون محاكمة المتهم الطفل أمام محكمة الجنايات إذا توافرت ثلاثة شروط وهي: –

1-أن يكون سن الطفل قد جاوزت الخامسة عشر سنة وقت وقوع الجناية.

2-أن يكون قد ساهم فيها مع شخص بالغ.

3- أن يكون من الضروري رفع الدعوى الجنائية على هذا المتهم البالغ مع الطفل.

بيد أن تحديد ذلك الاختصاص الولائي إنما يكون وفق سن الطفل المتهم ويتعين وفق ما نصت عليه المادة الثانية من قانون الطفل أنفة البيان أن يكون من واقع المستند الرسمي وهو ما يتطلب معه من المحكمة أثناء محاكمة المتهم الطفل أن تشير في أسبابها إلى الوثيقة أو المستند الرسمي الذي ارتكنت إليه في تحديد سن المتهم الطفل، ولا يغني عن ذلك الأمر أن تورد المحكمة بديباجة حكمها سن المتهم دون الإشارة إلى الوثيقة أو المستند الرسمي التي استقت منه سنه ،فإذا تعذر على المحكمة ذلك لعدم وجودها كان تقدير سنه بواسطة خبير، ومن ثم فإنه لكي تقضي المحكمة باختصاصها أو لا وبتقدير العقوبة المقررة وجب عليها أن تستظهر السن ليكون حكمها وفق صحيح القانون، ليس هذا فحسب بل يتعين على محكمة الجنايات إذا ما حاكمت المتهم الطفل -استثناء من الأصل العام باختصاص محكمة الطفل دون غيرها- أن تشير في أسباب حكمها  إلى اتخاذها الضوابط التي نصت عليها المادة 122 من القانون رقم 12 لسنة 1996 وأهم تلك الضوابط ما أشارت إليه المادة 127 من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 و التي أوجبت على المحكمة قبل الحكم على الطفل في الحالات التي أوردها النص ومنها مواد الجنايات على إطلاقها الاستماع إلى أقوال المراقب الاجتماعي بعد تقديمه تقريراً اجتماعياً يوضح العوامل التي دعت الطفل إلى الانحراف أو التعرض له أو مقومات إصلاحه وهو إجراء من الإجراءات الجوهرية قصد به الشارع مصلحة المتهم الطفل بما يتغياه من إحاطة المحكمة بالظروف الاجتماعية والبيئة والعوامل التي دفعت الطفل إلى ارتكاب الجريمة أو تمت به إلى الانحراف والوقوف على وسائل إصلاحه وذلك حتى تكون على بينة من العوامل تلك وما لها من أثر في تقدير العقاب وفي اختيار التدبير الجنائي الملائم للطفل بغية إصلاحه وأن عدم الاستماع إلى المراقب الاجتماعي فإن قعدت المحكمة عن هذا الإجراء الجوهري يكون حكمها باطلًا لا محاله.

وهو عين ما انتهت إليه محكمة النقض المصرية في العديد من أحكامها -حتى صار مبدأ مستقرا عليه في قضائها- إذا قضت بأنه وحيث يبين من الاطلاع على الأوراق أن الحكم المطعون فيه أورد في ديباجته أن الطاعن الثالث / ……………. يبلغ سنه سبع عشرة سنة ودانه بجريمة هتك العرض بالقــوة، وقضى بمعاقبته طبقاً للمواد 267 / 2، 268 / 1،2، 288 من قانون العقوبات وبالمواد 2، 9٥، 111 / 1،2، 112 مكرراً، 122 من القانون رقم 12 لسنة 1996 بإصدار قانون الطفل المعدل، بالحبس سنة مع الشغل بعد إعمـال المادة 17 من قانون العقوبات.لما كان ذلك ، وكانت المادة الثانية من القانون 12 لسنة 1996 المعدل بالقانون 126 لسنة 2008 تنص على أنه ” يقصد بالطفل في مجال الرعاية المنصوص عليها في هذا القانون كل من لم يبلغ ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة ، ويكون إثبات سن الطفل بموجب شهادة ميلاده أو بطاقة شخصية أو أي مستند رسمي آخر ” مما مفاده أن كل من لم يبلغ ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة كان طفلاً تراعى في حالته كافة الضوابط التي وضعها الشارع سياجاً لحمايته ويلزم المحكمة وجوباً وتنصيصاً أن تثبت بأسبابها المستند الرسمي الذي ارتكنت إليه في تحديد سن الطفل ، كما نصت المادة 122 منه على أنه لا يحكم بالإعدام ولا بالسجن المؤبد أو المشدد على المتهم الذي زاد سنه على ست عشرة سنة ميلادية ولم يبلغ الثامنة عشرة سنة ميلادية كاملة وقت ارتكاب الجريمة ، وفي هذه الحالة إذا ارتكب المتهم جريمة عقوبتها الإعدام يحكم عليه بالسجن لمدة لا تقل عن عشر سنوات، وإذا كانت الجريمة عقوبتها السجن المؤبد يحكم عليه بالسجن الذي لا تقل مدته عن سبع سنوات وإذا كانت الجريمة عقوبتها السجن المشدد يحكم عليه بالسجن ولا تخل الأحكام السابقة بسلطة المحكمة في تطبيق أحكام المادة 17 من قانون العقوبات في الحدود المسموح بها قانوناً على الجريمة التي وقعت من المتهم ، كما نصت المادة 122 من ذات القانون على أنه ” تختص محكمة الأحداث دون غيرها بالنظر في أمر الطفل عند اتهامه في إحدى الجرائم أو تعرضه للانحراف ، كما تختص بالفصل في الجرائم المنصوص عليها في المواد من 113 إلى 116 والمادة 119 من هذا القانون ” . واستثناء من حكم الفقرة السابقة يكون الاختصاص لمحكمة الجنايات أو لمحكمة أمن الدولة العليا ــــــــــ بحسب الأحوال ــــــــــ بنظر قضايا الجنايات التي يتهم فيها طفل جاوز سنه خمس عشرة سنة وقت ارتكاب الجريمة متى أسهم في الجريمة غير الطفل واقتضى الأمر رفع الدعوى الجنائية عليه مع الطفل ، وفي هذه الحالة يجب على المحكمة قبل أن تصدر حكمها أن تبحث ظروف الطفل من جميع الوجوه . ولها أن تستعين في ذلك بمن تراه من الخبراء . مما مفاده أن الاختصاص الولائي يتحدد وفق سن الطفل من واقع المستند الرسمي وكان الحكم المطعون فيه قد خلت أسبابه من الإشارة إلى الوثيقة أو المستند الرسمي الذي ارتكن إليه في تحديد سن الطاعن الثالث ، وكان لا يعتد بما أورده الحكم بديباجته من أن سن الطاعن سبع عشرة سنة . إذ من المقرر أنه لا يعتد فى تقدير سن الطفل بغير وثيقة رسمية فإذا تعذر على المحكمة ذلك لعدم وجودها كان تقدير سنه بواسطة خبير، ومن ثم فإنه لكي تقضي المحكمة باختصاصها أو لا وبتقدير العقوبة المقررة وجب عليها أن تستظهر السن ليكون حكمها وفق صحيح القانون ، ولما كان الأصل أن تقدير السن أمر متعلق بموضوع الدعوى لا يجوز لمحكمة النقض أن تعرض له إلا أن تكون محكمة الموضوع قد تناولته بالبحث والتقدير وأتاحت للمتهم والنيابة العامة إبداء ملاحظاتهما في خصوصه ، وإذ كان الحكم المطعون فيه لم يعن البتة في مدوناته باستظهار سن الطاعن الثالث ، فإنه يكون معيباً بالقصور ، هذا فضلاً عن أن مؤدى نص المادة 122 من القانون رقم 12 لسنة 1996 وضعت ضوابط تحديد المحكمة المختصة بنظر الدعوى المرفوعة ضد الطفل وحددت وفق سنه الإجراءات واجبة الإتباع حسب حالة سن المتهم ، وإذ كان ذلك ، وكان الحكم وإن ذهب إلى أن سن الطاعن الثالث سبع عشرة سنة ــــــــــ وهو ما لم يتم على نحو دقيق وفق صحيح القانون على النحو سالف البيان ــــــــــ فقد خلت مدوناته من الإشارة إلى الضوابط التي نصت عليها المادة 122 من القانون رقم 12 لسنة 1996 من أن محكمة الأحداث هي التي تختص دون غيرها بنظر الدعوى المرفوعة ضد الطفل إلا في الأحوال المستثناة التي حددها القانون ووضع لإجراءات المحاكمة ضوابط وجوبيه على النحو المفصل بتلك المـادة . وخلا الحكم المطعون فيه من الإشارة إلى مراعاة إجراءات المحاكمة وفقاً للقانون . مما يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على تطبيق القانون تطبيقا صحيحاً على واقعة الدعوى وأن تقول كلمتها في شأن ما أثاره الطاعنين بوجه طعنهم لما كان ذلك ، وكانت المادة 127 من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 الذي جرت المحاكمة في الدعوى الماثلة في ظله قد أوجبت على المحكمة قبل الحكم على الطفل فى الحالات التي أوردها النص ومنها مواد الجنايات على إطلاقها الاستماع إلى أقوال المراقب الاجتماعي بعد تقديمه تقريراً اجتماعياً يوضح العوامل التي دعت الطفل إلى الانحراف أو التعرض له أو مقومات إصلاحه هو ـــــــــ في تكييفه الحق ووصفه الصحيح ـــــــــ إجراء من الإجراءات الجوهرية قصد به الشارع مصلحة المتهم الطفل بما يتغياه من إحاطة المحكمة بالظروف الاجتماعية والبيئة والعوامل التي دفعت الطفل إلى ارتكاب الجريمة أو تمت به إلى الانحراف والوقوف على وسائل إصلاحه وذلك حتى تكون على بينة من العوامل تلك وما لها من أثر فى تقدير العقاب وفي اختيار التدبير الجنائي الملائم للطفل بغية إصلاحه وأن عدم الاستماع إلى المراقب الاجتماعي يكون قعوداً عن هذا الإجراء الجوهري يترتب عليه البطلان . وكان البين من محاضر جلسات المحاكمة ومن مدونات الحكم المطعون فيه أنها خلت من سند الحكم في تقدير سن الحدث كما خلت مما يثبت قيام المحكمة بالاستماع إلى المراقب الاجتماعي قبل الحكم على الطاعن، فإن الحكم يكون قد تعيب بالبطلان ولا يغير من ذلك أن المحاكمة جرت أمام محكمة الجنايات لأن نص المادة 127 من قانون الطفل المشار إليه سلفاً جاءت كلمة المحكمة فيـه دون تخصيص بحيث تشمل محكمة الجنايات، لما كان ما تقدم ،فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة بالنسبة للطاعن الثالث والطاعنين الأول والثاني نظراً لوحدة الواقعة ولحسن سير العدالة ، بغير حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

)الطعن رقم 8987 لسنة 79 قضائية جلسة 13/12/2017(

كما قضت بأنه وحيث إن الثابت أن الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن الثاني بجريمة حيازة جوهر الحشيش المخدر بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي وهي الجريمة المؤثمة بالمواد 1 ، 2 ، 38/1 ، 42/1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانونين رقمي 61 لسنة 1977 ، 122 لسنة 1989 والبند رقم 6٥ من القسم الثاني من الجدول رقم) 1( الملحق بالقانون الأول ، وإذ كانت العقوبة المقررة للجريمة التي دين بها الطاعن الثاني عملاً بالمواد سالفة الذكر هي السجن المشدد وغرامة لا تقل عن خمسين ألف جنيه ولا تجاوز مائتي ألف جنيه ، إلا أنه لما كان الثابت من محضر جلسة 20/12/2016 حضور الباحث الاجتماعي فضلاً عما أشارت إليه مدونات الحكم من مناقشة الباحث الاجتماعي وتقديمه تقريراً ومن وجوب إعمال قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 مما يدل على أن الطاعن الثاني طفل ، فقد وجب استبدال العقوبة المنوه عنها بعقوبة أخف منها على السياق الذى تضمنه نص المادة 111 من القانون رقم 12 لسنة 1996 المعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008 بشأن إصدار قانون الطفل إذا لم يجاوز سن ” الطفل ” الثامنة عشر وبلغ الخامسة عشر ، أما إذا لم يجاوز سنه الخامسة عشر سنة ميلادية كاملة ، فإنه يتعين وجوب اً الاكتفاء بالحكم عليه بأحد التدابير المنصوص عليها في المادة 101 من قانون الطفل ، ومن ثم يضحي تعيين سن المتهم الذى يعامل أحكام هذا القانون أمراً ضرورياً يتوقف عليه تحديد العقوبة التي توقع عليه وقدرها ، مما يوجب على الحكم بالإدانة أن يستظهر في مدوناته سن المتهم ” الطفل ” بالمعنى الذى بينته المادة الثانية من القانون المذكور بموجب شهادة الميلاد أو بطاقة الرقم القومي ، أو ثمة مستند رسمي أخر وإلا تعين تقدير السن بمعرفة أهل الخبرة ، كما أنه من المقرر أنه ولئن كان الأصل أن تقدير السن أمر متعلق بموضوع الدعوى لا يجوز أن تعرض له محكمة النقض ، إلا أن محل ذلك أن تكون محكمة الموضوع قد تناولت مسألة السن بالبحث والتقدير وأتاحت للمتهم والنيابة العامة إبداء ملاحظاتها في هذا الشأن ، وإذ كان الحكم وقد عامل الطاعن الثاني باعتباره طفلاً لم يعن البتة باستظهار سنه وقت ارتكاب الواقعة رغم إشارته إلى إعمال نصوص قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 على نحو ما نصت عليه المادة الثانية من القان ونسالف الذكر ، فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بالقصور الذى يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على واقعة الدعوى وهو ما يتسع له وجه الطعن مما يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة بالنسبة للطاعن الثاني والطاعن الأول الذى لم يقبل طعنه شكلاً لوحدة الواقعة وحسن سير العدالة.  

)الطعن رقم 12141 لسنة 87 ق – جلسة 21 / 7 / 2020(

كما قضت بأنه حيث إن البين من الأوراق ومدونات الحكم المطعون فيه أنه لم يشر إلى سن الطاعن وإن كان البين من محاضر جلسات المحاكمة أن المحكمة طلبت ضم تقرير المراقب الاجتماعي عن ظروف الطاعن والذى أشار الحكم إلى ضمه إلا أنه قد خلا من أنه قد تم الاستماع إلى المراقب الاجتماعي. لما كان ذلك ، وكان قد صدر – قبل الحكم المطعون فيه – القانون رقم 12 لسنة 1996 بإصدار قانون الطفل ناسخاً لأحكام القانون رقم 31 لسنة 1974 بشأن الأحداث ونص في المادة الثانية منه على أن ” يقصد بالطفل في مجال الرعاية المنصوص عليها في هذا القانون كل من لم يبلغ ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة ويكون إثبات سن الطفل بموجب شهادة ميلاده أو بطاقة شخصية أو أي مستند رسمي آخر مما مفاده أن كل من لم يبلغ ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة كان طفلاً تراعى في حالته كافة الضوابط التي وضعها الشارع سياجاً لحمايته ويلزم المحكمة وجوباً وتنصيصاً أن تثبت بأسبابها المستند الرسمي الذى ارتكنت إليه في تحديد سن الطفل ، كما نصت المادة 112 منه على أنه ” لا يحكم بالإعدام ولا بالأشغال الشاقة المؤبدة أو المؤقتة على المتهم الذى زاد سنه على ست عشرة سنة ميلادية ولم يبلغ الثامنة عشرة سنة ميلادية كاملة وقت ارتكاب الجريمة، وفى هذه الحالة إذا ارتكب المتهم جريمة عقوبتها الإعدام يحكم عليه بالسجن لمدة لا تقل عن عشر سنوات وإذا كانت الجريمة عقوبتها الأشغال الشاقة المؤبدة يحكم عليه بالسجن الذى لا تقل مدته عن سبع سنوات وإذا كانت الجريمة عقوبتها الأشغال الشاقة المؤقتة يحكم عليه بالسجن ، ولا تخل الأحكام السابقة بسلطة المحكمة في تطبيق أحكام المادة 17 من قانون العقوبات في الحدود المسموح بتطبيقها قانوناً على الجريمة التي وقعت من المتهم ” ، كما نصت المادة 122 من ذات القانون على أن ” تختص محكمة الأحداث دون غيرها بالنظر فى أمر الطفل عند اتهامه فى احدى الجرائم أو تعرضه للانحراف ، كما تختص بالفصل في الجرائم المنصوص عليها في المواد من 113 إلى 116 والمادة 119 من هذا القانون ، واستثناء من حكم الفقرة السابقة يكون الاختصاص لمحكمة الجنايات بنظر قضايا الجنايات التي يتهم فيها طفل جاوزت سنه خمس عشرة سنة وقت ارتكابه الجريمة متى أسهم في الجريمة غير طفل واقتضى الأمر رفع الدعوى الجنائية عليه مع الطفل ، وفى هذه الحالة يجب على المحكمة قبل أن تصدر حكمها أن تبحث ظروف الطفل من جميع الوجوه ، ولها أن تستعين في ذلك ، بمن تراه من الخبراء ” مما مفاده أن الاختصاص الولائى يتحدد وفق سن الطفل من واقع المستند الرسمي . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خلت أسبابه من الإشارة إلى سن الطاعن وكان من المقرر أنه لا يعتد في تقدير سن الطفل بغير وثيقة رسمية فإذا تعذر على المحكمة ذلك ، لعدم وجودها كان تقدير سنه بواسطة خبير ، ومن ثم فإنه لكى تقضى المحكمة باختصاصها أولاً وبتقدير العقوبة المقررة وجب عليها أن تستظهر السن ليكون حكمها وفق صحيح القانون ، ولما كان الأصل أن تقدير السن أمر متعلق بموضوع الدعوى لا يجوز لمحكمة النقض أن تعرض له ، إلا أن محل ذلك ، أن تكون محكمة الموضوع قد تناولته بالبحث والتقدير وأتاحت للمتهم والنيابة العامة إبداء ملاحظاتهما في خصوصه ، وإذ كان الحكم المطعون فيه لم يعن البتة في مدوناته باستظهار سن الطاعن فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بالقصور ، فضلاً عن أن مؤدى نص المادة 122 من القانون رقم 12 لسنة 1996 أنها قد وضعت ضوابط تحديد المحكمة المختصة بنظر الدعوى المرفوعة ضد الطفل وحددت وفق سنه الإجراءات واجبة الإتباع حسب حالة سن المتهم ، وكان الحكم المطعون فيه قد خلت مدوناته من الإشارة إلى الضوابط التي نصت عليها المادة سالفة الذكر من أن محكمة الأحداث هي التي تختص دون غيرها بنظر الدعوى المرفوعة ضد الطفل إلا في الأحوال المستثناة التي حددها القانون ووضع لإجراءات المحاكمة ضوابط وجوبية على النحو المفصل بتلك المادة ، وخلا الحكم من الإشارة إلى مراعاة إجراءات المحاكمة وفقاً للقانون ، مما يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على واقعة الدعوى وأن تقول كلمتها في شأن ما أثاره الطاعن بوجه طعنه ، هذا فضلاً أيضاً عن أن المادة 127 من القانون سالف الذكر قد أوجبت على المحكمة قبل الحكم على الطفل في الحالات التي أوردها النص ومنها مواد الجنايات على إطلاقها الاستماع إلى أقوال المراقب الاجتماعي  بعد تقديمه تقريراً اجتماعياً يوضح العوامل التي دعت الطفل إلى الانحراف أو التعرض له ومقومات إصلاحه وهو – في تكييفه الحق ووصفه الصحيح – إجراء من الإجراءات الجوهرية قصد به الشارع مصلحة المتهم الطفل بما يتغياه من إحاطة المحكمة بالظروف الاجتماعية والبيئية والعوامل التي دفعت الطفل إلى ارتكاب الجريمة أو تمت به إلى الانحراف والوقوف على وسائل إصلاحه وذلك ، حتى تكون على بينه من العوامل تلك ومالها من أثر في تقدير العقاب وفى اختيار التدبير الملائم للطفل بغية إصلاحه ، وأن عدم الاستماع إلى المراقب الاجتماعي  يكون قعوداً عن هذا الإجراء الجوهري يترتب عليه البطلان . لما كان ذلك، وكان البين من محاضر جلسات المحاكمة ومن مدونات الحكم المطعون فيه أنها خلت مما يثبت قيام المحكمة بالاستماع إلى المراقب الاجتماعى قبل الحكم على الطاعن ، فإن الحكم يكون قد تعيب بالبطلان ، ولا يغير من ذلك ، أن المحاكمة جرت أمام محكمة الجنايات لأن نص المادة 127 من قانون الطفل المشار إليه سلفاً جاءت كلمة المحكمة فيه دون تخصيص بحيث تشمل محكمة الجنايات . لما كان ما تقدم ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة بالنسبة للطاعن وباقى المحكوم عليهم طلعت طلعت المرسى وحمادة شحاته الشربينى وعزت توفيق محمود المنوفى لوحدة الواقعة ولحسن سير العدالة دون المحكوم عليه حمادة عبد الرازق نصره لصدور الحكم بالنسبة له غيابياً  

)الطعن رقم 37717 لسنة 72 ق – جلسة 7 / 9 / 2008(

كما قضى بأن من المقرر بالنسبة إلى المادة 3٥ من القانون رقم 31 لسنة 1974 بشأن الأحداث التي حلت محلها بنصها ذاته فيما عدا استبدال محكمة الطفل بكلمة “الحدث “المادة 127 من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 الذي جرت المحاكمة في الدعوى الماثلة في ظله، أن إيجاب المشرع على المحكمة قبل الحكم على الطفل في الحالات التي أوردها النص ذاك ومنها مواد الجنايات على إطلاقها، الاستماع إلى أقوال المراقب الاجتماعي بعد تقديمه تقريراً اجتماعياً يوضح العوامل التي دعت الطفل للانحراف أو التعرض له ومقترحات إصلاحه، هو – في تكييفه الحق ووصفه الصحيح – إجراء من الإجراءات الجوهرية قصد به الشارع مصلحة المتهم الطفل، بما يتغياه من إحاطة محكمة الموضوع بالظروف الاجتماعية والبيئية والعوامل التي دفعت الطفل إلى ارتكاب الجريمة أو نحت به إلى الانحراف والوقوف على وسائل إصلاحه ،وذلك حتى تكون على بينة من العوامل تلك وما لها من أثر في تقرير العقاب، وفي اختيار التدبير الجنائي الملائم للطفل بغية إصلاحه، وأن عدم الاستماع إلى المراقب الاجتماعي يكون قعوداً عن هذا الإجراء الجوهري يترتب عليه البطلان. لما كان ذلك ،وكان البين من محاضر جلسات المحاكمة ومن مدونات الحكم المطعون فيه أنها خلت مما يثبت قيام المحكمة بالاستماع إلى المراقب الاجتماعي قبل الحكم على الطفلين الطاعنين فإن الحكم يكون قد تعيب بالبطلان ولا يغير من ذلك أن المحاكمة جرت أمام محكمة الجنايات التي استحدث قانون الطفل المشار إليه بنص الفقرة الثانية من المادة 122 منه اختصاصها أو محكمة أمن الدولة العليا بحسب الأحوال بنظر قضايا الجنايات التي يتهم فيها طفل جاوز سنه خمس عشرة سنة وقت ارتكابه الجريمة متى أسهم في الجريمة غير طفل واقتضى الأمر رفع الدعوى الجنائية عليه مع الطفل، ولا ما أوجبه النص ذاته على المحكمة في هذه الحالة وقبل أن تصدر حكمها من أن تبحث ظروف الطفل من جميع الوجوه، لأن نص المادة 127 المشار إليه سلفاً لم يقصر إيجاب سماع المراقب الاجتماعي على محكمة الأحداث بل جاءت كلمة “المحكمة” فيه دون تخصيص بحيث تشمل محكمة الجنايات أو محكمة أمن الدولة العليا حين نظرها قضاياً الجنايات في الحالة المشار إليها، يدل على ذلك أن المشرع حين أراد أن يختص محكمة الأحداث بأحكام خاصة في قانون الطفل لم يعوزه النص على هذا التخصيص كما هو الشأن في المواد 120و 121 و123 و124 و126 و129 و134 من القانون المذكور، ولأن البين من استقراء ما نصت عليه المادة 121 من القانون ذاته من وجوب حضور خبيرين من الأخصائيين أحدهما على الأقل من النساء إجراءات المحاكمة أمام محكمة الأحداث وأمام المحكمة الاستئنافية التي تنظر استئناف الأحكام الصادرة منها ،وتقديمهما تقريراً المحكمة بعد بحث ظروف الطفل من جميع الوجوه، وذلك قبل أن تصدر حكمها، وما جرى به نص الفقرة الثانية من المادة 122 من وجوب أن تبحث محكمة الجنايات أو محكمة أمن الدولة العليا ظروف الطفل من جميع الوجوه قبل أن تصدر حكمها، أن المشرع قد عهد إلى كل من هاتين المحكمتين بحث ظروف الطفل وهي المهمة التي يتولاها – على السياق المتقدم – الخبيران الأخصائيان اللذان أوجب قانون الطفل في المادة 121 منه حضورهما إجراءات المحاكمة أمام محكمة الأحداث وأمام المحكمة الاستئنافية المشكلة لنظر استئناف الأحكام الصادرة منها، وذلك دون محكمة الجنايات أو محكمة أمن الدولة العليا حين تتولى نظر قضايا الجنايات التي يتهم فيها الطفل في الحالة المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة) 122(، ومن ثم لا يكون قيام المحكمة في هذه الحالة ببحث ظروف الطفل من جميع الوجوه بنفسها دون وجوب حضور خبيرين من الأخصائيان يتوليان هذه المهمة، بديلاً عن تقديم المراقب الاجتماعي تقريراً اجتماعياً أو عن سماعه، لما كان لا ينال من مصلحه الطاعنين في النعي على الحكم بصدوره دون الاستماع إلى المراقب الاجتماعي أن الحكم قد أنزل بهما الحد الأدنى لعقوبة السجن المقررة بالمادة) 112( للجريمة التي دانهما بها وهو عشر سنوات، وذلك ما دام نص الفقرة الثانية من ذات المادة قد أقر سلطة المحكمة في تطبيق أحكام المادة) 17( من قانون العقوبات في الحدود المسموح بتطبيقها قانوناً على الجريمة التي وقعت من المتهم – كالحال في الدعوى -، فإن الحكم المطعون فيه يكون متعيناً نقضه والإعادة بالنسبة إلى الطفلين الطاعنين وإلى الطاعن الأول المحكوم بإعدامه وذلك لوحدة الواقعة وحسن سير العدالة، ودون حاجة إلى بحث باقي أوجه طعن الطاعنين أو التعرض لطعن الطاعن الأول ولمذكرة النيابة العامة العارضة.

( الطعن رقم 243٥2 لسنة 67 قضائية جلسة 18/5 /(1998

وقضى أيضًا بأنه لما كان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن باعتباره طفلًا. لما كان ذلك، وكان القانون رقم 12 لسنة 1996 بإصدار قانون الطفل، المعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008 قد غاير في بعض العقوبات التي يمكن أن توقعَّ على الطفل إذا ارتكب جريمة بحسب سنه، ومايز فيها بشأنه بين حالتين، ما إذا كان سنه لم يتجاوز الخامسة عشر بالمادة 101 منه ، وإذا لم يكن سنه متجاوزًا الثامنة عشر بالمادة 111 من القانون ذاته ، فإن تحديد سن الحدث على وجه دقيق يضحى أمرًا لازمًا لتوقيع العقوبة المناسبة حسبما أوجب القانون . لما كان ذلك ، وكانت المادة الثانية من القانون المار ذكره قضت بأنه : يقصد بالطفل في مجال الرعاية المنصوص عليها في هذا القانون كل من لم يتجاوز سنه الثامنة عشر سنة ميلادية كاملة ، وأوجبت فقرتها الثانية : وتثبت السن بموجب شهادة الميلاد أو بطاقة الرقم القومي أو أي مستند رسمي آخر

، واستلزمت فقرتها الثالثة : فإذا لم يوجد المستند الرسمي أصلًا قدُرت السن بمعرفة إحدى الجهات التي يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل ، بالاتفاق مع وزير الصحة ، وكان الحكم المطعون فيه قد خلت أسبابه من الإشارة إلى الوثيقة أو المستند الذي إرتكن إليه في تحديد سن الطاعن ، وكان لا يعتد بما أورده الحكم بديباجته على غير سند من أن سن الطاعن يتجاوز الخامسة عشر، ولم يتجاوز الثامنة عشر . لما كان ذلك، وكان الأصل أن تقدير السن أمر متعلق بموضوع الدعوى، لا يجوز لمحكمة النقض أن تعرض له، إلاَّ أن تكون محكمة الموضوع قد تناولته بالبحث، وهو ما قعدت عنه وبما لا يجزئ فيه ما قرر به الباحث الاجتماعي في محاضر الجلسات عن مصدر علمه بسن الطاعن مادامت المحكمة لم تطَّلع بمعرفتها على سنده المدعى فيما قرر به، وإذ كان الحكم المطعون فيه لم يعني باستظهار سن الطاعن، فإنه يكون قد خالف القانون.

)الطعن 321٥1 لسنة 8٥ ق جلسة 3 /2/ 2016 مكتب فني 67 ق 21 ص 1٥3(

وقضت بأنه لما كانت المادة الثانية من القانون رقم 12 سنة 1996 بإصدار قانون الطفل المعدل بالقانون رقم 126 سنة 2008 قضت بأنه ” يقصد بالطفل فى مجال الرعاية المنصوص عليها في هذا القانون كل من لم يتجاوز سنه الثامنة عشر سنة ميلادية كاملة ” ، وأوجبت في فقرتها الثانية ” ويثبت السن بموجب شهادة الميلاد أو بطاقة الرقم القومي أو أي مستند رسمي آخر”، واستلزمت فقرتها الثالثة فإذا لم يوجد المستند الرسمي أصلاً قدرت السن بمعرفة إحدى الجهات التي يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل بالاتفاق مع وزير الصحة ” ، هذا إلى أن المادة 127 من قانون الطفل الصادر رقم 12 سنة 1996 الذي جرت المحاكمة في الدعوى الماثلة في ظله قد أوجبت على المحكمة قبل الحكم على الطفل في الحالات التي أوردها النص ومنها مواد الجنايات على إطلاقها الاستماع إلى أقوال المراقب الاجتماعي بعد تقديمه تقريراً اجتماعياً يوضح العوامل التي دعت الطفل إلى الانحراف أو التعرض له أو مقومات إصلاحه وهو – في تكييفه الحق ووصفه الصحيح – إجراء من الإجراءات الجوهرية قصد به الشارع مصلحة المتهم الطفل بما يتغياه من إحاطة المحكمة بالظروف الاجتماعية والبيئية والعوامل التي دفعت الطفل إلى ارتكاب الجريمة أو نحت به إلى الانحراف والوقوف على وسائل إصلاحه وذلك حتى تكون على بينة من العوامل تلك وما لها من أثر العقاب وفي اختيار التدبير الجنائي الملائم للطفل بغية إصلاحه وأن عدم وضع تقرير المراقب الاجتماعي والاستماع إليه يكون قعوداً عن هذا الإجراء الجوهري يترتب عليه البطلان ،لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خلت أسبابه من الإشارة إلى الوثيقة أو المستند الذي ارتكن إليه في تحديد سن الطاعن ، وكان لا يعتد بما أورده الحكم بمدوناته على غير سند من أن سن الطاعن لم يتجاوز الثامنة عشر ،لما كان ذلك ، وكان الأصل أن تقدير السن أمر متعلق بموضوع الدعوى ، لا يجوز لمحكمة النقض أن تعرض له ، إلا أن تكون محكمة الموضوع قد تناولته بالبحث ، وهو ما قعدت عنه ، وإذ كان الحكم المطعون فيه لم يعن باستظهار سن الطاعن ، كما خلت أسبابه مما يثبت إيداع تقرير المراقب الاجتماعي وقيام المحكمة بالاستماع إليه ، فإن الحكم يكون قد خالف القانون وتعيب بالبطلان ، ولا يغير من ذلك أن المحاكمة جرت أمام محكمة الجنايات ؛ لأن نص المادة 127 من قانون الطفل المشار إليه سلفاً جاءت كلمة المحكمة فيه دون تخصيص بحيث تشمل محكمة الجنايات ،لما كان ذلك ، فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بالقصور الذي يعجز محكمة النقض عن مراقبة صحة تطبيق القانون على الواقعة – وهو ما يتسع له وجه الطعن – ويتعين لذلك نقض الحكم المطعون فيه والإعادة ، دون حاجة إلى بحث أوجه الطعن المقدمة من الطاعن.

( الطعن رقم 2836٥ لسنة 8٥ قضائية جلسة 4/1/2017   (

لما كان ما تقدم وهدياً به وكان الحكم المطعون فيه قد أورد في ديباجته أن الطاعن الأول/ قد جاوز الخامسة عشر من عمره ولم يجاوز الثمانية عشر عاما ودانه وباقي الطاعنين بجريمة القتل العمد مع سبق الإصرار، وقضى بمعاقبته طبقاً للمادتين 230، 231 من قانون العقوبات وبالمادتين 2، 122/2 من القانون رقم 12 لسنة 1996 بإصدار قانون الطفل المعدل ،بالسجن المشدد لمدة خمسة عشر عاما بعد إعمـال المادة 17 من قانون العقوبات، دون أن يشير بمدوناته إلى الوثيقة أو المستند الرسمي التي ارتكن إليها في تحديد سنه سواء أكان شهادة ميلاده أو بطاقة شخصية أو أي مستند رسمي آخر، بالمخالفة لأحكام المادة الثانية من القانون 12 لسنة 1996 المعدل بالقانون 126 لسنة 2008 أنفة البيان، ولما كان الأصل أن تقدير السن أمر متعلق بموضوع الدعوى لا يجوز لمحكمة النقض أن تعرض له إلا أن تكون محكمة الموضوع قد تناولته بالبحث والتقدير وأتاحت للطاعن الأول إبداء ملاحظاته في خصوصه، هذا فضلاً عن أن مؤدى نص المادة 122 من القانون رقم 12 لسنة 1996 وضعت ضوابط تحديد المحكمة المختصة بنظر الدعوى المرفوعة ضد الطفل وحددت وفق سنه الإجراءات واجبة الإتباع حسب حالة سن المتهم ، وإذ كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه وإن ذهب إلى أن سن الطاعن الأول قد جاوز الخامسة عشر عاما ولم يجاوز الثمانية سبع عشرة عاما ،وهو ما لم يتم على نحو دقيق وفق صحيح القانون على النحو سالف البيان، فقد خلت أيضًا مدوناته من الإشارة إلى الضوابط التي نصت عليها المادة 122 من القانون رقم 12 لسنة 1996 من أن محكمة الطفل هي التي تختص دون غيرها بنظر الدعوى المرفوعة ضد الطفل إلا في الأحوال المستثناة التي حددها القانون ووضع لإجراءات المحاكمة ضوابط وجوبيه على النحو المفصل بتلك المـادة، وخلا الحكم المطعون فيه من الإشارة إلى مراعاة إجراءات المحاكمة وفقاً للقانون، مما يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على تطبيق القانون تطبيقا صحيحاً على واقعة الدعوى، وولما كانت المادة 127 من قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1996 قد أوجبت على المحكمة قبل الحكم على الطفل في الحالات التي أوردها النص ومنها مواد الجنايات على إطلاقها الاستماع إلى أقوال المراقب الاجتماعي بعد تقديمه تقريراً اجتماعياً -والذى قدم بجلسة 27/10/2020- يوضح العوامل التي دعت الطفل إلى الانحراف أو التعرض له أو مقومات إصلاحه وهو في تكييفه الحق ووصفه الصحيح إجراء من الإجراءات الجوهرية قصد به الشارع مصلحة المتهم الطفل بما يتغياه من إحاطة المحكمة بالظروف الاجتماعية والبيئة والعوامل التي دفعت الطفل إلى ارتكاب الجريمة أو تمت به إلى الانحراف والوقوف على وسائل إصلاحه وذلك حتى تكون على بينة من العوامل تلك وما لها من أثر في تقدير العقاب وفي اختيار التدبير الجنائي الملائم للطفل بغية إصلاحه وأن عدم الاستماع إلى المراقب الاجتماعي يكون قعوداً عن هذا الإجراء الجوهري يترتب عليه البطلان، وكان البين من محاضر جلسات المحاكمة ومن مدونات الحكم المطعون فيه أنها خلت من سند الحكم في تقدير سن الطاعن الأول كما خلت مما يثبت قيام المحكمة بالاستماع إلى المراقب الاجتماعي قبل الحكم عليه، فإن الحكم الطعين يكون قد تعيب بالبطلان ولا يغير من ذلك أن المحاكمة جرت أمام محكمة الجنايات لأن نص المادة 127 من قانون الطفل المشار إليه سلفاً جاءت كلمة المحكمة فيـه دون تخصيص بحيث تشمل محكمة الجنايات–المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه–، لما كان ما تقدم، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد شابه القصور في البيان والخطأ في تطبيق القانون بما يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة بالنسبة للطاعن الأول، ولما كانت الواقعة المسندة للطاعن الأول وباقي الطاعنين هي واقعة واحدة أنهم قتلوا المجني عليه عبد الرحمن خالد عبد البر مع سبق الإصرار بالاتفاق فيما بينهم بأن طعنه الطاعن الأول حال تواجد باقي الطاعنين على مسرح الجريمة للشد من أزره مما يقتضي –وفق ما استقر عليه قضاء النقض – نقض الحكم المطعون فيه للطاعنين الثاني والثالث أيضًا نظراً لوحدة الواقعة ولحسن سير العدالة.

السبب الثاني: – خطأ أخر في تطبيق القانون.

لما كان من المقرر قانوناً بنص المادة 111 من القانون 12 لسنة 1996 بشأن الطفل أنه”  لا يحكم بالإعدام ولا بالسجن المؤبد ولا بالسجن المشدد على المتهم الذي لم يجاوز سنه الثامنة عشرة سنة ميلادية كاملة وقت ارتكاب الجريمة.

ومع عدم الإخلال بحكم المادة ) 17 ( من قانون العقوبات، إذا ارتكب الطفل الذي تجاوزت سنه خمس عشرة سنة جريمة عقوبتها الإعدام أو السجن المؤبد أو السجن المشدد يحكم عليه بالسجن، وإذا كانت الجريمة عقوبتها السجن يحكم عليه بالحبس مدة لا تقل عن ثلاثة أشهر.

ويجوز للمحكمة بدلاً من الحكم بعقوبة الحبس أن تحكم عليه بالتدبير المنصوص عليه في البند) 8 ) من المادة) 101( من هذا القانون.” (

كما نصت المادة 17 من قانون العقوبات”  يجوز في مواد الجنايات إذا اقتضت أحوال الجريمة المقامة من أجلها الدعوى العمومية رأفة القضاة تبديل العقوبة على الوجه الآتي:

عقوبة الإعدام بعقوبة السجن المؤبد أو المشدد.

عقوبة السجن المؤبد بعقوبة السجن المشدد أو السجن.

عقوبة السجن المشدد بعقوبة السجن أو الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ستة شهور.

عقوبة السجن بعقوبة الحبس التي لا يجوز أن تنقص عن ثلاثة شهور.

• وقد قضت محكمة النقض بأنه لما كان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن الثاني طفل تجاوز سنه خمس عشرة سنة – مع آخرين بالغين بجريمة القتل العمد وقضى بمعاقبته بالسجن لمدة عشر سنوات إعمالاً لأحكام المادة 234 / 1 من قانون العقوبات والمواد 2 / 1 ، 111 / 2 ، 122 من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 المعدل بالقانون 126 لسنة 2008 والمادة 17 من القانون الأول ، وكانت الفقرة الثانية من المادة 111 من قانون الطفل سالف الذكر تنص على أنه : ” ومع عدم الإخلال بحكم المادة 17 من قانون العقوبات إذا ارتكب الطفل الذي تجاوزت سنه خمس عشرة سنة جريمة عقوبتها الإعدام أو السجن المؤبد أو السجن المشدد يحكم عليه بالسجن ، ” … وكانت المادة 17 من قانون العقوبات تنص على أنه :” يجوز في مواد الجنايات إذا اقتضت أحوال الجريمة المقامة من أجلها الدعوى العمومية رأفة القضاء تبديل العقوبة على الوجه الآتي: – … عقوبة السجن بعقوبة الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ثلاثة شهور ” ، فإن مفاد ذلك أنه إذا ارتكب الطفل الذي تجاوز سنه خمس عشرة سنة جريمة عقوبتها الإعدام أو السجن المؤبد أو السجن المشدد تكون العقوبة المقررة له هي السجن ،وفى هذه الحالة تكون عقوبة السجن قد حلت بقوة القانون محل العقوبة الأصلية الواردة بقانون العقوبات أو القوانين المكملة له – الإعدام أو السجن المؤبد أو السجن المشدد – فإذا رأت محكمة الموضوع أخذه بالرأفة وإعمال المادة 17 من قانون العقوبات في حقه فيكون إعمالها على عقوبة السجن باعتبارها العقوبة المقررة للطفل وليست على العقوبة الأصلية الواردة بقانون العقوبات أو القوانين المكملة له ؛ إذ يصح للقاضي أن يأخذ المتهم بظرف قضائي مخفف إضافة إلى الظرف القانوني ، وهو ما يتفق مع مبدأ المسئولية الجنائية المخففة التي قررها القانون للطفل ، وبالتالي تكون العقوبة الواجبة التطبيق هي الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ثلاثة أشهر . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة قد دانت الطاعن الثاني – الطفل – بجريمة القتل العمد وذكرت في حكمها أنها رأت معاملته بالرأفة طبقاً للمادة 17 من قانون العقوبات ، ومع ذلك أوقعت عليه عقوبة السجن وهي العقوبة المقررة لهذه الجريمة إذا ارتكبها طفل جاوز سنه خمس عشرة سنة طبقاً للمادة 111 / 2 من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 المعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008 – كما هو الحال في الدعوى المطروحة – فإنها تكون أخطأت في تطبيق القانون ؛ إذ كان عليها أن تنزل بعقوبة السجن إلى عقوبة الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ثلاثة أشهر ، ولما كانت المادة 3٥ من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 7٥ لسنة 19٥9 تخول محكمة النقض أن تنقض الحكم لمصلحة المتهم من تلقاء نفسها إذا تبين لها مما هو ثابت به أنه مبني على خطأ في تطبيق القانون ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً وتصحيحه بجعل العقوبة المقضي بها على الطاعن الثاني – الطفل
• الحبس لمدة ثلاث سنوات بدلاً من عقوبة السجن.

( الطعن رقم 23772 لسنة 83 قضائية جلسة 11/6/201٥ )

كما قضى بأن البين من مطالعة الحكم المطعون فيه أنه أورد في مدوناته أنه ثبت من الاطلاع على البطاقات الشخصية للمتهمين الثاني والثالث أنهما حدثان تعديا السادسة عشر ولم يبلغا الثامنة عشر عاماً بعد، ودانهما والمتهم الأول بجريمة خطف أنثى بالإكراه المقترنة بجناية مواقعتها بغير رضاها بمقتضى المادة 290 من قانون العقوبات وقضى بمعاقبتهما بالسجن لمدة عشر سنوات، وكانت المادة 111 من القانون رقم 12 لسنة 1996 بإصدار قانون الطفل المعدلة بالمادة 1- من القانون رقم 126 لسنة 2008 قد نصت على أنه” لا يحكم بالإعدام ولا بالسجن المؤبد ولا بالسجن المشدد على المتهم الذي لم يجاوز سنه الثامنة عشرة سنة ميلادية كاملة وقت ارتكاب الجريمة. ومع عدم الإخلال بحكم المادة 17 من قانون العقوبات، إذا ارتكب الطفل الذي تجاوزت سنه خمس عشرة سنة جريمة عقوبتها الإعدام أو السجن المؤبد أو السجن المشدد يحكم عليه بالسجن، وإذا كانت الجريمة عقوبتها السجن يحكم عليه بالحبس مدة لا تقل عن ثلاثة أشهر .ويجوز للمحكمة بدلاً من الحكم بعقوبة الحبس أن تحكم عليه بالتدبير المنصوص عليه في البند) 8( من المادة) 101( من هذا القانون. كما نصت المادة 122 من ذات القانون على أنه” تختص محكمة الأحداث دون غيرها بالنظر في أمر الطفل عند اتهامه في إحدى الجرائم أو تعرضه للانحراف، كما تختص بالفصل في الجرائم المنصوص عليها في المواد من 113 إلى 116 والمادة 119 من هذا القانون. واستثناء من حكم الفقرة السابقة يكون الاختصاص لمحكمة الجنايات أو محكمة أمن الدولة العليا بحسب الأحوال، بنظر قضايا الجنايات التي يتهم فيها طفل جاوزت سنه خمس عشرة سنة وقت ارتكابه الجريمة متى أسهم في الجريمة غير طفل واقتضى الأمر رفع الدعوى الجنائية عليه مع الطفل، وفي هذه الحالة يجب على المحكمة قبل أن تصدر حكمها في أن تبحث ظروف الطفل من جميع الوجوه، ولها أن تستعين في ذلك بمن تراه من الخبراء.” وكانت المادة 17 من قانون العقوبات التي أعملها الحكم في حق الطاعنين تبيح النزول بعقوبة السجن إلى عقوبة الحبس التي لا يجوز أن تنقص مدته عن ثلاثة شهور، وأنه وان كان هذا النص يجعل النزول بالعقوبة المقررة للجريمة إلى العقوبة التي أباح النزول إليها جوازياً، إلا أنه يتعين على المحكمة إذا ما رأت أخذ المتهم ومعاملته طبقاً لنص المادة 17 المشار إليها، ألا توقع العقوبة إلا على الأساس الوارد في هذه المادة باعتبار أنها حلت بنص القانون محل العقوبة المنصوص عليها فيه للجريمة محل الاتهام. لما كان ذلك، وكانت المحكمة قد دانت الطاعنين بجريمة خطف أنثى بالإكراه المقترنة بجناية مواقعتها بغير رضاها وذكرت في حكمها أنها رأت معاملتهما طبقاً لنص المادة 17 من قانون العقوبات، ومع ذلك أوقعت عليهما عقوبة السجن هى العقوبة المقررة لتلك الجريمة طبقاً لنص المادة 111 من قانون الطفل، فإن حكمها يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون، إذ كان عليها أن تنزل بعقوبة السجن إلى عقوبة الحبس لمدة لا تقل عن ثلاثة أشهر. لما كان ذلك، وكانت المادة 3٥ من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقرار بقانون رقم 7٥ لسنة 19٥9 تخول محكمة النقض أن تنقض الحكم لمصلحة المتهم من تلقاء نفسها إذا تبين لها مما هو ثابت به أنه مبنى على خطأ في تطبيق القانون. فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه. لما كان ذلك، وكان تطبيق العقوبة في حدود النص المنطبق من اختصاص محكمة الموضوع فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإعادة للطاعنين الثاني و الثالث وللمحكوم عليه الأول المقضي ضده حضورياً لوحدة الواقعة وحسن سير العدالة.

(الطعن رقم 4803 لسنة 80 ق ،جلسة 6/2/2012، مكتب فني سنة 63 – قاعدة 21 – ص 16٥ (

لما كان ما تقدم وهدياً به وكان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن الأول – طفل تجاوز سنه خمس عشرة سنة ولم يجاوز الثمانية عشر من عمره – مع آخرين بالغين هما الطاعنين الثاني والثالث بجريمة القتل العمد مع سبق الإصرار وقضى بمعاقبته بالسجن المشدد لمدة خمسة عشرة سنة إعمالا ً لأحكام المادتين 230، 231 من قانون العقوبات والمادتين 2 ، 122/2 من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 المعدل والمادة 17 من القانون الأول ، وكانت الفقرة الأولى من المادة 111 من قانون الطفل سالف الذكر تنص على أنه “لا يحكم بالإعدام ولا بالسجن المؤبد ولا بالسجن المشدد على المتهم الذي لم يجاوز سنه الثامنة عشرة سنة ميلادية كاملة وقت ارتكاب الجريمة.” مما موداه أنه لا يجوز بحال من الأحوال أن يقضى على المتهم الطفل بعقوبة السجن المشدد وأن أقصى عقوبة يمكن أن يعاقب بها هي عقوبة السجن إذ تحل العقوبة الأخيرة محل العقوبة الأصلية المقررة بقانون العقوبات للقتل مع سبق الإصرار وتصبح عقوبة السجن هي العقوبة المقررة لها.

بل الأدهى والآمر أن الحكم المطعون فيه قد أورد بمدوناته أنه عامل الطاعن الأول بالرأفة بموجب نص المادة 17 من قانون العقوبات في حقه ولما كان مقتضى ذلك أن ينزل الحكم المطعون فيه بعقوبة السجن – باعتبارها العقوبة المقررة للطفل– وليس بالعقوبة الأصلية الواردة بقانون العقوبات ؛ إذ يصح للقاضي أن يأخذ المتهم بظرف قضائي مخفف إضافة إلى الظرف القانوني ، وهو ما يتفق مع مبدأ المسئولية الجنائية المخففة التي قررها القانون للطفل ، وبالتالي تكون العقوبة الواجبة التطبيق هي الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ثلاثة أشهر، لما كان ذلك ، وكانت المحكمة قد دانت الطاعن الأول – الطفل – بجريمة القتل العمد مع سبق الإصرار وذكرت في حكمها أنها رأت معاملته بالرأفة طبقاً للمادة 17 من قانون العقوبات ، ومع ذلك أوقعت عليه عقوبة السجن المشدد- فإنها تكون أخطأت في تطبيق القانون ؛ إذ كان عليها أن تنزل بعقوبة السجن إلى عقوبة الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ثلاثة أشهر ،فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً وتصحيحه بجعل العقوبة المقضي بها على الطاعن الأول – الطفل – الحبس الذى لا يزيد عن ثلاث سنوات ولا ينقض عن ثلاثة أشهر أو استبدال عقوبة الحبس بإحدى التدابير المنصوص عليه في البند) 8( من المادة) 101( من القانون 12 لسنة 1996 بشأن الطفل.

السبب الثالث: – قصور الحكم في التسبيب لدى استخلاصه لتوافر نية القتل لدى الطاعنين.

لما كان من المستقر عليه قضاء أنه لما كانت جناية القتل العمد تتميز قانوناً عن غيرها من جرائم التعدي على النفس بعنصر خاص هو أن يقصد الجاني من ارتكابه الفعل الجنائي إزهاق روح المجنى عليه ، وكان هذا العنصر ذا طابع خاص يختلف عن القصد الجنائي العام الذى يتطلبه القانون في سائر الجرائم ، وهو بطبيعته امر يبطنه الجاني ويضمره في نفسه ، فإن الحكم الذى يقضى بإدانة المتهم في هذه الجناية او الشروع فيها يجب أن يعنى بالتحدث عن هذا الركن استقلالاً ، واستظهاره بإيراد الأدلة التي تكون المحكمة قد استخلصت منها أن الجاني حين ارتكب الفعل المادي المسند إليه كان في الواقع يقصد إزهاق روح المجنى عليه ، وحتى تصلح تلك الأدلة أساسًاً تبنى عليه النتيجة التي يتطلب القانون تحقيقها يجب أن يبينها الحكم بياناً واضحاً ويرجعها إلى أصولها في أوراق الدعوى ، وأن لا يكتفى بسرد أمور دون إسنادها على أصولها ، إلا أن يكون ذلك بالإحالة إلى ما سبق بيانه عنها في الحكم . ولما كان ما أورده الحكم المطعون فيه لا يفيد سوى الحديث عن الفعل المادي الذى قارفه الطاعن، ذلك أن استعمال سلاح قاتل وإصابة المجنى عليه في مقتل ووجود خلافات سابقة، لا يكفى بذاته لثبوت نية القتل في حق الطاعن، إذ لم يكشف الحكم عن قيام هذه النية بنفسه، لأن تلك الإصابة قد تتحقق بغير القتل العمد، ولا يغنى في ذلك ما قاله الحكم من أن الطاعن قصد قتل المجنى عليه، إذ إن قصد إزهاق الروح إنما هو القصد الخاص المطلوب استظهاره بإيراد الأدلة والمظاهر الخارجية التي رأت المحكمة أنها تدل عليه، لما كان ما تقدم، فإن ما ذكره الحكم المطعون فيه تدليلاً على توفر نية القتل لا يبلغ حد الكفاية مما يشوبه بالقصور الذى يعيبه.

)الطعن رقم 31٥72 لسنة 86 قضائية- جلسة 11/10/2017(

لما كان ما تقدم وهدياً به وكان دفاع الطاعنين قد تمسك أمام محكمة الموضوع بانتفاء نية القتل لديهم ورد الحكم المطعون فيه قائلًا” وحيث إنه عن نية القتل فلما كان الثابت من الأدلة التي اطمأنت إليها المحكمة من أن المتهم الثالث لما شاهد من نافذة مسكنه المشاجرة التي نشبت بين المتهمين الأول والثاني وبين المجني عليه والذى كانت له الغلبة فيها أضمر في نفسه وثارت حفيظته وأخذ في النداء عليهما فلما صعد إليه تدالوا والمتهم الرابع أمر المجني عليه وفيما بينهم واستقر رأيهم على أن رد اعتبارهم في منطقة مسكنهم لا تكون إلا بالتخلص من المجني عليه وقتله وأعدوا لذلك سلاح أبيض “سكين” وهو قاتل بطبيعته أحرزه المتهم الأول وخرجوا من مسكنهم وقد عقدوا العزم وبيتوا النية على قتله وتوجهوا إلى حيث والده وشقيقه وتشاجروا معهم للحيلولة بينهم وبين الدفاع عنه أو نجدته -عدا الأول- توجه إليه وهو مشدود الأزر بهم وعاري الجسد من أعلى وما أن ظفر به حتى انهال عليه طعنا بالسلاح الأبيض “سكين” الذى كان قد استله من مسكنه في مواضع قاتله في أعلى جسده ولم يمنعه من موالاة الاعتداء عليه إلى سقوطه أرضًا مضرجا في دمائه واستخلاص شاهد الإثبات السابع السكين منه الأمر الذى يقطع ويؤكد للمحكمة توافر نية القتل في حق المتهمين ويعدو الدفع بانتفائها في غير محله تضرب عنه المحكمة صفحا ولا تقيم له وزناً.

ولما كان ذلك وكان ما أورده الحكم المطعون فيه لا يفيد سوى الحديث عن الفعل المادي الذى قارفه الطاعنين، ولا يكفى للتدليل على توافر نية القتل في حق الطاعنين، إذ لم يكشف الحكم عن قيام هذه النية بنفسه، ذلك أن استعمال سلاح قاتل أو تعدد الطعنات أو وجود مشاجرة لحظية بين الطاعنين والمجني عليه لا يفيد حتما أنهم انتوء  إزهاق روح المجني عليه لاحتمال أن لا تتجاوز نيتهم في هذه الحالة مجرد الإرهاب أو التعدي، كما أن إصابة المجني عليه في مقتل لا يكفى بذاته لثبوت نية القتل في حق الطاعنين ،لأن تلك الإصابة قد تتحقق بغير القتل العمد، ولا يغنى في ذلك ما قاله الحكم من أن الطاعنين قصدوا قتل المجنى عليه، إذ إن قصد إزهاق الروح إنما هو القصد الخاص المطلوب استظهاره بإيراد الأدلة والمظاهر الخارجية التي رأت المحكمة أنها تدل عليه، لما كان ما تقدم، فإن ما ذكره الحكم المطعون فيه تدليلاً على توفر نية القتل لا يبلغ حد الكفاية اللازم للتدليل على توافر نية القتل لديهم مما يشوبه بالقصور الذى يعيبه.

السبب الرابع: – قصور الحكم في التسبيب لدى استخلاصه توافر ظرف سبق الإصرار في حق الطاعنين.

لما كان من المستقر عليه في قضاء محكمة النقض أنه ” لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد دلل على توافر ظرف سبق الإصرار في حق الطاعن الثاني في قوله : “” وحيث إنه بالنسبة لتوافر ظرف سبق الإصرار بحق المتهم الثاني / …………………………….. في واقعة قتله المجنى عليهما ــــــــ                                       ــــــــ فهذا الظرف متوافرا قبله ذلك أن الثابت من مدونات واقعة الدعوى أنه عقب مقتل المجنى عليه بمعرفة المتهم الأول أخذ المتهم الثاني يفكر في كيفية الخلاص من درء الاتهام بقتله سيما وأن المجنى عليهما  قد شاهدا عمهما المجلى عله بصحبته ف المجني عليه كان بصحبته لا تلصق به تهمة قتله كما هيأ له شيطانه أن في مقتله ما يمنحه فرصة الانفراد بالقطع الأثرية سيما وأنه الوحيد الذى يعلم بمكان إخفائها ودبر كيفية تحقيق ما عزم عليه وتمثل ذلك في انتهازه فرصة قيام المجنى عليه بالبحث عن أدوات إعداد الشاي بناءً على طلبه وغافله واستولى على البندقية الآلية التي كانت بحوزة المجنى عليه وأطلق وأطلق منها عياراً نارياً في بطنه سقط على إثره قتيلاً ثم أطلق صوب المجنى عليه  في ذات الزمان والمكان عدة أعيرة نارية أحدثت ما به من إصابات وصفها تقرير الصفة التشريحية وأدوت بحياته. “” ……

لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن سبق الإصرار حالة ذهنية تقوم بنفس الجاني فلا يستطيع أحد أن يشهد بها مباشرة بل تستفاد من وقائع خارجية يستخلصها القاضي منها استخلاصاً مادام موجب هذه الوقائع والظروف لا يتنافر عقلاً مع هذا الاستنتاج ويشترط لتوافره في حق الجاني أن يكون في حالة يتسنى له فيها التفكير في عمله والتصميم عليه في روية وهدوء ،لما كان ذلك ، وكان ما أورده الحكم من سبق الإصرار فيما تقدم وإن توافرت له في ظاهر الأمر مقومات هذا الظرف كما هو معرف به في القانون إلا أن ما ساقه الحكم في هذا الشأن من عبارات مرسلة ليس في حقيقته إلا ترديداً لوقائع الدعوى كما أوردها في صدره وبسطاً لمعنى سبق الإصرار وشروطه ، ولا يعدو أن يكون تعبيراً عن تلك الحالة التي تقوم بنفس الجاني والتي يتعين على المحكمة أن تستظهرها بما يدل عليها وأن تبين الوقائع والإمارات والمظاهر الخارجية التي تكشف عنها مما كان ينبغي على المحكمة معه أن توضح كيف انتهت إلى ثبوت توافر ظرف سبق الإصرار في حق الطاعن الثاني ، وذلك بعد أن خلت أدلة الدعوى المتمثلة في اعترافه واقوال الضابط شاهد الإثبات مما يدل على ذلك يقيناً وإذ فاته ذلك فإنه يكون قد تعيب أيـضاً بالقصور.

)الطعن رقم 7٥276 لسنة 86 قضائية، جلسة 8/3/2017(

لما كان ما تقدم وهدياً به وكان دفاع الطاعنين قد تمسك أمام محكمة الموضوع بانتفاء ظرف سبق الإصرار لديهم ورد الحكم المطعون فيه قائلًا” وحيث إنه عن ظرف سبق الإصرار فلما كان الثبت أن المتهم الثالث قد انتابه الشعور بالإهانة يعدما تغلب المجني عليه على نجليه المتهمين الأول والثاني فأخذ يفكر في الانتقام منه لرد اعتباره في منطقه سكنهم ووجد أن الخلاص من أزمته معه قتله وتداول الأمر مع باقي المتهمين فتلاقت إرادتهم على ذلك ووافقوه وفى سبيل تنفيذ ذلك أعدوا سلاح أبيض “سكين “أحرزه المتهم الأول وخرجوا من مسكنهم بعد أن حددوا أدوارهم قاصدين قتل المجني عليه الذى ما أن ظفر به المتهم الأول المشدود أزره بباقي المتهمين حتى انهال عليه طعناً بالسلاح الأبيض )السكين( الذى كان قد استله من مسكنه بينما هم يحولون بين والد المجني عليه وشقيقه وبين الدفاع عنه أو نجدته حتى تمكن الأول من تنفيذ ما اتجهت إرادتهم إليه وقتل المجني عليه ومن ثم فإن المحكمة تطمئن إلى توافر ظرف سبق الإصرار في حقهم ويكون الدفع بانتفائه غير سديد تلتفت عنه المحكمة” كما أورد الحكم لدى تحصيله للصورة التي استخلصها لواقعة الدعوى قائلًا” وحيث إن واقعة الدعوى حسبما استخلصتها المحكمة من سائر الأوراق وما تم فيها من تحقيقات ودار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل في أن مشاجرة نشبت بين المتهمين الأول ………………………………… والثانى ……………..    الذى كانت له الغلبة فيها وشاهد ذلك والد المتهمين الأول والثاني …………………………….. من نافذة مسكنه فأضمر في نفسه وأخذ في النداء عليهما وبعد أن تمكن المتواجدون بمكان الواقعة من فضها صعدوا إليه فتداول معهما وعمهم المتهم الرابع ……………… أمر المجني عليه وقبلوا وساوس الشيطان الذى أوعز إليهم قتل الروح التي حرم الله إلا بالحق وزين لهم سوء عمله مفرأوه حسنا استقر رأيهم على التخلص من المجني عليه وقتله لرد اعتبارهم في منطقة سكنهم  وفى سبيل ذلك أعدوا سلاح أبيض “سكين” أحرزه المتهم الأول وخرجوا من مسكنهم قاصدين قتله بعد أن حددوا دور كل منهم في ذلك وتوجهوا إلى حيث شقيقه وولده شاهدي الإثبات الأول والثاني للتشاجر معهما للحيلولة بينهما وبين الدفاع عنه والذى توجه إليه المتهم الأول عارياً الجسد من أعلى وما أن ظفر به انهال عليه طعنا بالسلاح الأبيض “سكين” الذى كان قد استله من مكسنه في جسده من أعلى حتي سقط مضرجًا في دمائه وحدثت إصابته الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته”

ولما كان البين مما أورده الحكم المطعون فيه تحصيلاً لواقعة الدعوى واستدلالاً منه على توافر هذا الظرف في حق الطاعنين، أنهم لم يتوجهوا إلى المجني عليه إلا بعد أن اهتاجوا وثارت حفيظتهم بعد أن نشبت مشاجرة بين الطاعنين الأول والثاني والمجني عليه كانت الغلبة فيها للمجني عليه فقام الطاعن الثالث بالنداء على نجليه للصعود لمسكنهم وما لبثوا أن عادوا على الفور للمجني عليه وقتله لرد اعتبارهم ومحو ما تعرضوا له من إهانة في منطقة سكنهم من قبل المجني عليه فانطلقوا على فورهم للانتقام، ولم يبين الحكم المطعون فيه أنهم قد تسنت لهم فسحة من الوقت أتاحت لهم التصميم على القتل بعيداً عن ثورة الغضب والانفعال وأنهم وقت ارتكابهم فعل قتل المجني عليه كانوا في حالة تسمح لهم بإعمال الفكر وتدبر العواقب بل إن ما أورده الحكم من عبارات وهو بصدد التدليل على توافر هذا الظرف يدل على أن الطاعنين حين ارتكبوا هذا الفعل كانت ثورة الغضب ما زالت تتملكهم وتسد أمامهم سبيل التفكير الهادئ المطمئن، بما لا يصح معه استخلاص الحكم مما ساقه على هذا النحو القول بتوافر ظرف سبق الإصرار، بما ينعته بالقصور في التسبيب، ولا مجال هنا للتحدي بنظرية العقوبة المبررة لكون العقوبة المقضي بها تدخل في حدود العقوبة المبررة لجريمة القتل في صورته البسيطة المؤثمة بالمادة 234/1 من قانون العقوبات إذ أن ذلك مردودًا عليه بما أشار إليه الحكم الطعين من استعماله للرأفة المقررة بالمادة 17 من قانون العقوبات في حق الطاعنين، إذ لو كانت المحكمة قد فطنت إلى انتفاء ظرف سبق الإصرار وقد قررت استعمل المادة 17 عقوبات في حق الطاعنين لكانت قد نزلت بمقدار العقوبة المقضي بها إلى ما قد يصل إلى عقوبة السجن أو الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ستة شهور، بما يتعين معه نقض الحكم  . 

السبب الخامس: – خطأ الحكم في تطبيق القانون وقصوره في التسبيب لدى استخلاصه توافر الاتفاق المسبق بين الطاعنين.

قضت محكمة النقض بأنه لما كان البيِّ ن من مطالعة نصوص القانون العامة في الاشتراك ) المواد 40 ، 41 ، 43 من قانون العقوبات ( أنها تتضمن أن قصد الاشتراك يجب أن ينصب على جريمة أو جرائم معينة ، فإذا لم يثبت الاشتراك في جريمة معينة أو في فعل معين فلا تعتبر الجريمة التي ارتكبها الفاعل نتيجة مباشرة للاشتراك لأنه لم يقع عليها ، وكان من المقرر أن الاتفاق يتطلب تقابل الإرادات تقابلاً صريحاً على ارتكاب الواقعة الجنائية التي تكون محلاً له ، وهو غير التوافق الذي لا يعدو مجرد توارد خواطر الجناة على ارتكاب فعل معين ينتويه كل واحد منهم في نفسه مستقلاً عن الآخرين دون أن يكون بينهم اتفاق سابق ولو كان كل منهم على حدة قد أصر على ما تواردت الخواطر عليه وهو ما لا يستوجب مساءلة سائر من توافقوا على فعل ارتكبه بعضهم إلاَّ في الأحوال المبينة في القانون على سبيل الحصر كالشأن فيما نصت عليها المادة 234 من قانون العقوبات ، أما في غير تلك الأحوال فإنه يجب لمعاقبة المتهم عن فعل ارتكبه غيره أن يكون فاعلاً أصلياً فيه أو شريكاً بالمعنى المحدد في القانون .

لما كان ذلك ، وكان الثابت أن الأوراق خلت من ثمة دليل يقيني على وجود اتفاق بين المتهم الثاني والمتهم الأول على ارتكاب جريمة القتل أو أنه قد أمده بالسلاح بقصد ارتكابها ، ومن ثم فإنه لا يسئل إلاَّ عن فعله الشخصي المتمثل في حيازة وإحراز الأسلحة النارية والذخير

)الطعن رقم 16471 لسنة 87 قضائية- جلسة 9/10/2018(

كما قضى بأن من المقرر أن الاتفاق يتطلب تقابل الارادات تقابلا صريحا على أركان الواقعة الجنائية التي تكون محلا له – وهو غير التوافق -الذى هو توارد خواطر الجناة على ارتكاب فعل معين ينتويه كل واحد منهم في نفسه مستقلا عن الآخرين دون أن يكون بينهم اتفاق سابق ولو كان كل منهم على حدة قد أصر على ما تواردت الخواطر عليه، وهو لا يستوجب مساءلة سائر من توافقوا على فعل ارتكبه بعضهم إلا في الأحوال المبينة في القانون على سبيل الحصر كالشأن فيما نصت عليه المادة 243 من قانون العقوبات. أما في غير تلك الأحوال فإنه يجب لمعاقبة المتهم عن فعل ارتكبه غيره أن يكون فاعلا فيه أو شريكا بالمعنى المحدد في القانون. لما كان ذلك، وكان الحكم قد أورد في تحصيله لواقعة الدعوى أن الطاعنين ذهبوا إلى السوق وقد انطوت نفوسهم على القتل لتنفيذ ما اتفقوا وتوافقوا عليه وتلاقت إرادتهم عنده. ثم قال في التدليل على ثبوت التهمة في حقهم – إنهم عادوا أدراجهم إلى السوق واستحضر كل منهم بندقية تسليح بها بعد أن اتفقوا فيما بينهم على العودة لقتل فريق المجنى عليهم، وأن الاتفاقي تحقق من اتحاد نية أطرافه على ارتكاب الفعل المتفق عليه، وأنه لا يتطلب إلا مجرد اتحاد وتوافق إرادة الجناة دون أن يتطلب مرور فترة زمنيه أو هدوء أو روية، وان الطاعنين نفذوا هذا الاتفاق فعلا بقصد التداخل في الجريمة وتحقيق الرابطة الذهنية بينهم، لما كان ذلك، فإن الحكم يكون قد أورد واقعة الدعوى فى صورتين متعارضتين وأخذ بهما معا – مما يدل على اختلال فكرته عن عناصرها وعدم استقرارها في عقيدة المحكمة الاستقرار الذى يجعلها في حكم الوقائع الثابتة، بحيث لا يستطاع استخلاص مقوماته، سواء ما تعلق منها بتلك الواقعة أو بتطبيق القانون عليها .وذكر الحكم لكل هذا الذى ذكره في أقوال مرسلة يجعله متخاذلا في أسبابه متناقضا بعضه مع بعض بحيث لا يمكن أن تعرف منه أن كانت محكمة الموضوع قد كونت عقيدتها على أساس توافر الاتفاق في حق الطاعنين أو مجرد التوافق. مع ما في ذلك من أثر في قيام المسئولية التضامنية بينهم أو عدم قيامها. وهو ما يعجز محكمة النقض عن تفهم مراميه و الاستيثاق من أن القانون قد طبق تطبيقا صحيحا على واقعة الدعوى.

)الطعن رقم 882 لسنة 3٥ القضائية-جلسة 19 /10/196٥ المكتب الفني- جنائي العدد الثالث – السنة 16 – صـ 718(

لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد خلص في مدوناته إلى أن اتفاق سابق صريح على ارتكاب جريمة قتل المجني عليه قد تم بين الطاعنين حددوا فيه دور كل منهم في ارتكابها ،وهو ما يظهر جلياً فيما أورده الحكم بمدوناته إذ أورد قائلا ” وحيث إن واقعة الدعوى حسبما استخلصتها المحكمة من سائر الأوراق وما تم فيها من تحقيقات ودار بشأنها بجلسة المحاكمة تتحصل في أن مشاجرة نشبت بين المتهمين الأول ……………………………والثاني …………………. وبين المجني عليه ……………………………………. الذى كانت له الغلبة فيها وشاهد ذلك والد المتهمين الأول والثاني ………………… من نافذة مسكنه فأضمر في نفسه وأخذ في النداء عليهما وبعد أن تمكن المتواجدون بمكان الواقعة من فضها صعدوا إليه فتداول معهما وعمهم المتهم الرابع…………………………………….. أمر المجني عليه وقبلوا وساوس الشيطان الذى أوعز إليهم قتل الروح التي حرم الله إلا بالحق وزين لهم سوء عملهم فرأوه حسنا استقر رأيهم على التخلص من المجني عليه وقتله لرد اعتبارهم في منطقة سكنهم  وفى سبيل ذلك أعدوا سلاح أبيض “سكين” أحرزه المتهم الأول وخرجوا من مسكنهم قاصدين قتله بعد أن حددوا دور كل منهم في ذلك وتوجهوا إلى حيث شقيقه وولده شاهدي الإثبات الأول والثاني للتشاجر معهما للحيلولة بينهما وبين الدفاع عنه والذى توجه إليه المتهم الأول عارياً الجسد من أعلى وما أن ظفر به انهال عليه طعنا بالسلاح الأبيض “سكين” الذى كان قد استله من مكسنه في جسده من أعلى حتي سقط مضرجًا في دمائه وحدثت إصابته الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته”

ومهما يكن من أمر فإن الصورة التي استخلصها الحكم المطعون فيه لواقعة الدعوى على النحو أنف البيان قد اعتبر فيها أن اتفاقاً مسبقا صريحًا قد تم بين الطاعنين عقب نداء الطاعن الثالث للطاعنين الأول الثاني ومطالبتهم بالصعود لمسكنهم وتجمعوا والمحكوم عليه الرابع واتفقوا على ارتكاب جريمتهم وحددوا دور كل منهم فيها وانتهى إلى مسئوليتهم التضامنية عن فعل القتل والمتمثل في الإصابات التي حدثت بجسد المجني عليه ولو لم ترتكب تلك الإصابات من جميع الطاعنين وأسس هذه المسئولية بناء على الاتفاق المسبق الصريح الذى تم بينهم ،ولما كان الاتفاق الذى قصده الحكم على هذا النحو يتطلب تقابل الارادات تقابلًا  صريحً ا على أركان الواقعة الجنائية التي تكون محلا له وهي جريمة قتل المجني عليه …………..، وهذا الاتفاق يختلف البتة عن التوافق الذى هو توارد خواطر الجناة على ارتكاب فعل معين ينتويه كل واحد منهم في نفسه مستقلا عن الآخرين دون أن يكون بينهم اتفاق سابق ولو كان كل منهم على حدة قد أصر على ما تواردت الخواطر عليه، ولما كانت تلك الصورة التي اعتنقها الحكم الطعين والمتعلقة بالاتفاق الصريح السابق الذى تم بين الطاعنين على ارتكاب الواقعة تستلزم أن يورد الحكم بمدوناته ما يؤكد صحة ذلك الاتفاق، بيد أنه وبمطالعة الأدلة التي ساقها الحكم الطعين للتدليل على صحة الصورة التي استخلصها للواقعة -بما فيها الاتفاق السابق الصريح- يبين جلياً أنها جاءت خلو من ثمة دليل على وقوع ذلك الاتفاق المسبق الصريح إذ ساق الحكم أدلة قولية تمثلت في شهادة …………………….. والتي حصلها الحكم قائلًا “وشهد ……………………………….. بأنه ولدى تواجده بمكان الواقعة رفقه والده شاهد الإثبات الثاني وشقيقه المجني عليه عقب فض المشاجرة التي كانت قد نشبت فيما بين الأخير والمتهمين الأول والثاني وشاهدها والدهما المتهم الثالث من نافذة مسكنه أخذ في النداء عليهما وما لبث أن فؤجي بهم يخرجون عليهم ثالثهم والمتهم الرابع قاصدين قتل المجني عليه وتوجهوا-عدا الأول- إليه وولده وتشاجروا معهما وذلك للحيلولة بينهما وبين الدفاع عن المجني عليه الذى توجه إليه المتهم الأول عاري الجسد من أعلى ويحرز السلاح الأبيض “سكين “كان قد استله من مسكنه وما أن ظفر به انهال عليه طعنا به في جسده من أعلى حتى أسقطه أرضًا مضرجًا في دمائه ومحدثا إصابته التي أودت بحياته” ثم أحال الحكم على ما شهد به هذا الشاهد في بيان أقوال الشهود من الثاني الى التاسع.

ولما كان ذلك وكانت تلك الشهادات القولية التي أوردها الحكم قد خلت البته من ثمة دليل على أن اتفاق مسبق صريح تم بين الطاعنين على قتل المجني عليه، وهو ما يكون معه الحكم قد افترض هذا الاتفاق من مجرد صعود الطاعنين الأول والثاني ثم نزولهم على الفور واعتبر أن ذلك في حد ذاته هو اتفاق صريح سابق بين المتهمين على ارتكاب الجريمة تم فيه تحديد الأدوار بينهم وآخذ جميع الطاعنين متضامنين بفعل القتل رغم عدم صدور الضربات التي أدت لوفاة المجني عليه–حسبما حصّل الحكم إلا من الطاعن الأول– وهو ما لا يمكن استساغته قانوناً أو عقلاً أو منطقاً، ومن ثم فقد أسس الحكم الطعين المسئولية التضامنية بين الطاعنين بناء على الاتفاق المسبق الذى افترض حدوثه بين الطاعنين دون أن يورد من الأدلة ما يؤكد صحة وجود هذا الاتفاق السابق وهو ما ينعته بالخطأ في تطبيق القانون فضلاً  عن القصور في البيان وهو ما يعجز محكمة النقض عن تفهم مراميه والاستيثاق من أن القانون قد طبق تطبيقا صحيحا على واقعة الدعوى، بما يتعين نقضه.

عن طلب وقف التنفيذ

الطاعنين اسرة كاملة اضيرت بالحكم و لهم اسرة ليس لها كفيل سواهl و عملهl وفى استمرار التنفيذ ما يلحق  بهl بالغ الضرر و بمستقبلهم وحياتهم وخاصة مع ما ران على هذا القضاء من اوجه الفساد التي ترجح نقضه بمشيئة الله .

                                       

 

بناء عليه

يلتمس الطاعن :ـ

أولا: قبول الطعن شكلا

وبصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه .

ثانيا: في الموضوع : بنقضه وبراءة الطاعن  .

وكيل الطاعن

 

المحامى